曹汇

上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士

摘要：随着涉外法治建设的推进，地方立法中的涉外条款逐渐增多。近五年来，上海市人大及其常委会在地方立法中设置了大量涉外条款。地方立法中的涉外条款具有四大功能：普通地方性法规贯彻上位规范、变通型立法扩大高水平对外开放、管理涉外的地方性事务、形成区域间的良性制度竞争。涉外概念及其表达多变、涉外领域扩展与“对外效力”限制并存、部分涉外与整体涉外兼具则构成了涉外条款的三大特征。涉外条款的特殊功能与独有特征使其在地方立法中占据重要地位。但就目前的立法实践而言，也存在条款设置两极化、衔接性条款欠缺实体规则、涉外代表的立法参与不足等风险。地方人大可通过改进立法程序的方式避免出现以上问题，从而优化涉外立法。

关键词：涉外法治；地方立法；地方性法规；浦东新区法规；涉外条款

目    次

一、地方立法中涉外条款的功能

（一）普通地方性法规贯彻上位规范

（二）变通型立法扩大高水平对外开放

（三）管理涉外的地方性事务

（四）形成区域间的良性制度竞争

二、地方立法中涉外条款的特征

（一）涉外概念及其表达多变

（二）涉外领域扩展与“对外效力”限制并存

（三）部分涉外与整体涉外兼具

三、地方立法中涉外条款的风险及其化解

（一）条款设置两极化

（二）衔接性条款欠缺实体规则

（三）涉外代表的立法参与不足

四、结语

“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”是习近平法治思想“十一个坚持”的重要组成部分。在涉外法治建设中，涉外立法工作具有基础性作用。自“涉外法治”概念提出以来，国家立法中涉外性的法律以及法律中涉外性的条款不断增多。截至2025年1月，在现行有效的305部法律中，有专门涉外法律54部，含有涉外条款的法律有153部。可见，在国家法律体系中，有超过一半的法律含有涉外的内容。地方立法虽囿于立法权限，在涉外领域存在种种限制，涉外条款却依然存在且不容忽视。学界对涉外立法或涉外条款的研究多局限于国家立法，鲜有涉足地方立法中的涉外条款。那么，地方立法中的涉外条款在国家的涉外法治建设中到底承担着什么样的功能？又有哪些特征？这些涉外条款可能存在哪些风险？又应如何予以化解？本文以上海近五年的地方立法为样本，研究地方立法中的涉外条款，以期对这一现象和其中的问题进行抛砖引玉的探讨。

一、地方立法中涉外条款的功能

（一）普通地方性法规贯彻上位规范

作为涉外法律法规体系中的基础性、综合性法律，《对外关系法》自2023年出台以后，中国的涉外法治体系有了统领，变得更加系统、更加完整。然而，地方层面是否可以进行涉外立法以及可以涉足哪些领域仍存在争议。《立法法》第11条第1项规定，涉及国家主权的事项只能制定法律。主权的概念包括两个面向：一是指对其管辖区域所拥有的不可分割与不可共享的最高政治统治权；二是指作为国际法自主人格的不受侵犯的对外自决权。所以，主权属于政治范畴，其对外面向所对应的都是政治性事务，如外交、国防等。这也意味着，不属于政治性的涉外事项如经济、文化、科技等，不属于中央专属立法的范畴。《立法法》第11条第6项、第8项、第9项、第10项规定的都是特定领域的“基本制度”，它们只能制定法律，但这并不排除相关非基本制度由下位法规范的可能。该条第11项则规定了全国人大及其常委会专属制定法律的兜底事项。同时，根据《立法法》第82条规定的地方性法规可以规范的事项可知，涉外事项并非被完全排斥在地方立法之外。因此，普通地方性法规在涉外领域并非完全受限，可在非主权和非基本制度层面以及非全国人大及其常委会专属制定法律的领域进行探索。实际上，即使是在传统理念中被视为主权范畴的外交领域，地方也有了一定的参与空间，《对外关系法》第16条明确了地方在对外交流合作中的角色。根据该条的规定，可以承担“对外交流合作事务”的地方主体限于“省、自治区、直辖市”，前提条件是“根据中央授权”，同时只能在授权的范围内展开合作。为了将地方参与对外交流合作事务规范化，地方立法可以且应当设置相关涉外条款，甚至制定相关地方性法规。以上海为例，该市的不少地方性法规就有涉及“国际交流”的条款，一些法规如《上海市服务办好中国国际进口博览会条例》更是专门针对对外交流合作的立法典型。因此，地方立法中设置涉外条款符合《立法法》的规定，同时也能够落实《对外关系法》第16条的规定。

