作者：姚建龙

法学博士，上海社会科学院法学研究所研究员

本文刊于《法学家》2026年第2期“主题研讨三：共同犯罪违法所得处置的责任配置”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：共同犯罪中帮助犯应当对违法所得承担有限抑或连带退赔责任，司法立场历来不统一，存在全部连带责任说、部分连带责任说以及以实际所得为限退赔说等多种观点，究其原因，理论与实践对没收违法所得退赔责任的性质究竟是刑罚还是保安处分一直摇摆不定。应明确，没收违法所得是一种财产衡平措施，目的在于昭示任何人不得通过犯罪获利，预防行为人利用违法所得再次实施犯罪。共同犯罪中帮助犯的范围宜采取行为共同说的共犯观点，在确定共同犯罪人的整体退赔范围前提下，帮助犯仅在其实质支配范围内承担退赔责任。基于此，共同犯罪中帮助犯的违法所得退赔责任为：首先，帮助犯以实施犯罪为目的而获取的工资、提成等属于退赔范围；其次，行为人需要对其实际占有的违法所得，承担连带退赔责任；最后，对于既非工资分红，也未实际占有的违法所得，要以实质处分和支配权限为标准，结合行为人的职位、工作性质以及银行流水等综合判断是否应当退赔。

关键词：帮助犯；没收违法所得；财产衡平；特殊预防；支配力

| 目录 |

一、共同犯罪中帮助犯退赔责任的分歧与检视

二、共同犯罪中帮助犯退赔责任分歧的原因追溯

三、没收违法所得的性质及目的澄清

四、共同犯罪中帮助犯违法所得退赔责任之重塑

结语

我国《刑法》第64条中规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。该规定在司法实践中的适用率非常高，只要涉及违法所得就要适用该规定。但由于该规定的内容比较模糊、抽象，理论界又没有形成统一认识，导致司法实践在适用时存在较大的随意性。在单独犯罪中，犯罪人应对全部违法所得承担退赔责任，对此不存在争议，问题在于共同犯罪中如何划分各共同犯罪人之间的退赔责任，尤其是在人数众多的有组织犯罪中，除组织、领导、控制、支配犯罪活动的正犯外，绝大多数是从事辅助性和帮助性活动的人员。前者除承担相应的刑罚外，自是应当对全案违法所得承担退赔责任。但是人数众多且分工复杂的帮助犯通常只能通过工资、提成、分红等方式获取经济利益，让他们对案件的全部违法所得承担退赔责任明显不妥，但如果让他们仅对其获取的工资、提成承担退赔责任又可能难以满足弥补受害人损失，且存在放纵犯罪的嫌疑，难以发挥预防犯罪的效果。庆幸的是，多地司法机关已经注意到该问题，并出台了多个司法解释性文件，但遗憾的是，这些文件的观点也不统一，例如，《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）采取连带责任原则，《重庆市高级人民法院关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）采取独立责任，《山东省高级人民法院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》采取以连带责任为主、独立责任为补充的原则。如何合理区分共同犯罪中帮助犯的退赔责任，已经成为司法机关必须要解决的现实紧迫问题。这关系到犯罪人正当权益的维护，以及被害人财产权的恢复。如何在最大限度追赃挽损与保护被告人合法权益间寻求平衡，确定同案犯中帮助犯的退赔责任就成了十分关键的问题。考虑到共同犯罪中退赔责任的处理困境，本文拟对当前司法裁判中帮助犯退赔规则的各种观点进行检视，分析导致观点分歧的原因，确定退赔责任的法律性质，在此基础上，构建帮助犯的退赔规则，以切实保障受害人的合法权益。

一、共同犯罪中帮助犯退赔责任的分歧与检视

通过对裁判文书的梳理可以发现，实践中关于共同犯罪中帮助犯的退赔范围的表述存在很大分歧，有的裁判文书明确说明了帮助犯需要退赔的范围，例如明确帮助犯需要对全部违法所得承担连带退赔责任，或者仅退赔实际违法所得，抑或认为对行为所造成的损失承担连带退赔责任。而有的裁判文书并没有就帮助犯的退赔范围作出明确说明，此种情况又分为两类：一类是在判决部分笼统地要求违法所得应予追缴，不足部分责令继续退赔，但并不明确每个共同犯罪人承担的退赔范围；另一类是在判决书中完全没有提及对违法所得退赔的不足部分应当如何处理。下文以三种明确说明共同犯罪中帮助犯退赔范围的观点出发，阐释各种观点的裁判思路与支持理由。

（一）对全部违法所得承担连带退赔责任

持本观点的学者认为，共同犯罪中的帮助犯应当对犯罪获取的全部违法所得承担连带退赔责任。实践中，部分司法判决也采取了该种观点。如2008年下半年起，被告人李某甲在明知李某丑非法集资的情况下，协助李某丑办理转账银行款项往来等事宜，收取报酬。法院认定被告人李某甲协助被告人李某丑实施非法吸收公众存款活动，其行为已构成非法吸收公众存款罪；鉴于被告人李某甲有自首情节且系从犯，对李某甲减轻处罚。最终认定被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。追缴被告人李某丑（主犯）、李某甲违法所得，按比例返还各被害人；不足部分，责令被告人李某丑、李某甲共同退赔违法所得，返还各被害人。承担连带责任的理由分为以下两点：第一，该观点认为只要行为人之间成立共同犯罪，那么根据“部分行为全部责任”原理，共同犯罪中的所有行为人都应对所有违法所得承担退赔责任。第二，连带退赔责任的承担与民事共同侵权责任的承担具有理论上的一致性，只要认定成立共同犯罪，就应将法益侵害结果归属于各参与者。相当于民法上的共同侵权，后果就是责任连带。

