摘要：对约定在职竞业限制的效力判定，现行法未有明确规定。既有司法裁判与理论探讨多聚焦于在职竞业限制义务的法律属性，未对效力判定的规范构造有深入研究。通过比较在职与离职后竞业限制的差异，可知离职后竞业限制条款的效力判定以商业秘密的财产权面向为考察核心具有合理性，但同样的规范构造并不适用于在职竞业限制条款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第13条“知悉、接触商业秘密”要件应限缩解释为仅适用于离职后竞业限制条款。在职竞业限制因与劳动关系同步运行，对其效力的判定应更侧重对缔约双方信任关系状况的评估，即应基于劳动者身份进行类型化的规范构造。高级管理人员的在职竞业限制条款是对我国《公司法》规定的法定义务的具体化约定，自委任关系成立时生效；高级技术人员的在职竞业限制条款是对劳动合同附随义务的具体化约定，自劳动关系成立时生效；其他普通劳动者的在职竞业限制则为独立明示约定义务，宜将“未知悉、接触商业秘密”确定为劳动者法定解除权的取得条件而非条款的生效条件。

关键词：在职竞业限制；离职后竞业限制；效力判定；规范构造

目次

一、问题的提出

二、约定在职竞业限制与离职后竞业限制的生效条件不同

（一）离职后竞业限制的生效条件

（二）在职竞业限制的生效条件

三、在职竞业限制条款效力判定规范的类型化构造

（一）高级管理人员的在职竞业限制

（二）高级技术人员的在职竞业限制

（三）其他负有保密义务人员的在职竞业限制

四、余论

一、问题的提出

我国《劳动合同法》第23条、第24条的规定适用于离职后竞业限制，对于约定在职竞业限制，实定法并未明确规定。司法实践层面，有法院直接援引《劳动合同法》第23条和第24条判定在职竞业限制的约定有效，但未说明原因；也有法院在判决中指出，约定在职竞业限制是劳动者忠实义务的具体约定，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦不违背公序良俗，故具有法律约束力。总体上，对于有明示约定的在职竞业限制，法院多整体上承认该约定的有效性，但对于竞业限制义务主体、经济补偿、竞业限制地域和期限等可能影响离职后竞业限制效力的因素，是否同样适用于对约定在职竞业限制的效力判定，尚未形成统一的司法观点。

理论上，之前有关的争论更多针对的是在职竞业限制义务的法律性质，即在职竞业限制义务是法定义务、默示义务（附随义务）还是明示义务。因不少观点都认为在职竞业限制义务是劳动者忠实义务的内容之一，源于诚信原则，属于劳动者的“不言自明”的义务，以此为前提和基础，如对在职竞业限制义务再加以书面约定，该约定的有效性自然也应是“不言自明”的。所以，对约定在职竞业限制的效力判定问题，现有理论成果较少涉及。

针对上述情况，“对于社会关注度较高的竞业限制条款的效力问题”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，以下简称《劳动争议解释二》）第13条第1款规定：“劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。”该解释第14条规定：“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”

在《劳动争议解释二》的前述规定中，第13条虽明确将“劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”确定为“竞业限制条款”的生效条件，但未明确此处的“竞业限制条款”是仅指离职后竞业限制条款，还是也包括了在职竞业限制条款。该解释第14条是专门针对约定在职竞业限制的效力判定规则，其规定了如下内容：第一，约定在职竞业限制有效；第二，不支付经济补偿的约定在职竞业限制有效；至于用人单位和高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员（以下简称两高一密人员）以外的劳动者约定在职竞业限制是否不生效，本条并未直接言明。尽管该解释结合第13条和第14条的规定，似乎将“劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”同样认为是在职竞业限制条款的生效条件也很合理，然而，在职竞业限制与离职后竞业限制的法源不同，导致其各自既有的生效条件不同，将“劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”不加区分地理解为在职竞业限制条款的生效条件既缺乏上位法依据，也可能导致其与既有的相关规则出现难以协调的问题。对此，笔者认为有必要从体系化的视角，对约定在职竞业限制效力判定的规范构造进行厘清。

二、约定在职竞业限制与离职后竞业限制的生效条件不同

近年来，作为商业秘密预防性保护措施的竞业限制被越来越多的企业所采用，甚至达到了滥用的程度，要求冷菜厨师也要履行离职后竞业限制义务就是近期最高人民法院发布的一起典型案例。鉴于此，有学者指出：“部分裁判对‘接触商业秘密’作扩大解释，将原本不承担保密义务的劳动者纳入竞业限制范围，不当地加重了劳动者负担，背离了竞业限制的立法初衷。”笔者对此表示赞同。限缩缔约劳动者的范围确实是立法控制竞业限制不被滥用的方式之一，但要以此作为竞业限制条款的生效条件，仍须从合法性和合理性上考察其是否具有正当性与可行性。

（一）离职后竞业限制的生效条件

对于合同的效力，我国《民法典》第502条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。依此，离职后竞业限制条款的效力判定规则仅能由法律和行政法规规定或当事人约定。