我国的涉外法律体系非常庞大，《对外关系法》通过协调各种涉外法律实现了对涉外法律的统领作用。所有的涉外法律都需要被贯彻、执行，所有法律的实施最终都要落实到地方。国家法律往往具有高度的抽象性、概括性，大量的国家立法如果要全面落实，就需要下位规范进行补充、细化。考虑到约有一半的法律都有涉外性的内容，如此数量庞大的规范内容如果仅仅依赖中央部门来制定细则，显然不切实际，因此地方人大及其常委会根据涉外的国家法律设置相应的涉外条款甚至制定独立的涉外地方性法规具有现实的迫切性。根据《立法法》第82条第1款第1项，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。因此，如果地方性法规根据上位法中的涉外性条款作具体规定，那么地方性法规设置涉外条款就具有合法性。但同时要注意到其合法性受到两个约束：一是如前文所述不得突破《立法法》第11条的规定，染指中央专属立法事权；二是要“根据本行政区域的实际情况”，确有必要性且具备可行性才能设置涉外条款。上海的一些地方性法规中就有为了执行上位法而专门规定的涉外条款。比如《上海市体育发展条例》第30条第2款规定：“本市积极申（举）办国际、国内重大体育赛事，打造高水平职业赛事和自主品牌赛事，举办市民运动会、城市业余联赛等全民健身赛事，满足市民对体育赛事的多样化需求，建设国际体育赛事之都。”该条款就是对《体育法》第14条的细化与落实。有些地方性法规中的涉外条款和整体涉外的地方性法规在贯彻上位法时可能并不局限于具体的章节条款，而是基于上位法的立法目的或宗旨而制定。比如《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第1条规定了其上位法依据是《仲裁法》，然而《仲裁法》中并没有直接关于国际商事仲裁中心的相关内容，因此该地方性法规只可能是以《仲裁法》带有立法宗旨性质的第2条中的“服务国家高质量发展和高水平对外开放，营造市场化、法治化、国际化营商环境”作为制定依据。地方性法规不仅要贯彻上位法，而且要贯彻中央的意志与政策。这在相关的立法中也有很多体现，比如上海为了贯彻落实中央关于聚焦建设“五个中心”的重要使命，进行了一系列专门立法，这些立法都有大量的涉外内容。

（二）变通型立法扩大高水平对外开放

地方变通型立法是指地方人大及其常委会在不违背宪法规定和法律法规基本原则的前提下，对上位法具体规则予以变通的立法。按类型划分，变通型立法主要分为为实现民族自治、尊重民族风俗的实施性变通立法和为国家进行改革试验的试验性变通立法。前者包括各民族自治地方的自治条例和单行条例，后者主要包括经济特区法规、浦东新区法规以及海南自由贸易港法规，本文所指的变通型立法单指后者。《立法法》第84条明确了这三种变通型立法的法律地位。以浦东新区法规为例，该类型法规的立法变通权来自全国人大常委会的授权。该立法授权的目的则是“推动浦东新区高水平改革开放，打造社会主义现代化建设引领区”。浦东新区法规中大量的涉外性条款以及整部涉外性立法正是为了回应推动高水平改革开放的授权要求。