就第一点理由而言，首先，直接将“部分行为全部责任”这一共同犯罪理论引入没收违法所得领域并不能得出帮助犯需要承担连带责任的结论。“部分行为全部责任”原则回答的是为什么在共同正犯之间，即使仅实施了部分行为，也要对全部结果承担责任。从该原则的基本内容来看，一方面，其要解决的是刑罚（刑事责任）问题，另一方面，解决的是两个共同正犯刑事责任的关系问题。该观点是直接将共同犯罪的退赔责任等同于刑罚来看待，但能否将没收违法所得的性质直接等同于刑罚目前尚存争议，相关司法裁判文书也并未对此进行论证说明；退一步讲，即使将没收违法所得的性质直接等同于刑罚，也很难得出共同犯罪中帮助犯要承担连带退赔责任的结论。具体而言，共同犯罪中帮助犯的刑罚如何确定存在两种分歧观点，分别是根据正犯责任认定的共犯从属性说和独立进行判断的共犯独立性说，两种观点下对帮助犯的刑事责任的认定路径存在差异。按照共犯从属性说，帮助犯“共享”正犯的违法性，即帮助犯与正犯的违法性相同，“在共同犯罪中因为各共同正犯人所分担的行为都应直接交叉归属于彼此之间，因此要求各共同正犯人为彼此之间的行为负责，即使只实施了部分行为也应当对发生的结果共同负责。”既然帮助犯“共享”正犯的违法性，那么二者的差异就仅存在于责任层面，即学界通常所谓“违法是共同的，责任是个别的”。在共同犯罪中，正犯的罪责与帮助犯的罪责存在很大区别，正犯的刑事责任通常远大于帮助犯的刑事责任，二者也不应当承担相同的刑罚。若按照共犯独立性说，帮助犯与正犯在违法性层面与责任层面并不存在联系，正犯的刑事责任与帮助犯的刑事责任均需要根据自己的具体行为作个别判断。实践中，帮助犯的客观行为对法益的侵害严重程度远低于正犯，帮助犯的罪责也远低于正犯，综合考察，帮助犯的刑事责任远低于正犯。从论证路径来看，违法所得连带退赔说所依据的是共犯从属性说，但实际上，依据共犯从属性说并不能得出帮助犯要与正犯承担连带退赔责任的结论。而且按照共犯独立性说也无法得出该观点所预想的结论。换言之，不论是共犯从属性说还是共犯独立性说，帮助犯都仅需在必要范围内承担有限责任而非与正犯承担连带责任。

就第二种观点而言，将民法中的共同侵权理论直接引入没收违法所得领域更欠妥当。在民事法律关系中，对共同侵权损害赔偿确定连带责任法律有明确规定，但对共同犯罪中的帮助犯适用连带责任缺乏明确的法律和法理依据。《刑法》第64条本身并没有明确没收违法所得具有民事责任的属性。从执行方式来看，没收违法所得具有强制性，没收的数额是由国家公权力机关即法院决定的，执行的主体也是国家公权力机关，不存在民事责任中当事人合意、协商的空间，而民事责任中当事人之间存在合意、协商的空间，赔偿的方式和金额都可以协商。不论是将没收违法所得的性质认定为刑罚还是保安处分抑或是对物的强制处分等，都无法否认没收违法所得的强制性色彩。将带有协商色彩的民事连带责任制直接移植到违法所得的没收中并不妥当。此外，民事侵权责任与刑事退赔责任间存在法律性质上的巨大差异，原则上也不能将民事侵权责任直接引入刑事退赔责任中。

（二）仅退赔实际违法所得

该观点认为，基于宽严相济的刑事政策，在共同犯罪中应建立“以主犯连带责任为原则，从犯独立责任为补充”的违法所得没收方案。“要求主犯就全部犯罪数额承担连带退赔责任，从犯以其实际违法所得为限承担独立退赔责任。”也就是说“帮助犯被告人仅需对其实际占有的违法所得进行退还，无需对其他集资损失承担退赔责任。”与要求共犯对全部违法所得承担退赔责任相比，该观点确实减轻了共犯退赔违法所得的负担，也与一些地方规定相符合，例如重庆市高级人民法院的纪要规定。部分司法判决也采取了该种观点。如在一起非法吸收公众存款案件中，法院认为被告人邓某威、刘某雅、张某艳、孙某、姜某、姚某超等人在主犯甘某组织领导下宣称购买商品可在一定期限内通过按期返利的方式获得超过商品价格的利息，引诱他人购买商品，变相吸收公众资金，数额特别巨大，被告人甘某的行为已构成集资诈骗罪，被告人邓某威、刘某雅、张某艳、孙某、姜某、姚某超六人主观上没有非法占有的目的，构成非法吸收公众存款罪，且未直接控制、支配所吸收的公众资金，在共同犯罪中均起次要辅助作用，系从犯，依法对其不同程度的从轻或减轻处罚，分别在其实际违法所得范围内承担退赔责任。该观点试图从罪责刑相适应的角度修正连带退赔责任，具有一定合理性，但也存在忽视实际案件情况，不利于追赃挽损等问题。

以非法集资类犯罪为例，一方面，要求非法集资集团所有共犯按照同一种方式进行退赔看似合理，实际却不公平。首先，非法集资集团内部人员众多，除领导犯罪集团的首要分子之外，为犯罪提供帮助行为的人员至少可以分为三类，包括从事业务工作的业务型帮助犯、从事技术工作的技术型帮助犯、从事行政工作的事务型帮助犯，由于我国刑法只规定了主犯和从犯，因此除主犯之外，这些人都有可能构成从犯。然而这三类人员从事的工作内容差别极大。违法所得的资金大部分是由业务型帮助犯获取的，拉取资金的业务员和仅从事行政工作的行政人员对财产平衡状态所造成的破坏程度并不一样，承担同种退赔责任有损公平。另一方面，与其他犯罪相比，非法集资案件的被害人更注重挽回损失，而实践中大部分非法集资类犯罪案发后由于行为人的挥霍导致无法追缴全部的违法所得，这也是集资犯罪易引发社会矛盾的关键点，因此如何更有效地追赃挽损应当成为确定退赔违法所得方式的首要考量。在无法完全确定部分帮助犯对涉案资金是否有控制权限的情况下，要求共犯仅就实际违法所得承担退赔责任并不合适。况且如果要求从犯都只退赔自己的实际违法所得，在刑法尚未规定第三人没收的情况下极易出现行为人提前将违法所得转移给他人以逃避没收的情况。

（三）对行为所造成的损失承担连带退赔责任

该观点从最大限度追赃挽损的角度出发，认为在涉案赃款赃物被毁坏或挥霍的情况下，主犯与从犯都应当承担退赔责任，只是大小不同。“主犯应当承担主要的退赔责任，从犯只对其直接参与或者协助吸收的资金，与主犯共同承担退赔责任。”实践中，也有部分司法判决采取了该种观点。如在一起非法吸收公众存款的案件中，被告人吴某平明知陈某（主犯）所要求挂靠的公司无向社会公众吸收资金的资质仍同意挂靠，使之得以用全民所有制企业身份从事非法吸收资金的活动；吴某平还在企业年会等场所进行宣传，助长陈某利用国企名义非法吸收资金；吴某平要求陈某上交部分利润，对陈某及挂靠公司无有效控制，放任非法吸收公众资金行为的发生、发展。法院认定，吴某平为相关非法吸收公众存款活动提供了帮助，其作为共同犯罪人，应当依法承担从犯的责任；被告人吴某平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。违法所得继续予以追缴，并返还被害人；不足部分，责令被告人陈某、裘某、胡某亮、胡某辉共同退赔被害人（被告人的共同退赔金额为各自参与的共同犯罪所造成的损失金额）。与要求共犯对全部违法所得负连带赔偿责任相比，要求其仅对直接参与或协助吸收的资金承担连带退赔责任确实减轻了其负担，不会出现超额背负高额债务的问题，在一定程度上具有合理性。但是这种做法仍然存在问题，仍以非法集资类犯罪为例，从非法集资集团内部的运作模式来看，虽然大部分资金都是由业务员通过业务获取的，且有些业务量较多的业务员直接参与或协助吸收的资金数额甚至高达几千万，但无论这些业务员的业绩有多“好”，协助集团吸收了多少资金，在无法确定其对吸取资金是否有支配控制权的情况下，大多数业务员的收益也仅是基本工资与提成，更不用说技术型帮助犯和事务型帮助犯多数情况下只有工资。通常情况下，非法集资犯罪中大部分违法所得都由公司领导控制，若不考虑人员实际获利情况以及公司资金实际使用情况，一概使非法集资犯罪中的共犯对其参与或协助吸收的违法所得承担连带退赔责任仍有失公允。