1.《劳动合同法》规定的生效条件对于离职后竞业限制的法定生效条件，包括生效要件和无效要件两个部分。生效要件是《劳动合同法》第10条和第16条规定的“订立书面合同”以及“用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章”，不满足生效要件的离职后竞业限制条款不生效。无效要件主要指《劳动合同法》第24条规定的“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”以及竞业限制的期限不得超过两年，属于无效要件情形的离职后竞业限制条款无效或部分无效。

尽管生效要件和无效要件都会对竞业限制条款的效力产生直接影响，但从规范性质上说，两者分属不同的效力评价维度，不能仅凭审查时间的重叠就掩盖其在法律规范性质上的根本差异。依据《民法典》第155条、第157条之规定，无效合同自始没有法律约束力，并产生返还财产、折价补偿及损害赔偿等清算后果；而依据《民法典》第158条关于附条件法律行为的规定，附生效条件的合同在条件成就前仅处于“成立但未生效”的状态，并不产生履行效力，亦无须进入清算程序。因此，“无效”与“不生效”在法律后果上存在本质差异：无效意味着合同价值的根本否定，是对当事人意思自治的否定性评价；不生效则仅是合同履行效力的暂时阻却，属于对法律行为效力的技术性控制。《劳动合同法》第24条将竞业限制主体限于两高一密人员，其规范性质应被理解为效力性强制性规定，违反该规定的合同条款因违法而自始无效。而《劳动争议解释二》第13条将“知悉、接触商业秘密”表述为竞业限制条款的生效条件，其规范性质则应理解为法定生效条件，即立法者通过司法解释为竞业限制条款附加了法定的生效条件。两者在规范性质上并不冲突，即《劳动合同法》第24条回答的是“何种竞业限制约定因违法而无效”的问题，《劳动争议解释二》第13条回答的是“竞业限制条款在何种条件下始生履行效力”的问题。从合同附条件理论来看，当事人可以约定附生效条件的合同（《民法典》第158条），同理，法律亦可以为特定类型的合同设定法定生效条件。离职后竞业限制条款的生效时间被聚焦到“劳动合同解除或终止”这一时间点，而《劳动争议解释二》第13条将“劳动者知悉、接触商业秘密”作为另一项法定生效条件。由于离职后竞业限制在劳动合同解除或终止时生效，此时劳动者是否接触商业秘密的状态已经确定，法定生效条件的审查与无效要件的审查在客观上发生于同一时间点，但这并不意味着两者在规范性质上的混同。简言之，前者是条件是否成就的问题，后者是合同是否违法的问题；前者产生的是“不生效”的后果，后者产生的是“无效”的后果；前者仅阻止合同履行力的发生，后者则导致合同自始归于消灭。就此而言，《劳动争议解释二》第13条的规定应被解释为：在离职后竞业限制条款中，立法者通过司法解释为竞业限制条款附加了一项法定的生效条件，即劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密。这一条件属于法定的附生效条件，而非对合同效力的否定性评价。

2.当事人约定的生效条件

就离职后竞业限制条款来说，除了法定生效条件，还存在当事人约定的生效条件。一般而言，离职后竞业限制条款的签订时间往往是在劳动关系存续期间。根据《劳动合同法》第23条的规定以及用人单位与劳动者的约定，离职后竞业限制条款在性质上是附约定生效条件的合同，即书面条款在签订后并不产生合同的履行效力，待劳动合同解除或终止后生效。作为离职后竞业限制条款的主给付义务，《劳动合同法》规定用人单位支付经济补偿义务的时间是在“劳动合同解除或终止之后”；劳动者竞业限制义务的履行时间也是在“劳动合同解除或终止之后”。当事人将“解除或者终止劳动合同”约定为离职后竞业限制的生效条件，体现了限制合同生效时起至条件成就时止这段期间的合同效力，使其处于未生效状态并产生这种限制作用的意思表示，这有利于对劳动者利益的保护，避免用人单位将经济补偿与劳动者在职期间的正常工资收入混同，也清楚地区分出了劳动者在竞业限制条款下履行不作为义务的时间。

从时间维度来说，合同生效只有一次，生效也只能是一个时间点，而不会是两个或两个以上时间点或一个时间段。根据既有的约定生效条件和法定生效条件，离职后竞业限制条款的生效被聚焦到了“劳动合同解除或终止”这一时间点上，在此时间之前，竞业限制条款尚未生效，在此时间之后且生效条件成就之时，竞业限制条款始生履行效力。

3.生效要件与无效要件的审查时间及其正当性

从观念出发，生效这一时间点把合同“切割”成了订立和履行两个具有先后顺序的阶段，法律规定以及当事人约定的生效要件和无效要件均是针对合同订立阶段设立的评价标准，满足标准的合同即为有效，不满足即无效；且对于已经被判定为有效的合同而言，前述适用于合同订立阶段的效力评价标准就应被排除。然而，现实世界中，纠纷往往发生在合同已经被实际履行之后。因此，裁判者在面对纠纷时，对生效要件和无效要件的审查时间一般都不在合同的订立阶段。但这通常并不影响裁判者正确评价合同效力，因为尽管在时间维度上，法官面对的已经是处于履行阶段的合同，但因为对绝大多数合同及其缔约主体而言，其内容和状态在订立阶段就已经确定，履行阶段所依据的无订立阶段所确定的合同内容，所以对生效要件和无效要件的审查时间尽管大多都在合同的履行阶段，但其评价的对象所依据的主要还是合同生效前的内容及相关事实。