在浦东新区法规内的涉外条款或者涉外性法规中，变通上位法是浦东新区为国家试制度、测压力、探新路的重要手段。比如《上海市浦东新区促进张江生物医药产业创新高地建设规定》第15条第2款规定：“本市建立生物医药研发用物品进口试点联合推进机制。浦东新区人民政府应当会同有关部门对企业及进口研发用物品进行认定。通过认定的企业及物品在办理通关手续时不需提交进口药品通关单。”该条款变通了《药品管理法》第64条第1款关于药品进口必须提交通关单的规定。还有的浦东新区法规是整体上对某些法律、行政法规中的具体条文进行了变通。比如《上海市促进浦东新区保税维修业务发展若干规定》变通了《海关法》第34条关于保税区监管政策由国家规定、海关执行的规定。又如《外汇管理条例》第7条第1款规定外汇账户的管理只能由国务院外汇管理部门作出规定，《上海市浦东新区促进中国（上海）自由贸易试验区自由贸易账户业务发展若干规定》则突破了这一限制。由此可见，浦东新区法规在涉外领域的变通立法主要有两类：一类是对上位法具体规则的灵活调整；另一类则是整体突破上位法中确立中央事权的条款，从而获得立法权限。通过上述两种方式调整和变通上位法，既能确保上位法的权威性，又能为制度创新提供相对宽松的法治环境。变通型立法中的涉外条款或涉外立法，在贴合地方实际的基础上，促进了高水平开放，同时探索了新的制度模式，为全国立法创新提供了宝贵经验。并且，有关法规中的涉外条款很多也是来自自由贸易试验区的成熟政策和经验，虽是立法上的探索却也经历过实践的检验，并非仅是纸上谈兵。

（三）管理涉外的地方性事务

《立法法》第82条第1款第2项规定地方人大及其常委会可以就地方性事务制定地方性法规，但是对于如何界定地方性事务，该法并没有给出明确的答案。虽然《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第50条第1款第4项规定地方人大常委会可以就本行政区域内特定事项作出决定甚至立法，但并不意味着此处所列的事项都属于地方事务，实际上该项所列的事项几乎没有地方政权所独享的情况。我国的地方性事务与中央事务存在着高度的同构性。中国作为一个单一制国家，所有国家机关的全部权力都源自中央，地方的立法权也是中央所授予的。这意味着中央可以随时收回或者调整地方事权，从而直接处理地方性事务。中国的立法权从内部构成上来看只有中央专属立法权和中央与地方共同立法权两种。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》列举的就属于中央与地方共同立法事项。那么，具体界定地方性事务的关键就是剥离出中央专属事权，剩下的部分地方均有权进行立法。《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》规定：“加强中央在保障国家安全、维护全国统一市场、体现社会公平正义、推动区域协调发展等方面的财政事权。”这可视为界定中央专属事权的原则。该指导意见还规定：“要逐步将国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等基本公共服务确定或上划为中央的财政事权。”这可视为对中央专属事权的（不完全）列举。当然，国务院的指导意见仅可适用于政府部门，对于其他国家机关及其相对应的央地事权划分并不涉及，但地方人大及其常委会在立法过程中仍可参考适用。此外，笔者认为还需要增加一个确定地方性事务的补充要件，即触发管理行为的事件发生地应在特定地方行政区域内，这可用于界定跨区域的环境污染、网络治理等地方性事务。还需注意的是，地方性事务的界定应具有动态性，随着社会发展和政策调整，某些原本属于地方的事务可能逐渐上升为中央专属事权，反之，一些原专属中央管理的事务也可能下放至地方。

不可否认，地方性事务中也有涉外的内容。《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》列举的中央与地方共同财政事权中的科技研发、公共文化等内容就可能涉外。立法实践中，一些具有高度地方性的立法也包含涉外条款。在这些立法中，有些有上位规范依据，同时也有高度地方性事务属性，比如上海市针对“五个中心”建设进行的一系列立法、依据《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》所制定的上海市地方性法规《中国（上海）自由贸易试验区条例》、《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区条例》以及浦东新区法规《上海市浦东新区促进中国（上海）自由贸易试验区自由贸易账户业务发展若干规定》。还有的立法则是单纯针对地方性事务，并无直接的上位规范依据，如《上海市促进虹桥国际中央商务区发展条例》。这些法规构成了管理涉外地方性事务且具有高度地方特色的立法。中国幅员辽阔，各地的经济、文化（风俗）、环境、资源等区位条件千差万别，再加上中央对于各地的发展定位与政策支持各不相同，导致地方间制度差异极大。这些禀赋差异会使各地吸引来不同的外国组织和人员。以经济领域为例，有的地方金融基础设施发达，就会吸引来外国金融机构；有的地方自然资源丰富，就会吸引来外国能源企业；有的地方产业链完整，就会吸引来国际高端制造业。这些不同性质的外国组织进入地方区域后，就会产生不一样的涉外影响。在高度全球化的今天，地方政府不能忽视涉外因素对地方性事务产生的影响（包括积极和消极两个方面），在立法回应时要重点关注各地涉外影响的差异。因此，各地就地方性事务中的涉外问题设置针对性条款甚至进行专门立法对地方治理具有重要意义。