除上述几种主流观点之外，也有学者提出为了避免处罚过当以及处罚过轻的问题，共同犯罪中事务型帮助犯的退赔范围应当与其自身犯罪行为在共同犯罪中的地位和作用相匹配。具体而言，“以其实际获得的佣金为基数，再由法官确定适当倍数的方式，以实际所获佣金乘以倍数，确定最终退赔数额。”与其他几种观点相比，这种方法的优势在于具有灵活性、机动性，法官可以在充分考虑涉案数额以及行为人涉案程度的情况下确定最终退赔数额。但缺点也很明显，一是由法官完全决定退赔数额，自由裁量权过大，况且法官并非会计，由其确定的退赔数额也未必科学。二是此种操作会加剧实践中同案不同判的情况，毕竟每个法官对行为人退赔的数额是否与其地位作用相匹配的判断标准也不统一，若差距过大，势必引发更多的矛盾。

二、共同犯罪中帮助犯退赔责任分歧的原因追溯

经前述分析可知，理论与实践对共同犯罪中帮助犯违法所得退赔责任的认定存在重大分歧，有必要探究分歧背后的原因。性质决定用途，用途体现性质，只有先理清没收违法所得的性质才能够准确认定共同犯罪中帮助犯退赔的范围。关于没收违法所得的性质，理论上存在刑罚说、保安处分说、混合说等观点，其中刑罚说与保安处分说是主流观点，本文作重点阐述。

（一）误将没收违法所得认定为刑罚

通说认为没收违法所得是一种刑罚。理由如下：第一，从没收违法所得在《刑法》中的位置来看，其被规定于《刑法》第4章刑罚的具体运用中，且“在条款设置上与没收财产刑相呼应，共同作为犯罪在刑法上的后果”。因此，没收违法所得应当是一种刑罚。第二，将犯罪与刑罚挂钩一直以来是刑法学界的共识，由于我国《刑法》中并未明确设立保安处分制度且也未明确澄清没收的性质，因而从逻辑上推断没收应当属于刑罚。基于以上两点理由，将没收违法所得的性质界定为刑罚一直是我国学界的共识。然而若仅从没收违法所得在现行刑法中所处的位置及其与其他条款之间的关系而将其认定为刑罚，表面上看遵循了体系解释的一般原理，实质上忽略了没收违法所得的特点与目的。随着我国《刑事诉讼法》的几次修改，刑罚说会不断加剧实体法与程序法的割裂，越来越无法满足实践的需要。自德国对没收制度进行大刀阔斧的改革并对没收违法所得的性质进行重新界定以来，国内对没收违法所得是刑罚的这一定论也逐渐开始动摇，许多学者对刑罚说进行了反思，并提出了保安处分说、对物的强制处分说等新观点，但目前这些学说争议主要还是停留在理论层面，并未被司法实践全盘吸收，典型例证就是裁判文书中主要采取的还是刑罚说与保安处分说。其中，将没收违法所得的性质理解为刑罚是支持前述“对全部违法所得承担连带退赔责任”、“仅退赔实际违法所得”两种观点的实质理由，其中“对全部违法所得承担连带退赔责任”采取的“部分行为全部责任”即是从共同犯罪的刑罚角度出发进行分析的，而“仅退赔实际违法所得”则是从罪责刑相适应的刑罚角度出发展开的论证。

事实上，将没收违法所得的性质界定为刑罚并不妥当。

首先，没收违法所得没有刑罚通常所具备的严厉性。刑罚是刑法所规定的由国家审判机关对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法，可以剥夺他人的财产甚至生命，其严厉性是其他强制措施所不具备的。而没收违法所得只是国家通过强制力将行为人通过犯罪获取的本不应属于其所有的财产予以没收或重新返还被害人，与罚金相比并不属于对受刑人财产的剥夺，且与死刑、自由刑相比也没有那么强烈的严厉性，只算得上是一种犯罪的法律后果。

其次，没收违法所得不符合报应与预防的刑罚目的。报应与预防是刑罚的两大目的，作为恶害的刑罚只有在一方面能满足善有善报、恶有恶报的正义要求，另一方面能为防止犯罪所必需且有效，即在报应刑的范围内能够实现一般预防和特殊预防的目的场合，才能够被正当化。而没收违法所得的主要目的是预防，并不具备报应目的。与罚金刑要求其付出额外金钱相比，通过犯罪获取的违法所得对行为人而言本身即是不应获取的“额外收益”，例如，行为人通过诈骗获得1000元，没收就是要求其将这1000元钱交出来，或上缴国库或退还被害人，由于这1000元钱本就是被害人的，对行为人来说要求其交出根本没有额外损失，也就谈不上报应带来的痛苦，其不过是将之前诈骗行为造成的正常财产秩序被破坏的状态恢复如初，附带以预防之目的。从这一点上来说，没收违法所得不具备刑罚具备的报应的特点与目的，不应当将之认定为刑罚措施。

再次，从财产的合法性上分析，刑罚措施剥夺的是犯罪行为人的合法利益，而违法所得没收的不是行为人的合法利益。

复次，若将没收违法所得界定为刑罚中的财产刑，就需要根据行为人的罪责程度裁量没收的范围，如此，对于没有达到刑事责任年龄和虽达到刑事责任年龄但缺乏刑事责任能力的精神病人在无责任能力状态下获取的违法所得，法院无法宣告没收，行为人可能因此获益，不利于彻底消除犯罪的经济诱因。

最后，若将没收违法所得看作是一种刑罚将带来实体法与程序法之间的脱节问题。2018年《刑事诉讼法》修订时专门在第5编特别程序中增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。据此，贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的犯罪嫌疑人即使没有经过法院审判，只要符合规定，检察院即可向法院申请没收违法所得。若将没收违法所得界定为刑罚将导致前述规定无法被贯彻。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，若将没收违法所得看作是一种刑罚，那么对象只能是经过法院依法宣判有罪且应负刑事责任的罪犯，又怎么能够对没有到案的犯罪嫌疑人提出没收违法所得的申请？这将导致《刑事诉讼法》力图最大程度追赃挽损缓解社会矛盾的目的落空。