契约的生效，从本质上说，是对私人行为的法律评价。生效要件和无效要件其实都是给合同缔约主体的明确预期，即告知缔约主体在订立合同时应当满足这些评价标准，否则其缔约行为的效力将被法律作出否定性的评价。反言之，之所以已经被判定为有效的合同，适用于合同订立阶段的效力评价标准就应被排除，原因就在于，用超出缔约主体预期所能决定的事后（即合同履行阶段）发生的事实，去推翻已经生效的合同，是不具有正当性的，这等于是“用后来的状况否认之前已依据繁杂缜密规则筛查过的有效合同”。因此，从正当性和合理性的角度说，作为合同效力评价标准的生效要件和无效要件，应当是在合同订立阶段即能给缔约主体提供明确的可预期性的标准，也能使裁判者依据合同订立阶段的事实即能判断合同是否符合效力评价标准。

4.作为生效要件的“负有保密义务”

“负有保密义务”作为离职后竞业限制条款的效力评价标准，至少需要判断两项事实：第一，用人单位是否拥有商业秘密；第二，劳动者是否接触该商业秘密。我国人力资源社会保障部办公厅发布的《企业实施竞业限制合规指引》（人社厅发〔2025〕40号）第5条和第6条针对该两项事实进行了明确规定。如前述，根据既有的生效要件，离职后竞业限制条款的生效时间是在“劳动合同解除或终止之后”。由于客观上，在此时间之后，以上两项事实都不会再发生变化（因为劳动者离开了用人单位），对于缔约主体而言，无论是用人单位还是劳动者，这个时间点的确定都能使其对是否满足“负有保密义务”这一标准有合理的预期；对于裁判者而言，有了这个明确的合同生效时间点，其也完全能依据生效前的事实对缔约劳动者是否满足“负有保密义务”要件给出客观判断。

由此，“负有保密义务”作为离职后竞业限制条款的法定生效条件，与当事人约定的“劳动合同解除或终止”这一生效条件共同构成离职后竞业限制条款的双重生效条件体系：前者为法定条件，后者为约定条件，两者均须成就，条款始生履行效力。将其同时理解为无效要件，也不存在规范性质上的矛盾，因为判定无效所依据的事实（劳动者是否属于两高一密人员、是否接触商业秘密）与判定法定生效条件是否成就所依据的事实虽然在客观上部分重合，但裁判者进行的是两次不同的法律评价：第一次评价合同是否因违法而无效，第二次评价合同是否因条件成就而生效。两次评价的逻辑路径不同、规范依据不同、法律后果亦不同，因此《劳动争议解释二》第13条与《劳动合同法》第24条在规范性质上各司其职、并行不悖。

（二）在职竞业限制的生效条件

从文义和体系来看，《劳动合同法》第23条规定的“负有保密义务的劳动者”和第24条中的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”应指向同一劳动者主体范围，即第24条的两高一密人员是对第23条“负有保密义务的劳动者”的具体化。既然第23条是对离职后竞业限制条款的规定，那么第24条规定的两高一密人员也应只是离职后竞业限制条款的效力判定要件，而非在职竞业限制条款的生效条件。从法理上来说，与离职后竞业限制不同，在职竞业限制并非一种单纯的合同约定。对于劳动关系存续期间不同身份的劳动者而言，其约定在职竞业限制义务的基础法律关系迥然有别，与之对应的不同约定类型的生效条件存在较大差异，需要分别分析。

1.基于委任关系的生效条件对于高级管理人员，学理通说认为，其与企业之间的法律关系是一种委任关系。我国劳动立法并未排斥高级管理人员作为劳动关系的主体，因此对于签订了劳动合同的高级管理人员，我国司法机关和学者的观点均认为，应当承认这是一种劳动关系和委任关系并存的状态，且劳动法和公司法均可适用于这样的高级管理人员。

我国《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”依此规定，高级管理人员的在职竞业限制义务是一种法定的竞业限制义务，即只要高级管理人员与企业之间的委任关系成立，竞业限制义务即生效，且与高级管理人员是否负有保密义务无关，只有“按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”才是豁免高级管理人员履行在职竞业限制义务的法定事由。

就高级管理人员与用人单位之间约定的在职竞业限制条款而言，其本质是对《公司法》规定的法定竞业限制义务的具体化约定。《公司法》并未将负有保密义务作为高级管理人员履行在职竞业限制义务的生效条件，《劳动合同法》也没有直接将负有保密义务作为高级管理人员约定在职竞业限制的生效条件，甚至应当认为《劳动合同法》没有将高级管理人员的主体身份作为约定在职竞业限制的生效条件。因此，基于委任关系的高级管理人员与用人单位之间约定的在职竞业限制条款，负有保密义务不是其生效条件，不能以高级管理人员未知悉、接触用人单位的商业秘密为由，判定在职竞业限制条款无效。

2.基于劳动关系的生效条件

除了高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员与用人单位之间的法律关系是劳动关系当无异议。在最高人民法院发布《劳动争议解释二》时同步发布的劳动争议典型案例五的“典型意义”说理中，其指出，“忠实义务包含竞业限制义务”，“用人单位为维护自身合法权益，与竞业限制人员以书面协议形式依法约定在职期间负有竞业限制义务的，劳动者应依约履行”。这其实就是把在职竞业限制的法源定位于劳动者的忠实义务，且将在职竞业限制义务于忠实义务作为一个当然的前提。