（四）形成区域间的良性制度竞争

有研究表明，中国的经济发展是以地方竞争或区域竞争为动力源泉，财政分权促成了地方间经济竞争的格局，并由此促进了经济增长。地方间的经济竞争更多地体现为地方间营商环境的竞争与制度竞争。这种制度竞争以法律制度为根本，以地方性法规为基石，并衍生出各类促进经济发展的下位政策。地方的差异性立法不会造成法治不公平问题，反而会促进地方法治的实质公平，因为各地之间差异极大，而立法要基于当地的实际情况，只有差异性的立法才能公平地使法治因地制宜地与当地经济、文化、环境等条件相适配，确保每个地区都能在法治框架下实现最优发展。地方性法规的差异性主要体现为两类：一类是在执行上位法的过程中，不同地域的地方性法规会根据地方特色产生不同的细化侧重点；另一类则是依据《立法法》第82条第2款，在暂无上位法依据的情况下，各地方进行先行性立法探索。这种先行性立法探索有助于填补法律空白，差异化的立法更能为中央的改革提供立法试验。其一，地方的先行性立法可以将改革的影响控制在有限范围内，降低整体风险；其二，通过地方立法的实践，中央可以观察不同法律制度实施的实际效果，获取地方立法的经验；其三，不同地方就相同或类似事项进行的差异化立法可以为中央提供多样化的立法样本与对照试验，便于中央在制定全国性法律时综合评估不同变量带来的影响。根据新经济地理学中的“中心－外围”理论，地方立法的差异会形成区域间的制度高地，周边区域则会进行制度模仿与借鉴，从而以点带面、自下而上地推动制度的更新。并且，各地之间可以相互借鉴、去芜存菁，在区域间形成制度创新的良性互动，在竞争中促进制度的优化迭代。地方间的制度竞争虽然可以促进制度的优化和创新，但也可能危及法制统一以及全国统一大市场建设。有些地方以放松必要监管为代价进行“内卷式”招商引资，这将引发区域间的恶性制度竞争，违背为国家进行制度试验的初衷。这种情况被称为“立法放水”。“立法放水”追求的是短期、片面的经济利益，不仅忽视了长远和整体的经济效益，而且可能产生一些非经济性的负外部性影响，比如环境污染、资源过度消耗、社会矛盾激化、生产事故频发等。这造成了制度的竞次而非竞优。因此，对于地方先行性立法，国家应强化备案审查、公平竞争审查、宏观政策取向一致性评估等立法监督机制，确保地方间的制度竞争在法治框架内良性运行，既激发地方创新活力，又维护国家法制的整体统一和市场公平。

地方立法中的涉外因素同样可以产生地方间的制度竞争效果，这种制度竞争更多地体现在吸引外资和促进本土企业出海方面。在相同或相近的立法权限下，地方就同样的领域积极立法，更能够实现地方立法之间的制度对比与竞争。比如，《海南自由贸易港法》第10条规定海南自由贸易港法规在贸易、投资领域和浦东新区法规一样具有变通立法权。那么，这两类法规在贸易、投资领域就可以进行制度竞争，尤其当它们对同一事项都进行立法时，制度间竞争更能甄别出制度的优劣。以涉外领域为例，同为变通型立法的《海南自由贸易港商事调解规定》与《上海市促进浦东新区商事调解规定》都对涉外商事调解事项进行了规定，但两者又各有差异，彼此形成了制度竞争。类似的竞争还有《海南自由贸易港药品进口便利化若干规定》与《上海市浦东新区促进张江生物医药产业创新高地建设规定》之间就药品进口便利化展开的制度竞争，以及大量普通地方性法规之间就相近的涉外事项展开的立法竞争。此外，即使是不同类型的地方立法，只要其中的内容都不涉及变通上位法，也可以构成制度竞争。比如，普通地方性法规《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》与海南自由贸易港法规《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》之间就能产生制度竞争的效果。评价立法制度竞争的效果，不适合简单地横向对比不同法规的实施效果，因为各地的实际状况、基础禀赋存在差异，而适合辅以纵向对比同一法规在不同时间段内的实施效果。制度的优劣更多体现在制度实施前后的状况对比以及制度实施后对制度目标的实现程度。以涉外领域为例，立法制度竞争可体现为立法前后外资净流入的增速变化、本土企业出海的活跃度变化以及有关条款多大程度上促进了涉外营商环境的优化等。前者可通过统计数据得出，后者则可结合世界银行的营商环境评估体系进行分析。