此外，以非法集资犯罪为代表的绝大多数财产类犯罪，行为人的目的都在于求财，这也意味着案发后大多数行为人都会第一时间转移财产，这也是非法集资犯罪追赃挽损困难的一大原因。若认为违法所得的没收属于刑罚，那么就意味着没收的对象只能是违法且有责的犯罪行为人本人，在我国尚未规定第三人没收制度的情况下，一旦罪犯将涉案财物转移给案外第三人，就无法对没有参与犯罪的第三人宣告没收，这无疑为犯罪分子转移财产，保留违法所得创造了条件。

（二）误将没收违法所得认定为保安处分

除刑罚说外，认为没收违法所得属于保安处分的观点目前在我国学界也得到了有力支持。很多学者对此展开过详细论述。例如，张明楷教授认为广义的保安处分是指为了防止犯罪的危险，保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分，包括对人的保安处分和对物的保安处分。没收违法所得即是一种对物的保安处分。但是保安处分说仍存在诸多问题。保安处分的目的是防止对社会有危险的人侵害社会及治疗、改善有危险的人，所以保安处分的一般要件必须首先着眼于行为人的危险性。由于经济类犯罪多带有明显的逐利性特点，彻底剥夺罪犯通过犯罪获取的利益能够有效起到预防犯罪的作用。因而有学者认为没收违法所得就是通过对涉案财物进行没收进而剥夺行为人再犯的能力，特别是在经济犯罪中相当于剥夺行为人再次犯罪必须的“启动资金”，因而，违法所得的没收应属于保安处分。更有学者直言，“特别没收就是保安处分性质的对物处分措施，故而直接将其称之为保安没收。”与刑罚说相比，保安处分说自有可取之处，一方面，该观点意识到没收犯罪违法所得的目的更侧重于预防而非惩罚。另一方面，由于保安处分没有刑罚那么严厉，适用时不需过多考虑是否和行为人应负的责任成比例，“保安处分说打破了罪责原则的限制，将没收的对象扩张到无责任能力人，填补了刑罚说固有的缺陷。”虽然保安处分说更有利于彻底剥夺通过犯罪获取的违法所得，但是实际上没收违法所得在条件、对象还有具体适用等方面都与保安处分有很大不同。

首先，没收违法所得的范围和金额与行为人的人身危险性无关。无论是采取净利原则还是总额原则计算行为人的违法所得数额都与行为人的人身危险性无关。人身危险性是犯罪人的基本属性，显示行为人的危险状态，是一种反社会性格，主要隐藏在行为人的个性之中。通常，对行为人人身危险性的判断主要考虑其是否为累犯、再犯或多次犯等。违法所得有两种，一是因实施不法行为而获得的报酬或对价；二是通过犯罪获得的利益、利润或是赃物，没收的对象也主要是这两种。从其属性来看，行为人通过犯罪获取的违法所得是一种客观存在，行为人应当在何种范围内退赔完全取决于其通过犯罪获得了多少报酬或利益。即使是再犯、累犯等人身危险性超高的行为人也不必然比初次犯罪的行为人获取的违法所得更多。由此，法官在考虑行为人应当在何种范围内退赔违法所得时所涉及的相关内容与是否应当对其施加保安处分措施时的考虑条件存在根本性差异。

其次，保安处分的底色是隔离、防范、改善，剥夺、限制自由是从属于隔离和防范的，最终目的是将“坏人”改造成“好人”。纵观我国刑法典中带有保安处分色彩的措施，不论是针对无刑事责任能力未成年人的收容教养制度还是对精神病人的强制医疗措施，抑或是从业禁止，无不是力图通过直接对行为人施加一系列的措施使其危险性格得到矫治和改善。保安处分之于行为人的意义就如同医生治病救人，通过保安处分措施减少或消除行为人性格中的危险性，从而降低再犯率。保安处分旨在消除将来可能发生的危险，而没收违法所得未必是违禁品，没收违法所得的根本目的也并非是消除潜在危险。此外，按照保安处分说，没收违法所得的目的在于防止犯罪人利用违法所得再次实施犯罪，若如此，在违法所得已经被行为人消费而无法没收时，基于违法所得再次实施犯罪的预防必要性也就不存在，从而也无须再追缴替代财物，这种结论难以令人接受。事实上，没收违法所得的目的在于使行为人在国家强制力的作用下将通过犯罪行为获取的别人的东西还回去以恢复被破坏的财产秩序，通常情况下不会对其人格有改善效果，二者的目的和作用存在根本不同。且多数保安处分措施带有剥夺和限制人身自由的色彩，单纯的宣告行为人将偷来的、诈骗来的钱财退赔给被害人不会使行为人产生剥夺感和被限制的感觉。而且，由于保安处分过于侧重对行为人的矫治，若将没收违法所得看作是保安处分措施也容易产生过于侧重特殊预防而过度干预，随意扩大没收的范围以及剥夺犯罪分子正当财产的问题。

除上述的刑罚说与保安处分说外，还有学者提出了混合说和对物的强制处分说。混合说吸收了刑罚说与保安处分说的性质特征，认为没收既是财产刑的一种刑罚，又因为其兼具消除目的物对社会的危险性，使犯罪人不能保持犯罪所得利益的目的，兼具保安处分的特点，因而是刑罚与保安处分的混合体。然而，吸收了刑罚说与保安处分说的混合说只是指出了没收的部分特征，仍然没有触及该制度背后的目的，并且混合说仍然认为没收是刑罚的一种，只是兼顾承认其具备保安处分的特征，在具体适用时仍无法避免将其与刑事责任相连接，依旧没有跳脱出刑罚说的窠臼。对物的强制处分措施说认为，法律的效果分为对人与对物的制裁效果，没收违法所得的范围与行为人的人身危险性、刑事责任无关，源于违法行为所造成的客观事实，主要目的是对不法行为所得利益的剥夺，面对的是刑事不法事实本身。可以说是对物不对人，该观点是从法律效果所针对的对象进行的分类，并未明确提出没收违法所得的性质，也无法为违法所得范围尤其是共同犯罪中各参与人的没收范围的确定提供依据。

三、没收违法所得的性质及目的澄清

明确没收违法所得的性质是准确判断共同犯罪中帮助犯退赔责任的前提与基础。刑罚说、保安处分说以及混合说等都无法为共同犯罪中没收违法所得的适用提供恰当的理论支撑。实际上，从没收违法所得的范围以及适用条件来看，其性质应当类似于民法中的不当得利，设立目的在于通过剥夺犯罪所获之利预防犯罪，而更深层次的法理支撑则是任何人都不得通过犯罪获利。

（一）没收违法所得性质之澄清：准不当得利衡平措施

没收违法所得既不是刑罚也不是保安处分措施，而是区别于刑罚和保安处分的第三种处罚措施。以往刑罚说之所以成为主流观点，是因为我国《刑法》并没有明确规定除刑罚之外的其他制裁措施。“一旦跳出犯罪等同于刑罚的狭隘思维就能够发现犯罪的后果绝不仅仅是针对行为人施加制裁，对犯罪行为这一行为本身也应采取措施。”近年来，我国台湾地区以及其他国家在对没收制度进行改革时，将违法所得的没收认定为类似于“准不当得利的衡平措施”，这一观点近年来也被很多学者所认可。