依通说，忠实义务是劳动关系中劳动者的附随义务。在我国现行法上，附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，而且有些是根据法律的直接规定而产生的，前述委任关系中的高级管理人员的忠实义务就是由《公司法》直接规定的，劳动关系中劳动者的附随义务则是基于诚信原则的一种默示义务，其并不需要当事人的明示约定即存在于劳动关系运行的各个阶段。

从整体视角出发，附随义务作为劳动合同的组成部分，自然应当与劳动合同的生效时间一致，否则就会出现一种不合逻辑的情况，即劳动合同整体已生效，作为劳动合同内容组成部分的附随义务却未生效。基于此，若认为在职竞业限制义务源于作为劳动合同附随义务的劳动者忠实义务，则对该附随义务的具体化约定，即约定在职竞业限制条款的生效时间也应当与劳动合同的生效时间一致，除非法律另有规定或当事人另有约定。

3.难以作为无效要件的“负有保密义务”

有学者指出，附随义务的功能是为了确保合同当事人的固有利益不受损害，强调不会使当事人因为合同的履行而使固有利益受到损害，因此它更多的是一种保护性义务。就在职竞业限制义务而言，其所保护的固有利益主要是用人单位的商业秘密。所以只有当用人单位拥有商业秘密，且劳动者接触了该商业秘密的情况下，劳动者才应当履行竞业限制义务。换言之，在职竞业限制条款的生效与否不应由委任关系或劳动合同的生效决定，而应由劳动者是否实际“负有保密义务”决定，即“负有保密义务”是在职竞业限制条款的无效要件。但这样理解除了与《公司法》的规定存在冲突以外，还存在两方面问题。

一方面，与司法机关对是否存在商业秘密的静态判定不同，客观上，商业秘密的存在与否完全可能是一个动态变化的过程。我国《反不正当竞争法》规定，构成商业秘密应具有秘密性、保密性和价值性三个要件。但判定这些要件成立与否本身就需要一个时间上的审查基准点，尤其是对秘密性要件的审查。对此，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第3条就将秘密性的审查时间点确定在“被诉侵权行为发生时”，确保对秘密性要件的判定有一个统一的时间标准，从而使商业秘密存在与否的司法判定具有唯一性。有学者指出，商业秘密不具有物权法意义上的可固化边界，而是一种脆弱的、关系型的、动态的规范状态。因此，在漫长的劳动合同存续过程中，即使在诉讼中用人单位被认定不拥有相关商业秘密，也不能说用人单位在客观上就不曾拥有过商业秘密，更不意味着其未来不会拥有商业秘密。并且，即使将对商业秘密的审查时间点拉长到劳动合同生效时，也不能否认存在用人单位非持续性拥有商业秘密的可能性。如此，“负有保密义务”就不宜作为在职竞业限制的无效要件，因为至少现行法目前并没有规定在职竞业限制纠纷案件中，裁审机构判定是否存在商业秘密的审查基准时间点，这就很可能导致因缺乏统一的裁判标准而无法对用人单位是否拥有商业秘密以及劳动者是否实际负有保密义务这一事实给出统一的判断。正如有学者所言，真实世界中，无论是企业的高级管理人员、高级技术人员，还是财务人员、秘书、文员等普通劳动者，甚至是保安，都有可能不同程度地接触、掌握商业秘密，因此，要客观地严格区分和界定知悉商业秘密的劳动者和完全不掌握商业秘密的劳动者，实属困难。

另一方面，劳动者的身份同样不是静态的。有些劳动者在入职用人单位签订劳动合同时就被任命为高级管理人员，但也有不少劳动者是在用人单位工作很长时间后慢慢升任高级管理人员的。劳动者身份的动态性意味着其接触或知晓商业秘密的状态也具有动态性，这种动态性和用人单位存在商业秘密本身的动态性相“叠加”，使“负有保密义务”在客观上很难成为相关劳动者一种持续不变的状态，这也是在职竞业限制与离职后竞业限制在判定劳动者是否负有保密义务方面最大的差异所在，离职后竞业限制在解除或终止劳动合同这个时间点后，是否“负有保密义务”的状态就不会再发生任何变化了。此外，竞业限制义务是一种不作为义务，不作为义务客观上具有一旦合同生效即持续处于履行状态的特点，即使裁审机构对于劳动者是否满足“负有保密义务”要件的动态变化状态有能力进行精确的掌握和认定，要对劳动者竞业限制的持续履行状态进行对应的分段处理也缺乏依据且不具可操作性。

三、在职竞业限制条款效力判定规范的类型化构造

回到我国《劳动合同法》第23条和第24条，对于离职后竞业限制而言，由于劳动者是否实质“负有保密义务”的状态在条款生效时即不再发生变化且可以得到确认，第24条两高一密人员作为对第23条“负有保密义务的劳动者”的具体化规定，两者均能作为对竞业限制条款效力的判定依据，反倒使得司法实践的审查标准出现了分歧，审查的重点究竟应是劳动者是否属于高级管理人员或高级技术人员，即究竟是侧重对劳动者身份的审查，还是审查劳动者是否实质接触了用人单位的商业秘密。《劳动争议解释二》的规则显然选择了后者，笔者认为，这种选择可谓明智。毕竟，依靠立法和司法在认定商业秘密上的严格标准，确实可以更有效地防止用人单位对离职后竞业限制的滥用，也符合立法对离职后竞业限制条款的规范目的，即保护用人单位的商业秘密。