二、地方立法中涉外条款的特征

（一）涉外概念及其表达多变

地方立法中涉外条款逐渐增多，涉外概念及其表达也呈现出灵活多变的样态。以上海为例，除了“涉外”，立法用语中还有一些概念也可能指向涉外领域，包括“全球”“国（内）外”“外国（人/组织）”“境（内）外”“国际”“外商”“世界”“跨境”“外籍”“海（内）外”“进/出/入境”“离岸”“其他国家”“对外”等。还有一些概念看似不涉外，但其中包含着外部因素，尤其是与海关有关的事项，如“海关”“自由贸易”“保税”“口岸”“通关”“进/出口”等。最特殊的是特定概念与境外有着密不可分的关联，典型的就是“间谍”。与之相反，指向涉外领域并不代表相关条款就一定具有涉外性。“涉外”是指相关法律关系的诸要素（主体、客体、法律事实）中涉及外国或者境外的人/组织、事/行为、物（有形或无形）。从功能主义的视角来看，涉外的因素（即涉及外国或者境外的人/组织、事/行为、物）一定要与法律上的拘束力产生直接的关联。这不一定体现为在条文中确立明确的“权利—义务”关系或为特定主体设置职责，但至少应保证与前者存在直接关联，否则相关涉外性的表达就不具有实际的涉外法律效力。因此，对涉外条款的界定需要综合考虑其法律拘束力与涉外因素的直接关联性，避免仅凭表述形式判断涉外性，并注意甄别一些“含外”不涉外的条款。比如一些用来定义专属名词的条款中有一些涉外内容，但其作用仅限于名词解释，并未对涉外法律关系产生实际影响，故不应视为涉外条款。典型的例子有《上海市漕河泾新兴技术开发区条例》第3条，该条主要定义了开发区的任务类型。再如一些条文中的涉外词汇仅是一种通用表述，并不涉及具体的涉外法律关系，如《上海市计量监督管理条例》第7条中的“国际单位制计量单位”。还有一种特殊情况，即相关条款规定的是将涉外因素排除出该法规适用范围或者相关事项按照法律的规定来执行，这时条文中虽有涉外字眼，但显然不属于涉外条款，典型的例子是《上海市人口与计划生育条例》第26条。

在涉外概念及其表达多变的背景下，如何界定涉外条款就成了一个重要的前置问题，本文拟采用三分法的思路。一是有关条款的内容涉及对境外主体权利或义务的安排。这是涉外条款中最典型的一类，即直接规定了境外主体享有一定的权利或应承担特定义务。这种类型的条文直接对本区域内的境外主体发生法律效力。如《上海市促进浦东新区商事调解规定》第26条规定了“临时来浦东新区参加商事调解的相关外籍人员”有“享受口岸签证便利”的权利。二是有关条款的内容是以涉外因素作为给境内主体设置权利或义务的条件。这主要是指相关的涉外因素会触发境内主体的权利或义务。比如《上海市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》第38条以残疾人参加“国际性残疾人文化、体育活动的集训、演出和比赛”为条件，规定了所在学校有“保留其学籍”的义务，所在单位有“保障其福利待遇不变”的义务，以及对无固定收入的残疾人，组织者有“给予补助”的义务。这种类型的条文是只对境内主体发生法律效力。三是有关条款是为了给境内主体促进或限制特定领域对外交流设置职责。这主要是指为了扩大高水平对外开放（促进型）或者维护国家安全、公共安全（限制型），对有关国家机关设置了相应职责。当然，该义务主体并不限于国家机关，还包括行政法上管理公共事务职能的组织，即行政授权产生的主体。比如《上海市中医药条例》第47条第2款规定中医药高等院校有“提升中医药国际教育服务能力，吸引海外留学生来华接受中医药教育培训”的义务。这种类型的条文是对境内管理或公益主体发生法律效力。有时，涉外条款可能同时属于上述两种以上的类型，比如《上海市浦东新区绿色金融发展若干规定》第33条第2款既属于为境外主体设置权利（第一类），也属于为政府促进国际交流设置职责（第三类）。但这不影响对涉外条款的认定，只有不符合以上全部三种类型的条款才应被排除出涉外条款的范畴。