不当得利，是指没有法律依据，使他人受到损失而自己获得了利益。这项起源于罗马法的古老制度是民法领域一项重要的调整财产秩序的措施。罗马法学家庞波尼乌斯曾提出著名的法谚“损人而利己乃违反衡平”，充分揭示了不当得利制度所暗含的最大理念，即“衡平思想”。现代社会，财产权既关乎个人利益也关乎整个社会的发展，当公民之间的财产产生不平衡的状态时，国家有义务予以调整，此乃正义之法则，若一人为另一人的利益，不受任何报偿，而牺牲其利益时，乃正义所不允许。不当得利制度的目的即在于恢复公民之间不平衡的财产状态。财产的衡平状态一旦被破坏即成为客观存在的事实。“改变这一事实的重点在于去除‘受益人’无法律上原因而受的利益，而不是在于赔偿‘受损人’所受的损害，因此受益人是否有故意或过失，其行为是否具有可非难的违法性，均所不问。”也就是说不当得利制度更多是一种矫正不公平财产秩序的措施。这一点与没收违法所得不考虑行为的法益侵害程度、行为人的责任大小以及人身危险性，只考虑行为人从犯罪中获取了多少收益的客观现实高度类似。在民法领域不当得利多因无因管理、侵权行为等原因产生，刑法领域内的侵财型犯罪同样也会产生对财产秩序的破坏效果。换言之，“没收违法所得之所以被称为‘准’不当得利就是因为在现实中产生了一种需要法律介入平衡的不当得利的状态，但是这种衡平的效果却并不是建立在民法上的不当得利制度上的，而是以已经发生的犯罪行为为基础的。”相对于民法，刑法作为保护社会的最后一道防线，当被破坏的财产秩序超越了公民之间的私人利益，涉及公共秩序时，刑法也应当有相应的措施予以恢复。如此，也可以将没收违法所得看作是对民法恢复财产秩序的一种补充规则。考虑到财产破坏状态的客观性，若以是否能够最大程度恢复财产平衡状态为导向，在没收行为人的违法所得时既要求充分没收一切产自违法犯罪的利益，尽可能填补不平衡的财产状态，又要求不能没收超量的财产，否则会产生新的不平衡状态。当涉及多人的共同犯罪时，行为人之间如何承担没收违法所得的方式和范围也应以恢复财产平衡状态而非惩罚为导向。

（二）没收违法所得机能之说明：任何人不得通过犯罪获利

陀思妥耶夫斯基曾说过“货币是被铸造的自由”。经济基础决定上层建筑，任何国家和社会的政治制度、法律制度以及道德观念等均建立在一定的经济基础之上，公民个人的生存和发展也皆需物质的支撑，在这样的社会背景下，追逐财富利益是人的本性无可指摘。然而，经济社会的发展与公民个人道德水平发展速度的不匹配导致很多人在金钱的诱惑下迷失了方向。“人类获取财富的方式大致可以分为三种：一是直接或间接地为生产劳动提供各种条件，进而获取劳动财富；二是通过自然赐予或社会性赐予获得财富；三是直接或间接地掠夺劳动财富，比如偷窃和抢掠。”尽管随着文明的进步，偷窃和掠夺等手段逐渐被公众所不认可，国家也通过制定一系列的法律将获取财富的手段分为合法手段与非法手段，保护合法手段打击非法手段。但不受道德和法律约束、无情谋取财富的现象直至今日仍大量存在。为了消除或遏制这种不良现象，维护经济秩序，使人们合情合理合法地获取财富，国家制定了一系列的法律法规来规范人们的求利致富行为，例如，我国《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，而非一切的私有财产不受侵犯。除此之外，《民法典》和《刑法》也皆设定了保护公民财产的条款，具体包括不当得利制度和没收违法所得。通过实施违法犯罪获取财富的行为破坏了社会公平，国家一方面需要对破坏规则的人进行惩罚，另一方面也需要采取措施恢复被破坏的经济秩序。任何人都不可以通过不法行为获利，更不能通过犯罪获利且不得保有犯罪所得，这是长久以来被世人所普遍承认的基本法律原则。这些原则由公共政策所支配，在所有文明国家普遍性的法律中都以其为基础，即使是制定法也不能超越它们。与侵犯公民人身权利等犯罪相比，惩治以牟利为目的的犯罪的重点更在于昭告他人通过犯罪行为获取的财富终将无法保留。以非法集资犯罪为例，2021年国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》第25条第2款规定：“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”这是任何人不得从犯罪中获取利益在处理非法集资案件中的直接体现。公民的财产权利是基本权利，通过审判活动将行为人因其犯罪取得的不法利益归位，可以重建遭到犯罪破坏的秩序，实现矫正的正义。可以说没收违法所得是维护社会公平正义的一项有力措施。最终目的在于恢复被犯罪行为打破的财产平衡状态，使财产秩序重新恢复到合法状态，进而宣示法秩序之不容破坏，强化人民对法秩序的忠诚。

（三）没收违法所得目的之重申：通过剥夺犯罪所获之利预防犯罪

“预防犯罪是指综合运用多种力量，运用多种手段，采取多种措施，以防止和减少犯罪及重新犯罪的举措体系。”从广义上看预防犯罪的手段不仅包括刑罚和保安处分，也包括经济、教育、文化、环境等多方面的社会性举措。预防犯罪一方面需要对行为人本身加以改造以矫正其性格，减少人身危险性；另一方面也需要通过改变客观条件以减少犯罪诱因。对于前者我国目前主要通过刑罚以及非刑罚措施对行为人进行矫正，后者典型的如职业禁止令，通过禁止行为人从事相关职业在时间和空间上将其与潜在被害人隔离，从而达到降低再犯的目的。没收违法所得与职业禁止令的性质类似，都是通过改变客观条件实现预防犯罪的目的。“没收违法所得借由剥夺违法所得，来揭示法律不容许任何人保有经由不法行为所取得的利益，借由排除诱因而达到预防以谋取经济利益为导向的各种不法行为。”没收违法所得与刑罚和保安处分的区别在于刑罚与保安处分主要通过对行为人施加刑罚或非刑罚措施从而达到一般预防与特别预防的目的，而没收违法所得则是通过对物进行没收来达到预防的目的。与侵犯公民人身权利的犯罪相比，财产类犯罪的主要目的是谋取利益，不仅如此，侵财类案件中被害人最常见的诉求也是最大限度地挽回损失。追逐钱财是财产犯罪的最终目的，实施经济犯罪的行为人绝大多数都企图用最小的代价获得最大的利益，彻底剥夺行为人通过犯罪获取的所有利益就意味着告知公众通过犯罪不仅无法获取财富反而会“血本无归”。当行为人的收益小于其付出的成本时，人人都会产生趋利避害的思想，对其他潜在的逐利型犯罪人产生威慑作用。此外，及时且彻底剥夺行为人通过犯罪获取的违法所得还能够达到特殊预防的效果。众所周知，经济类犯罪的主要目的在于获取不法利益，如非法集资类犯罪的行为人往往借由投资公司的名义打着低投资高回报的幌子吸引被害者投资，部分行为人在获取“第一桶金”后将所得资金用于扩大场地、开设分公司或招聘更多工作人员以吸引更多的被害人，而多数被害人往往也是被非法集资公司的大场地、豪华装修以及众多的工作人员所吸引产生信任感才进行“投资”。因此，没收违法所得不仅可以剥夺每一个非法集资参与者因为犯罪行为获取的“所得”，还可以预防其利用犯罪获得的“第一桶金”再次实施其他犯罪行为。