“竞业禁止合同属于持续性合同之债，这是毫无疑义的。”离职后竞业限制条款相对于被解除或终止的劳动关系或委任关系而言，是一个独立的继续性债之关系，其和同样作为继续性合同的劳动合同之间在时间上具有先后关系。然而，如前所述，一方面，在职竞业限制条款虽然同样是一个继续性债之关系，但从时间维度来看，其与劳动关系这一继续性债之关系的运行是基本重叠的（实践中，明示的在职竞业限制条款一般是包含于劳动合同中并约定履行期间为整个劳动关系存续期间）；另一方面，不同身份劳动者的在职竞业限制义务的来源也存在差异，以劳动者实质“负有保密义务”作为在职竞业限制条款的无效要件，既缺少上位法依据，也与现行法的有关规定存在冲突。鉴于在职竞业限制义务来源的差异之基础在于劳动者身份的不同，即在职竞业限制义务是高级管理人员的法定义务，是高级技术人员的附随义务，也可能是普通劳动者的约定义务，因此有必要对不同类型的在职竞业限制条款的效力判定规范进行深入研讨。

（一）高级管理人员的在职竞业限制

我国《公司法》将在职竞业限制义务规定为高级管理人员的法定义务，那么法律上对高级管理人员的认定就十分重要，一旦被认定为高级管理人员，则其与用人单位对在职竞业限制的约定就是当然有效的。在我国，高级管理人员是一个法定概念，我国《公司法》和《劳动合同法》中均直接使用这个概念。但是，高级管理人员概念的内涵和外延在《公司法》和《劳动合同法》项下是否一致，无论是理论研究还是司法实践均存在不同看法。

1.《公司法》上的高级管理人员

如前所述，我国现行法对在职竞业限制进行直接规定的是《公司法》第184条，对于本条所指的“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条第1项规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。由此，《公司法》将负有法定在职竞业限制义务的人员的范围以“列举+兜底”的方式呈现出来。

对于公司章程规定的高级管理人员应如何理解，存在三种观点：第一，严格文义主义的观点，即公司章程明确写明的属于高级管理人员的人（包括列举的和章程规定的），就是高级管理人员，司法机关不能依据事后的履职情况，否认或扩张公司章程规定的高级管理人员范围。第二，实质功能主义的观点，即司法机关有权审查相关人员是否事实上掌握了公司的经营决策权或核心资源配置权，根据审查结果再确认该人员是否是高级管理人员。第三，折中主义的观点，即对于《公司法》明确列举的高级管理人员，司法机关无实质审查权（仅形式审查即可），但对章程规定的人员应进行实质审查。

总体来看，形成前述观点差异的主要原因在于，《公司法》对高级管理人员施加了基于信义和忠诚的一系列义务（包括在职竞业限制义务），若给予公司在高级管理人员身份确定上过大的自治空间，或给予司法机关在审查上较大的自由裁量权，可能会产生两方面问题：第一，高级管理人员圈不合理扩大，导致部分普通劳动者负担过重的义务；第二，使高级管理人员的身份变得不可预期。折中主义现在是较有影响力的学说，因为其既能保证高级管理人员身份最大程度的可预期性，又能避免因公司自治权过大造成非高级管理人员的普通劳动者负担过重的法定义务。

2.《劳动合同法》上的高级管理人员

我国劳动法对高级管理人员概念的使用主要就是《劳动合同法》第24条离职后竞业限制条款的约定主体，且从文义来看，这里的高级管理人员其实是对第24条规定的“负有保密义务的人员”的列举。从此意义上讲，《劳动争议解释二》将“负有保密义务”作为离职后竞业限制条款的生效条件是正确的，既解决了前述实务中对离职后竞业限制条款效力审查标准的分歧问题，也符合《劳动合同法》对离职后竞业限制条款的规范目的。当然，劳动法对高级管理人员概念的明确使用也带来另一个问题，即高级管理人员未被排除适用劳动法规则，是否就应当整体适用全部规则呢？

对此，在司法实践层面，先后有法院对高级管理人员的劳动合同解除问题、未签书面劳动合同二倍工资问题、不定时工作制审批问题等一系列劳动法规则适用问题给出了否定性裁判。在学理层面，也有学者旗帜鲜明地指出，对于劳动法上的最低工资规则、工时和加班工资规则、解雇保护规则、集体劳动法的部分规则，高级管理人员应当豁免适用。至于劳动法上高级管理人员的范围如何界定，目前尚未形成通说。有学者主张，仍应以《公司法》确定的高级管理人员范围作为基础，再从定性和定量两个层面来识别哪些高级管理人员应当豁免劳动法规则的适用。定性主要是依据相关高级管理人员与用人单位之间从属性的强弱程度来判定，即从属性较弱、主要作为公司受托人代表公司做出决策的经理不应适用劳动法，从属性较强的副经理、部门经理等更多处于公司执行层面的人员则应当适用劳动法。定量则主要指需要考虑相关高级管理人员的公司持股情况和收入水平来确定其是否应当适用劳动法，因为持股情况和收入水平最能体现劳动法意义上劳动者的强弱。