（二）涉外领域扩展与“对外效力”限制并存

自“涉外法治”的概念被正式提出以来，地方予以了积极响应，涉外条款所涉及的领域也在有序扩展。目前，地方立法中的涉外条款已经不局限于传统的国际贸易、投资等经济领域，还延伸至社会、文化、教育、科技、卫生、农业、环境资源、国家安全等多个领域。以上海为例，《上海市促进多元化解矛盾纠纷条例》第44条、第45条是社会领域的涉外条款；《上海市音像制品管理条例》第12条、第16条、第23条、第25条、第26条是文化领域的涉外条款；《上海市学前教育与托育服务条例》第11条是教育领域的涉外条款；《上海市促进农业科技进步若干规定》第20条是科技领域的涉外条款；《上海市药品和医疗器械管理条例》第10条、第12条、第21条、第23条、第27条、第31条、第37条、第38条是卫生领域的涉外条款；《上海市粮食安全保障条例》第11条是农业领域的涉外条款；《上海市发展方式绿色转型促进条例》第12条、第17条是环境资源领域的涉外条款；《上海市实施〈中华人民共和国反恐怖主义法〉办法》第8条是国家安全领域的涉外条款。从普通地方性法规和变通型地方性法规的二分视角来看，前者的涉外条款所涉及的领域更为广泛，但在经济领域的比重不及后者；后者大多指向与扩大对外开放相关的经济领域，但在其他领域的涉外内容相对较少。由此也印证了前文所说的普通地方性法规贯彻上位规范、变通型立法扩大高水平对外开放的功能分化。地方立法中涉外领域的逐步扩展也是我国涉外法治建设有序推进的一个重要体现。

如前所述，地方立法中涉外条款的一大功能在于管理涉外的地方性事务，因此与涉外领域的扩展形成鲜明对比的是地方立法的效力却受到了限制（与国家法律相比）。立法中的“对外效力”可以分为两类：一是本国法在他国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力，执法和司法机关实施这类规范的行为发生于他国管辖范围之内；二是本国法在本国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力，执法和司法机关实施这类规范的行为发生于本国管辖范围之内。设置“对外效力”条款的关键是所规范的事项与法律管辖区存在“真实联系”且在管辖区有“合法利益”。第一类条款在实施的过程中会触碰到他国主权，故单纯通过国内立法的模式无法保证其有效落实，条款内容需要符合国际法规则，并辅以各种单边或多边的国际条约、协定，才能确保被真正实施。比如，我国刑法具有域外管辖效力，但其真正的司法适用仍然有赖于中国与其他国家签订的引渡条约。从行政执法的实践来看，执法机关更是极少实施域外执法行为，更多地体现为境外实地调查和核查行为，且相关执法行为均有国际法依据。鉴于赴境外的执法主体与执法行为代表国家整体，而地方立法只能代表地方，地方立法并不能设置产生第一类“对外效力”的涉外条款。从上海的立法实践来看，确实也不存在这类条款。因不涉及国境外执法行为，地方原则上可以在立法中设置产生第二类“对外效力”的涉外条款。此类条款也即前文提到的内容涉及对境外主体权利或义务进行安排的涉外条款。并且，考察上海的立法例，相关条款往往是多创设权利、少课予义务。即使是义务性规则，也多是为针对境外主体的活动所作的必要限制，且总体而言，权利的赋予要大于义务的负担。比如《上海市促进浦东新区商事调解规定》第25条规定，“在境外合法成立并存续五年以上、实质性开展商事调解业务，且具有较高国际知名度、业务机构负责人没有因故意犯罪受过刑事处罚的境外商事调解组织”享有“在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区内设立业务机构，就国际商事纠纷提供涉外商事调解服务”的权利，与这一相当可观的获益相比，境外主体所承担的义务却仅仅是履行“经市司法行政部门登记，并报国务院司法行政部门备案”这一必要的行政程序，其负担极小。