四、共同犯罪中帮助犯违法所得退赔责任之重塑

从世界范围来看，如何确定共同犯罪中各参与人的违法所得退赔责任并不是我国刑法学界的独有难题。以德国为例，尽管德国早就对没收制度进行了改革，但是对共犯是否应当连带没收，实务界与理论界也没有达成统一。尽管有不少学说见解明确表示排斥连带没收，但为了达到有效排除不法所得的目的，德国联邦最高法院仍然坚持以连带没收作为处理违法所得的方式且得到了联邦宪法法院的认可。没收违法所得的大前提之一是行为人因为犯罪而获取了利益，而行为人是否从犯罪中获取了违法所得以及获取数额的确定，本文认为应当按照如下顺序进行判断。

（一）以行为共同说为标准划定帮助犯的范围

我国《刑法》总则规定，两人以上共同故意犯罪的，成立共同犯罪。该条款规定了共同犯罪的成立条件，但理论上对共同犯罪的理解存在两种观点，一种是犯罪共同说，另外一种是行为共同说。前者认为构成共同犯罪的行为人不仅要在行为上符合构成要件具备违法性，而且行为人对前述违法行为均要具备罪责，数个犯罪人的行为均成立犯罪；后者认为构成共同犯罪的行为人仅需要在行为上符合构成要件具备违法性，不要求行为人对前述行为均具备罪责。从帮助犯的成立范围来看，采取行为共同说涵盖的对象范围更广，采取犯罪共同说涵盖的对象范围较窄。在以往认为没收违法所得属于刑罚的观点下，行为人具备罪责是成立没收犯罪违法所得的前提，若行为人不具备罪责则不成立犯罪，不能适用刑罚，当然就不存在违法所得没收的问题，仅能对构成犯罪的人宣告没收违法所得。但根据前述分析，没收违法所得的性质应当属于刑罚、保安处分之外的准不当得利返还措施，行为人即使对违法行为不具备罪责也能适用没收违法所得措施。因此，从最大程度恢复被犯罪行为所侵害的财产秩序的角度分析，应采用行为共同说的共同犯罪成立观点。在行为共同说下，共同犯罪中的帮助犯是符合共同犯罪中帮助犯的犯罪构成且具备违法性的行为人，是否存在罪责以及罪责程度则在所不问。只要行为人的客观行为符合帮助犯的犯罪构成具备违法性即可对其宣告没收，不要求其对前述违法行为有责。换言之，即使行为人不负刑事责任不用承担刑罚也不影响对其进行没收。行为人是否有责都不影响财产秩序被破坏的客观事实，因此是否没收只关乎财产秩序是否能被恢复，无关行为人是否应负刑事责任。没收违法所得的重点在于将遭到破坏的财产平衡状态予以恢复，因此没有罪责的行为人在没收层面仍然具有可非难性。也就是说，对行为施加没收违法所得的前提是行为符合构成要件具备违法性，但不以罪责为必要，“至于不法行为欠缺罪责的原因是无责任能力，出于不可避免的禁止错误或具备宽恕罪责事由，皆无碍利得（违法所得）没收。”如此，才能够彻底实现通过没收违法所得恢复财产秩序的目的。

除此之外，对帮助犯宣告没收违法所得时也不要求其主观上知道参与的是犯罪行为。与判断行为人是否构成帮助犯要求其具备的主观要件不同，由于没收违法所得的目的在于恢复财产秩序，因此，行为人主观上是否知道自己参与的是犯罪行为并不影响其对财产秩序造成的客观破坏。在以往的司法实践中，是否要求帮助犯对自己参与的是犯罪行为主观上明知会产生不同的处理结果，如在非法集资犯罪集团中工作的人员，大多称自己并不知道集团从事的是犯罪行为，因此虽然客观上对集团犯罪提供了助力，但仍然有部分人认为其领取的工资分红等是通过“劳动”获取的，不应当没收。但是，没收的主要目的在于恢复被犯罪所破坏的财产秩序，参加犯罪行为的行为人即使表面看来从事的是会计、销售等合法劳动，但这种“劳动”本质上仍然是助力犯罪的帮助行为，就如同毒树之果，通过犯罪或帮助犯罪获取的收益一开始就沾染着罪恶，不因行为人的主观想法而改变性质，因此在对帮助犯进行没收时不要求其主观上知道参与的是犯罪行为。

（二）共同犯罪人的整体退赔范围

在确定没收违法所得性质为准不当得利衡平措施，以及没收违法所得中帮助犯的范围以后，在此属性定位下确定了没收违法所得的前提是存在违法性层面的犯罪即可，也划定了本文中帮助犯的范围。接下来需要确定的是没收范围，即哪些财产需要被没收。

首先，应当明确，违法所得退赔的目的在于彻底剥夺每一个参与者通过犯罪行为的“所得”，以实现任何人不得因犯罪行为获利的制度理念，而不是一次性剥夺共同犯罪违法所得总额。基于此，应当明确对于共同犯罪人的退赔数额应当在全案违法所得总额的范围内按照各共犯人发挥的作用分别计算，而非在分别计算每个犯罪人的违法所得退赔数额后再相加得出总的退赔数额。后一种计算方式可能会导致退赔金额高于共同犯罪的实际违法所得，有违没收违法所得财产衡平措施性质之嫌。

其次，没收违法所得的范围比较广泛，只要是与犯罪行为相关的财产基本均应被认定为违法所得。具体而言，可以将与犯罪关联的财产分为三类：第一类是与犯罪有直接关联性的行为人因犯罪而得来的所有财产，包括为了犯罪取得的报酬和产自犯罪而获得的利益；第二类是因介入其他法律或事实行为而欠缺直接关联性的间接违法所得，包括利息和替代品；第三类是因为各种原因使得财产本身减失、消费、加工、混同等而无法没收原财物客体，此时则改为没收相当于违法所得的替代价款。也就是说，只要是与犯罪行为相关的财产基本均应当被认定为违法所得。