3.小结

从义务来源的角度，高级管理人员的在职竞业限制义务由《公司法》明确规定，对基于该法定义务进行的具体化约定，作为缔约主体的劳动者在《公司法》规定的高管人员范围内，理应是该具体化约定有效的前提条件。考虑到《公司法》规定的高级管理人员范围本身仍有一定的开放性，在判定相关高级管理人员约定在职竞业限制是否有效时，也可综合考虑前述劳动法上界定高级管理人员范围的相关因素。例如，在比较法上，就有不少立法例将收入水平作为竞业限制有效与否的判定因素。

当然，这里还应进一步考虑的问题是，如果高级管理人员的委任期间并不覆盖整个劳动关系期间，那么在非委任期间，应如何看待在职竞业限制条款的效力，这其实也是单纯劳动关系中在职竞业限制条款的效力判定问题。

（二）高级技术人员的在职竞业限制

不同于高级管理人员，立法对于高级技术人员是没有概念界定和范围划定的，也没有将高级技术人员作为在职竞业限制的法定主体。依据《劳动合同法》第24条的文义，高级技术人员也是对“负有保密义务的人员”的列举，但这一身份认定标准与高级管理人员一样，应仅限于判定离职后竞业限制条款的效力，不应同样适用于对在职竞业限制条款的效力判定。

1.作为附随义务的在职竞业限制义务

高级技术人员与用人单位之间是劳动关系，但其作为被立法单列的一个劳动者类型，是有其特殊之处的。按照忠实关系理论，只有当受托人有能力将履行忠实义务的成本部分或者全部转移给托付人的情况下，立法将相关忠实义务分配给受托人才是具有正当性的。在劳动关系这一典型的忠实关系下，相比普通劳动者，高级技术人员显然具有更强的议价能力，其更能将履行忠实义务的成本通过提高收入水平、约定补偿金等方式转嫁给用人单位。

从义务配置的必要性角度，一方面，考虑到高级技术人员接触用人单位保密信息的可能性明显大于普通劳动者，维持用人单位竞争优势的作用也明显大于普通劳动者，将在职竞业限制义务定位为高级技术人员忠实义务的内容显然更具有合理性；另一方面，对用人单位而言，即使在开始聘用一名高级技术人员的时间点，其事实上还没有商业秘密，但其愿意持续支出更高的薪水、给出更高的职位来明确任命一名高级技术人员，并与之约定在职竞业限制条款，则也应当承认高级技术人员的忠实义务的内涵比普通劳动者更丰富，即在职竞业限制义务在性质上是高级技术人员劳动合同的附随义务。

另外，商业秘密对其权利人有保密性的要求，即权利人应当主动采取相应的保密措施，主要体现为两个方面：第一，对商业秘密进行物理隔离，如设置访问权限；第二，明确告知可能接触商业秘密的人并要求其保守商业秘密，如签订保密协议。就第二种措施而言，在《劳动争议解释二》明确不将经济补偿金作为在职竞业限制条款的生效条件的情况下，仅与相关劳动者签订一个在职竞业限制协议，与将该劳动者正式聘用为高级技术人员，显然后者的成本要显著高于前者。在此前提下，用人单位若仍选择主动聘用相关劳动者为高级技术人员，则这样的选择理应得到重视。将在职竞业限制义务纳入其劳动合同附随义务的范围，既是对这种重要关系的规范回应，也符合缔约主体在订立劳动合同时的共同预期。

2.司法实践对高级技术人员的审查标准

既然明确了在职竞业限制义务是高级技术人员劳动合同的附随义务，而附随义务本质上是一种法定的默示义务，那么对高级技术人员的在职竞业限制条款的效力判定问题，就转化为与高级管理人员类似的身份识别问题，即高级技术人员的身份一旦得到法律确认，则对作为其附随义务的在职竞业限制义务的具体化约定，就是有效的。高级技术人员尽管缺少立法层面的认定标准，但是在我国司法实践中形成了一系列审查标准，总体上可以被概括为形式审查标准和实质审查标准两类。

所谓形式审查标准，就是法院仅依据劳动合同、任命文件等列明的岗位名称，或者劳动者取得的学历或专业技术职称，或者劳动者的收入水平等形式因素，来判定其是否属于高级技术人员。实质审查标准，则是根据劳动者实际从事的工作内容，来判定其是否实际接触了用人单位的保密信息，进而确认其是否属于高级技术人员。当然，目前的两类标准均形成于离职后竞业限制纠纷案件，但以劳动者的身份来判定竞业限制条款有效性的裁判思路同样适用于在职竞业限制条款。