（三）部分涉外与整体涉外兼具

囿于立法权限，地方立法大多数还是用于调整本行政区域内的特定事项，因此它们从整体性质上来说仍是“境内法”。但当某一个领域有必要进行立法时，通常意味着该领域所涉及的事项可能较繁多且复杂。所以，即使是整体性质构成“境内法”，特定的地方立法也会不可避免地遇上涉外事项，此时在“境内法”中增加涉外条款就很有必要。整体境内、部分涉外，构成了地方立法中涉外条款的最主要形式。按照分布模式的不同，部分涉外的条款可以分为三类。一是零星分布。这是涉外条款最常见的分布形式。在条文总数为数十条的地方立法中，涉外的条款可能只有几条。地方立法大多属于“境内法”，即使其中有涉外的内容，也相对较少。此种类型多为涉外事项较少、涉外事项并无特殊性或涉外事项并无单独立法必要性的法规。二是连续分布。特定立法中可能存在一些涉外事项须立法予以规定，且单凭零散设置的涉外条款无法周延地予以回应，这时就有必要设置连续的涉外条款，相对系统地规范这些涉外事项。一般来说，这些涉外条款都需要具有一定关联性，或者是特定的涉外事项按不同的角度被多个条款分别予以规范。典型例子有《上海市数据条例》第68条至第70条对数据跨境问题的立法处理、《上海市浦东新区化妆品产业创新发展若干规定》第12条至第14条对化妆品进口问题的规定等。三是特定章节整体涉外。当特定的涉外事项涉及面较广或比较复杂，这时仅凭零星的涉外条款或连续数个关联的涉外条款均无法予以全面地规范。面对这一情况，地方立法往往会设置专门的涉外章节，从而使得对特定涉外事项的立法回应更加系统与全面。鉴于浦东新区法规比较短小精炼且不存在章与节的设置，此种情形只出现在普通地方性法规中。比如《上海市科学技术进步条例》第八章“国际科学技术合作”就是涉外章节；《上海市民营经济促进条例》第六章“对外经贸”也是涉外章节；《上海市促进虹桥国际中央商务区发展条例》更是设置了“国际化商务服务”（第三章）和“国际贸易中心新平台”（第四章）两个涉外章节。当然，特定章节整体涉外并不是要求章节中的所有条款都是严格的涉外条款，且必须出现“涉外”字样，而是只要章节的整体内容和设置目的都指向境外即可。

除了“境内法”中加入了一些涉外条款，地方立法中也有一些整体性质属于涉外的“涉外法”。“涉外法”并不是说全部条文都涉外，甚至在大多数“涉外法”中，严格的涉外条款在其中的占比并不高。但从立法目的上来看，这些“涉外法”与“境内法”相比，最大的特点在于其重点是对特定涉外领域的单独立法规范，而非局限于特定领域的涉外事项。大多数“涉外法”都是为了服务国家扩大高水平对外开放的战略目标，以此为基础，一般还会遵循中央对地方赋予的特殊使命，同时兼顾地方的实际状况。以上海为例，习近平总书记指出：“上海作为我国改革开放的前沿阵地和深度链接全球的国际大都市，要在更高起点上全面深化改革开放，增强发展动力和竞争力。”为了扩大改革开放，中央根据上海的城市特色与发展规划还赋予上海建设“五个中心”的重要使命，即国际经济中心、国际金融中心、国际贸易中心、国际航运中心、国际科技创新中心，这五个中心全部涉外。为了贯彻中央决策部署，同时结合上海的实际状况，上海目前针对“五个中心”建设已经制定了三部直接对应的“涉外法”，分别是《上海市推进国际金融中心建设条例》《上海市推进国际贸易中心建设条例》《上海市推进国际航运中心建设条例》。还有一些“涉外法”虽非直接对应，但同样是在各自的层面推进“五个中心”建设，如《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》。为了“在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”，中央作出了建立中国（上海）自由贸易试验区的重大决策。上海为了贯彻落实这一决策，也进行了专门的涉外立法，即《中国（上海）自由贸易试验区条例》和《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区条例》。中央“为支持浦东新区高水平改革开放、打造社会主义现代化建设引领区，引领带动上海‘五个中心’建设，更好地服务全国大局和带动长三角一体化发展战略实施”，授予上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的权限。浦东新区法规中也有专门的“涉外法”，包括《上海市促进浦东新区保税维修业务发展若干规定》和《上海市浦东新区促进中国（上海）自由贸易试验区自由贸易账户业务发展若干规定》（该法规也可被视为针对自由贸易试验区的专门立法）。当然，也有一些“涉外法”与扩大高水平对外开放以及中央对于特定地区的特殊要求无关，只是对上位的涉外法律进行细化，如《上海市反间谍安全防范条例》，或者只是为了执行地方负责处理的特殊涉外事务，如《上海市服务办好中国国际进口博览会条例》，但以整建制形式呈现的相对还是较少。值得注意的是，有的地方性法规属于“境内法”，但对于涉外事项的调整一体适用，故此类法规也可同时被视为“涉外法”。这种地方性法规往往在附则部分单独设置一条规定涉外要素适用效力的条款，如《上海市献血条例》第39条（在第七章“附则”中）。