再次，对于实践中比较有争议的工资、奖金、分红等是否应当作为违法所得被没收的问题，本文认为应当分情况讨论。行为人作为员工获取的工资是否属于为了犯罪取得的报酬，有观点认为如果行为人明知自己所入职的集团是从事犯罪行为，即使行为人付出了相应的劳动，获取的工资也属于违法所得应当被没收。另一种观点则认为工资收入只要是在合理的劳动市场价格范围内，就不应当被没收，违法的劳动所得也应当受法律保护。对此，本文认为是否应当没收需要从共同犯罪集团的设立目的，以及行为人的工资收益是否符合劳动市场的基本行情进行综合判断。一方面，判断共同犯罪集团或者公司的构建目的是否就是为了犯罪。实践中，并非所有的犯罪行为人一开始组建公司的目的就是为了犯罪，有相当一部分的经济类犯罪，行为人是在公司运行的过程中出于某种目的而附带实施的犯罪行为，例如在污染环境罪中，行为人为了减少污染物处理费用而串通他人在正常的经营过程中非法排放污水，污染环境，还有的是在公司正常经营过程中偷税漏税等。如果公司或者集团一开始就是为了犯罪，那么公司的所有所得均属于违法犯罪所得，均应当没收，公司职员的工资也应在没收的范围内。如果公司或者集团建立的目的不是为了犯罪，仅在经营的过程中存在犯罪行为的，那么公司的所有收入就并非都应没收，员工的工资也当然并非应当一律没收，需要进一步区分。另一方面，判断行为人的工资收益是否符合劳动市场的基本行情。如果行为人的工资收益符合劳动市场平均水平，那么其工资待遇属于合理收入不在没收范围内，反之，行为人的工资待遇在违法所得没收的范围内。除此之外，尽管前文在论证过程中提及基于犯罪行为对财产衡平状态造成的客观损害事实，因而不要求共同犯罪人主观上知道自己参与的是犯罪行为。但是，若行为人确实不知公司或者集团实施了犯罪行为，并且只获得了符合市场正常水平的工资，出于刑事政策的考量对这部分违法所得法官也可以酌情免除没收。除工资之外的奖金、分红等则应当一律没收。

最后，对行为人投入正常生产经营的成本应当区分情况决定是否没收。对行为人宣告没收时是否应当对其在实施犯罪的过程中投入的成本予以扣除，在理论上存在争议。从彻底剥夺行为人再犯能力的立场出发，不予扣除成本，一律作为违法所得加以没收是合适且适当的。但从比例原则的角度出发，此种没收方式过于严苛。本文认为，对于投入正常生产经营的成本应当区分情况决定是否没收。如果集团或者公司是在运行的过程中实施部分违法犯罪行为的，那么应当去除必要的成本支出，不宜将成本一起纳入没收范围，例如，在公司的正常经营活动中，公司或集团为了获取订单等业务，通过行贿等方式获取订单，除了与行贿直接相关的各种财物外，其获取订单之后在正常经营过程中投入的正常成本，不应当列入没收违法所得的范围。该观点在我国的司法实践中也有体现，在“张某海污染环境案”中，二审法院在论证本案的没收范围时，认为应当将行为人的正常经营行为与在此过程中实施的犯罪行为进行区分，由于单独评价其生产销售行为难以认定为非法，故对其犯罪成本应予扣除，不应一并没收。反之，如果公司或者集团在成立之初就是为了实施犯罪，那么其所实施的经营活动即为犯罪行为中的一环，相关的运营成本也应当没收。例如，企业一开始成立的目的就是为了实施生产销售伪劣产品、生产销售假冒注册商标等，全部经营行为皆是围绕违法犯罪展开，那么在宣告没收时就不应当扣除生产经营成本，应当一并没收。

（三）帮助犯的退赔责任应采实质支配控制权说

违法所得没收的法理依据是任何人都不得基于违法行为而获取利益，主要目的是实现不法利益的返还。为更好实现这一目的，最有效的办法是对行为人实际支配掌握的违法所得宣告没收，本文即采此观点。对待共同犯罪案件中的没收违法所得，美国大体上也经历了从连带模式到个别模式，最终确立“支配控制标准”的转变过程，要求违法所得只有曾经某一时刻被共犯人控制过，才能将该财产视为被犯罪人获得；现阶段，“支配与控制”主要是指，行为人主观上对违法所得了解，犯罪收益等在犯罪的某一阶段被犯罪人所控制，这种控制应当达到可以决定或者控制违法所得的处分、分配和使用的程度。在单独犯罪中，违法所得均被犯罪人实际支配，违法所得的宣告对象是犯罪人不存在理论逻辑与实践操作障碍。在共同犯罪中，关于违法所得支配力的判断则存在争议。在共同犯罪中对正犯与共犯的区分通常采取的也是支配力观点，正犯在共同犯罪中对犯罪行为的实施具有支配地位，而类似帮助犯、教唆犯等共犯在共同犯罪中不具有支配地位。由此引申而来的观点认为共同犯罪中的帮助犯不应当承担退赔责任，因为其对违法所得不具有支配权。例如，认为非法集资犯罪中的资金走向往往为主犯所控制，并不受事务型帮助犯左右，因此完全否定了事务型帮助犯的连带退赔责任。然而，对犯罪的支配与对违法所得的支配分属不同的问题领域，犯罪论层面区分正犯与狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的依据和没收（制裁论）层面是否应宣告连带没收的判断依据不同。换句话说，在共同犯罪团体中，共犯行为并非体现为个人犯罪或者共同正犯的实行行为类型，共犯作用力无法和实行行为的作用力相提并论，共犯间的作用力也存在显著差异。在共同犯罪中，财产标的的共同处分权限与共同正犯的犯罪支配，并无对应关系，“某些具有犯罪支配的共同正犯可能自始至终都被排除了（共同）处分权限。”某些共犯虽然对犯罪的过程无支配力，但由于工作性质等原因对共同犯罪的部分甚至全部违法所得具有支配和控制权。因此，在共同犯罪中没收的主体对象并不仅仅限于共同正犯，也包括对违法所得有事实支配权的共犯。典型情况是共同犯罪的违法所得被存入特定银行账户中，而共同犯罪人掌握了账户的卡号与密码，即使该部分资金没有在其名下，也应当认定该行为人对特定银行账户中的资金具有事实支配权，需要对该部分违法所得承担连带退赔责任。在肯定共同犯罪中的帮助犯也具有支配违法所得可能性的前提下，接下来还需判断行为人在什么情况下以及在什么范围内具有支配控制权，具体而言应遵循以下判断规则。