需要特别指出的是，在离职后竞业限制纠纷中，法官往往通过“劳动者是否实际接触核心技术秘密”来实质审查其是否属于高级技术人员，这种审查思路在离职后竞业限制语境下具有合理性，但若直接套用于在职竞业限制条款的效力判定，则存在循环论证的风险。具体就是：因为劳动者是高级技术人员，所以其竞业限制有效（无需审查是否接触商业秘密）；但实践中又是通过劳动者是否接触商业秘密来认定其是否为高级技术人员。按照这个逻辑，则高级技术人员的身份认定与在职竞业限制的效力判定之间将陷入互为前提的逻辑困境。要解决这个问题，关键在于对高级技术人员的身份识别应侧重于形式要件与客观标准的审查，而非以“是否接触商业秘密”作为实质审查的核心。如前述，形式要件主要包括：劳动合同或任命文件明确载明的岗位名称、劳动者取得的学历或专业技术职称、用人单位对劳动者的正式任命程序等；客观标准则主要指薪酬是否存在溢价，即用人单位为聘用该劳动者为高级技术人员而支付的显著高于普通劳动者水平的薪酬，以及用人单位在招聘、培训、设备配置等方面是否投入了高额成本。这些形式要件和客观标准具有客观性和可预期性，能够使劳动者在缔约时即明确知晓自己的身份定位，亦能使裁判者在事后审查时有据可依。

当然，强调形式要件与客观标准的优先性，并非完全排斥实质审查标准。在个案中，如果劳动者虽具备高级技术人员的形式身份，但其实际工作内容与岗位职责严重不符，且劳动者能够举证证明其从未接触用人单位的核心技术信息，则可在身份认定环节予以否定。但此种否定仍应以形式要件为一般原则，以实质审查为例外，且实质审查的重点应是“劳动者实际从事的工作内容是否与其高级技术人员的身份相匹配”，而非“劳动者是否接触了商业秘密”。因为对于在职竞业限制而言，“接触商业秘密”是高级技术人员身份认定的结果而非前提。

虽然与高级管理人员类似，对于高级技术人员的身份审查标准也尚未形成统一的观点，但如前述，在职期间劳动合同的履行呈现出动态化的过程，对于劳动者在某个时间应当承担怎样的附随义务，其实是需要结合个案，用更具有弹性的综合标准进行判断的，即“为保障相互利益而承担的行为义务具体到底有多大，取决于每一个劳动关系的安排”。因此，无论是高级管理人员还是高级技术人员，其身份审查标准的多元与弹性，恰恰是实现对其在职竞业限制条款有效性的科学判定所必需的。

3.小结

高级技术人员与用人单位约定在职竞业限制条款的基础，是高级技术人员劳动合同的附随义务。劳动合同生效，则附随义务生效，且两者的生效时间一致。基于附随义务对在职竞业限制的具体化约定当然有效。至于高级技术人员身份的审查标准，形式标准与实质标准无优劣之分，也可以一并采用，但在个案中，应当充分考虑用人单位聘用高级技术人员主观上的慎重性和客观上的高成本，以及缔约主体共同的合理预期，以认可身份为原则，以否认身份为例外。

（三）其他负有保密义务人员的在职竞业限制

普通法上，对于商业秘密保护的究竟是商业秘密本身，还是对保密关系的保护，曾有过激烈的争论，最终结论是两者都有。商业秘密作为一种信息，其本身存在着值得法律予以保护的财产权的面向，但保密关系才是保护商业秘密的起点，因为只有当权利人基于对相对人的信任，使其有机会接触或获得商业秘密时，商业秘密才有被侵害的可能，而这种信任关系在建立之时，甚至很可能还没有商业秘密，但法律仍应当尊重并重视这种信任关系。对离职后竞业限制条款的效力判定，因这种信任关系已经终止，应更关注商业秘密的财产权面向；而对在职竞业限制条款的效力判定，应更侧重于对主体间的信任关系面向的考察。

1.作为明示义务的在职竞业限制义务

在职期间，用人单位对劳动者的信任程度主要是通过岗位职责体现出来的。高级管理人员显然是用人单位最信任的群体，甚至部分高管被授权直接代表用人单位，因此其理应承担法定的在职竞业限制义务。高级技术人员所处的重要岗位以及获取的更高收入等因素，同样说明了其是用人单位更信任、更依靠的群体，在职竞业限制的附随义务属性由此证成。正如有学者所言，优秀的管理者能够分辨出高价值、可持续的秘密，并将注意力集中在回报最大的秘密上。那些热衷于保护一切的人很可能不但无法保守自己的秘密，而且会在经营上更失败，因为过度保护的开销将蚕食利润。对于理性的管理者而言，其自然会想方设法降低保密的成本，主要方式之一就是尽可能缩小接触秘密的主体范围，因为用人单位要与劳动者建立明确、长期的重要信任关系（任命其为高级管理人员或高级技术人员）的成本投入是巨大的。也正因此，通过对相关劳动者身份的综合认定，来确定其与用人单位约定在职竞业限制条款的有效性是更科学合理的。这也是立法为什么将在职竞业限制义务定性为这部分劳动者的法定义务的原因。

除了建立重要的信任关系，还有一种成本相对较低的方式，即与普通劳动者约定在职竞业限制条款。需要特别指出的是，用人单位与普通劳动者约定的在职竞业限制条款下，在职竞业限制义务的属性并不是对劳动者附随义务的具体化约定，而是一种纯粹的明示约定义务。根据忠实关系理论和我国实定法的相关规定，将在职竞业限制义务纳入普通劳动者忠实义务的范畴进而成为其劳动合同的附随义务，是缺乏依据的，也不具有正当性。如果用人单位认为劳动者存在接触商业秘密的可能并希望其履行在职竞业限制义务，又不愿意承担任命其更重要岗位的成本，就应当与其进行明示约定。《企业实施竞业限制合规指引》第23条对此作出了相关规定。

2.“负有保密义务人员”的再定位

如前述，对于离职后竞业限制而言，将“负有保密义务人员”解释为“未知悉、接触用人单位的商业秘密的劳动者”，并将其作为离职后竞业限制条款的生效条件并没有太大问题，但将此解释方案同样用于在职竞业限制条款，则存在解释力不足的问题，也不合理。

一方面，在职竞业限制条款的生效时间将无法确定。实践中，用人单位与劳动者约定在职竞业限制多以劳动合同条款之一的形式呈现，若无特别约定或法律规定，则在职竞业限制条款应当与劳动合同一并生效。鉴于用人单位的强势地位，一般不会对在职竞业限制条款的生效有限制性的约定。若以“劳动者知悉、接触商业秘密”作为条款的生效条件，则基于商业秘密的动态性等原因，会直接导致条款的生效时间无法确定。对于一般的作为义务而言，“履行期限是所有合同类型都存在的普遍现象，它并不同于合同生效期限。履行期限到来前，合同成立并生效，只是当事人享有期限利益，无须履行，一旦履行期限到来，则发生全面实际履行的效力”。但竞业限制是一种不作为义务，一旦合同生效，劳动者即处于履行状态，因此在职竞业限制条款的生效时间直接决定了劳动者的履行时间，若生效时间无法确定，则在条款有效的情况下就无法确定劳动者违约责任的范围，在条款无效或被解除的情况下也无法准确计算出用人单位应当承担的赔偿责任。

另一方面，否定条款效力的定位并不一定对普通劳动者有利。《劳动争议解释二》第14条规定，劳动者以未支付经济补偿请求确认在职竞业限制条款无效的，不予支持。该规则对于高级管理人员和高级技术人员而言，明确了其在职竞业限制义务与经济补偿之间的非对价关系，且合乎法理。但是，这一规则在客观上也进一步降低了用人单位与普通劳动者约定在职竞业限制的缔约成本，增强了用人单位的缔约冲动，因为用人单位无须为劳动者履行在职竞业限制义务有任何额外的支出。在此前提下，除非劳动者冒着违约风险主动不履行竞业限制义务，从而迫使用人单位起诉，否则条款被认定无效的可能几乎不存在。鉴于此，笔者认为，将“未知悉、接触商业秘密”规定为劳动者对在职竞业限制条款法定解除权的取得条件更为合理，既能确定条款的生效时间，又能将否定条款效力的权力交到劳动者手中。

从实定法来看，我国《民法典》第563条确立了法定解除权的基本规范结构，其第1款第4项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”时，当事人可以解除合同。该条以“合同目的不能实现”作为法定解除权的实质性判断标准，而“合同目的不能实现”的判断并不限于违约行为的存在，亦包括因客观情势变化导致合同目的不达的情形。就用人单位与普通劳动者约定的在职竞业限制条款而言，其合同目的在于通过限制劳动者的兼职自由以保护用人单位的商业秘密。若劳动者在缔约时乃至劳动关系存续期间始终未知悉、接触用人单位的商业秘密，则用人单位签订该条款所欲实现的保护商业秘密之目的自始即不存在或嗣后已丧失，构成“合同目的不能实现”。在此情形下，要求劳动者继续受竞业限制条款的约束，无异于不合理地剥夺了劳动者正常兼职的权利。劳动者据此行使法定解除权，符合《民法典》第563条的规范逻辑。

四、余论

在职竞业限制条款与离职后竞业限制条款的“生长土壤”不同，离职后竞业限制条款的履行发生于劳动关系终止后，在效力判定上可更多考虑商业秘密保护的财产权面向，在职竞业限制条款于劳动关系存续期间履行，在效力判定上应更侧重对缔约双方信任关系状况的考察。基于此，在职竞业限制条款效力判定规范以最能体现信任关系状况的劳动者身份为类型化构造基础，更为合理。因此，《劳动争议解释二》第13条的规定应进行限缩解释，即“接触、知悉商业秘密”作为生效条件仅适用于离职后竞业限制条款。

如前所述，理论上，在职竞业限制的最特殊之处，在于其作为一个继续性债之关系，与同样作为继续性债之关系的劳动关系是同步运行、同时存在的。若劳动关系终止，在职竞业限制自当不再履行。有疑问的是，若劳动者违反在职竞业限制义务，用人单位的规章制度又没有将此情形规定为严重违纪，用人单位是否有权合法解除劳动合同？对这一问题的解答，与本文所探讨的在职竞业限制条款的效力判定构造存在紧密关联。不同的效力判定构造对应着不同类型的在职竞业限制条款，基于不同性质的在职竞业限制义务（法定义务、附随义务或约定义务），在劳动者违约情形下，会对用人单位能否取得以及如何取得劳动合同的法定解除权，产生直接影响。这里涉及一个重要的理论问题，即两个同步运行的继续性合同之间的互动关系及其规则应如何构建，法理基础是什么，与一般的合同联立之间的规则又有什么区别。这在未来的研究中应当给予充分重视。

作者：江锴（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2026年第9期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

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