1.对违法所得支配权应进行实质判断而非形式判断

共同犯罪中帮助犯对违法所得是否具有支配权应当进行实质判断而非形式判断，行为人在犯罪过程中，必须要有违法所得，或起码在具体判断时不应当仅看行为人名下是否实际占有相关违法所得，还需要考察共同犯罪参与人在犯罪流程中对其他违法所得是否有实际控制力。对于不接触公司财物仅负责具体公司事务接受固定薪水、分红的行为人，客观上仅对自己的薪水和分红等具有处分权限，仅在该范围内承担退赔责任。对于除工资分红外，对犯罪过程中产生的其他具有实际控制支配权的收益，以及曾经有共同控制权限或处分权限的违法所得；行为人在其享有共同控制权或处分权的财产范围内，应承担连带退赔责任。首先，案发时在行为人名下的各类动产和不动产等形式上具有支配权的违法所得除非行为人能够提出相反证据，否则即默认其具有实质支配权应当没收。其次，既非工资分红，案发时行为人也没有实际占有的违法所得，法官则应根据行为人的职位、工作性质以及银行流水等进行综合判断，对具有实质处分和支配权限的违法所得部分行为人也应当承担连带退赔责任。仍以非法集资犯罪为例，行为人接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或仅为非法集资提供支持，如果其在参与犯罪过程中仅收取佣金、提成、返点费、好处费的，只需在其收取的上述费用范围内承担退赔责任；如果其在参与犯罪过程中不仅收取佣金、提成、返点费、好处费等费用，还持有部分集资款的，即使行为人辩解其属于代持，仍应推定其对该部分集资款也具有处分和支配权，也应对此承担退赔责任。此外，即使案发时行为人名下并无实际占有的其他违法所得，法官仍根据行为人在犯罪过程中经手的财物、其在集资集团中的职位、银行流水等综合判断是否存在其他可供行为人实际支配的财物，对这部分具有实质处分和支配权限的违法所得行为人也应当承担退赔责任。

2.行为人对违法所得的控制权不要求贯穿于整个犯罪过程

行为人只要在犯罪过程中的某一阶段对违法所得具有控制权即可，不要求这一支配权贯穿全部犯罪过程。之所以对行为人具有支配权的违法所得宣告没收，核心原因在于支配权的本质在于排他性，行为人通过犯罪行为排除了原有合法权利人对财物的控制权破坏了原有的财产秩序，只要行为人在犯罪过程中的某一时间段有支配或控制能力，即使随后这种支配控制力消失，对财产衡平状态的破坏也已成为既定事实，因此，应当对该时间段内的那部分违法所得承担连带退赔责任。换言之，事实上的处分权利只需要存在于犯罪过程的某一阶段，而不要求行为人在整个犯罪过程中自始至终对某部分违法所得享有处分权限。实践中某些行为人以自己是中途加入共同犯罪或中途退出共同犯罪为理由，认为自己仅仅对某段时间内的某部分违法所得具有支配力，因此不应当对此部分违法所得承担连带退赔责任。但是，由于没收违法所得的宗旨与目的在于维护财产秩序，以及昭告公众任何人都不得通过违法犯罪谋取并保有利益。因此，即使行为人只在某一阶段对部分违法所得具有支配权，原本财产的衡平秩序也因行为人的行为遭到了破坏，应当由其加以恢复。违法所得退赔的范围并不以行为人所负刑事责任的大小以及其参与犯罪的时间长短为依据，中途加入或退出只能够说明行为人相比于全程参与的行为人所起的帮助作用小，所负的刑事责任可能会因此减小，但对于与刑事责任相分离的没收违法所得而言，中途参与抑或是退出并不会直接决定行为人是否应对所有的违法所得承担连带责任。所以，判断重点不在于行为人参与犯罪的时间长短，而在于行为人在犯罪过程的某一阶段是否对违法所得有实质的支配权，中途加入或者是中途退出的人员只要其在某一阶段获得该权利就应当被认为破坏了原有经济秩序之平衡，应当对该部分违法所得承担连带退赔责任。此外，还需要强调的是，哪怕有多人对该时间段内的那部分违法所得承担连带退赔责任，也不会造成退赔责任的“超量”而产生新的财产失衡状态，因为共同犯罪人的整体退赔范围是全案违法所得总额，而不是每个人的退赔连带额相加得出退赔总额。

3.行为人对违法所得享有民法上的支配权不是没收的抗辩理由

在刑法领域，行为人是否对财产具有支配权是一种客观事实，不论是否合法，无论是哪种违法所得，皆取决于事实上对财产标的之支配、处分权，无关民法的合法有效判断。例如，工资和分红在民法上是通过合法行为取得的劳动报酬，行为人对工资和分红自然具有合法支配权。但若其来自犯罪，尽管是行为人通过“劳动”获得的财物，但由于其“劳动”行为客观上促进了犯罪行为的实现，在刑法中仍属违法所得应当没收。而行贿受贿的财物，若按照民法的判断其来源并不合法，但在没收时也并不考虑这一问题，只需判断属于违法所得且行为人具有事实上的控制和支配权，即可没收，反之即使来源不合法也不能对行为人宣告没收。因为没收违法所得的目的主要在于剥夺行为人通过犯罪获得的利益预防行为人再次犯罪，无论行为人对财产支配权的取得是否符合民法规定，都不影响没收违法所得目的的实现。实践中行为人为逃避没收责任，通过低价转卖、资产转换等手段转移资产的情况屡见不鲜，这也是被害人迟迟无法获得退赔的一大原因。若允许行为人以民事理由进行抗辩，那么更不利于最大程度地进行刑事违法所得没收。当然，为避免共同犯罪中的某一行为人承担了过于严苛的退赔责任，德国和我国台湾地区都设置了过苛条款，在刑事没收结束后赋予行为人追偿权以弥补损失。未来我国没收制度进行改革完善时也可借鉴该制度，一定程度上平衡犯罪集团内各犯罪人的退赔责任。

结语

共同犯罪中的共犯应当对全部违法所得承担连带退赔责任还是按实际违法所得承担退赔责任抑或是其他，我国《刑法》第64条的规定并不明确。应明确，没收违法所得既非刑罚亦非保安处分，而是以恢复财产衡平秩序和预防行为人再次犯罪为目的，建立在财产正义基础上的准不当得利衡平措施，因此，共同犯罪中的共犯应当如何退赔，既不能直接采用民事侵权责任的规定，也不能依据“部分行为全部责任”直接推导出对全部违法所得承担连带退赔责任，单纯以实际违法所得承担退赔责任也有放纵犯罪的嫌疑。而通过明确共同犯罪中帮助犯的范围，共同犯罪案件的整体违法所得退赔范围以及客观上对违法所得具有支配和控制能力等没收的前提条件，一方面能够最大限度地追赃挽损，弥补被害人的经济损失；另一方面能够通过彻底地没收以减少经济类犯罪的诱因降低再犯率，保障国家的经济活动在合法合理且正义的轨道上运转和实施。本文总体上划定了共同犯罪中帮助犯的违法所得退赔范围，但也仅仅是从整体上提出了一个在实践中较易操作的处理规则。对于具体违法所得的计算方式，防止过苛没收原则如何具体运用等问题还有待进一步研究；此外，没收违法所得也仅是没收制度的一个方面，还存在犯罪工具的没收等问题，这些都值得进一步展开探讨。