三、地方立法中涉外条款的风险及其化解

（一）条款设置两极化

笔者统计分析了自2021年1月1日至2025年9月30日以来颁布或修改的浦东新区法规和上海市地方性法规中的涉外条款：浦东新区法规共24部，含有涉外条款的12部，其中2部整体涉外；上海市地方性法规（含决定）共134部，含有涉外条款的38部，其中9部整体涉外。对比国家法律可以发现，浦东新区法规中涉外的占比与国家法律中涉外的比例相近，都是占据“半壁江山”。但中央对于浦东的要求是“高水平改革开放、打造社会主义现代化建设引领区”和“加大开放型经济的风险压力测试”。因此从涉外的程度和比例上看，浦东新区法规理应高于国家法律，这样才能起到引领与测压的作用。与之对比，上海市地方性法规中涉外的比例较前两者就少了许多，不足三成，虽然地方性法规囿于立法权限，不能对很多涉外事项进行规定，但上海毕竟是我国改革开放的前沿阵地和深度链接全球的国际大都市，即使就普通地方性法规而言，考虑到上海在对外开放中的特殊地位，其涉外条款的占比也仍然偏少，更不用说其他省市了。并且，无论是浦东新区法规还是普通地方性法规，涉外条款在分布上大多属于零星点缀，即使是在含有涉外条款的法规中，涉外条款的占比也仍然较少。和国家法律相比，整体涉外性的法规在地方所有法规中的比重更小。党的二十大报告提出要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治”。从文义解释上来说，“境内法”中零星点缀几条涉外条款严格来说都不算是涉外立法，只有真正的“涉外法”才是“涉外领域立法”。目前地方立法仅就数量而言，存在以下三个问题：涉外条款在单部法规中占比偏小；含有涉外条款的法规在地方立法总量中占比偏低；“涉外法”在地方立法总量中占比偏少。对此，笔者建议应加强这三个方面的涉外因素比重，并注意以下两点。一是增加条款的方式是循序渐进。涉外立法因可能涉及国际形象，故要尽可能地谨慎。地方在增加立法中的涉外程度时应循序渐进。条件不成熟时，避免进行涉外立法或设置涉外条款。当制定“涉外法”难度较大而相关涉外事项又有立法规范的必要时，可先行设置涉外条款、涉外章节或由地方人大作出相关决定，待时机成熟时再进行单独立法。二是两类地方立法要合理分配所能规范的涉外事项。地方立法包括普通型和变通型两类，而这两类都可以设置涉外条款。因此在规范涉外事项时首先要明确放在哪一类法规之中。需要变通上位法的，只能置于变通型地方立法中；所规范的涉外事项具有鲜明地域性的，宜置于普通地方性法规中；在地方进行立法试验并为全国推广做准备的，最好置于变通型地方立法中。

除了数量上有待增加外，目前地方立法中涉外条款的特殊性与针对性也有待强化。在现有的立法中，相当一部分的涉外条款对境内与境外的规则安排并无区分。这些条款经常会出现“全球”“国内外”“境内外”“国际”“世界”“海内外”等表示中外一体的概念。还有一些条款明确了禁止国籍歧视的规定，如《上海市浦东新区优化揭榜挂帅机制促进新型研发机构发展若干规定》第8条第2款。这些表达实际上意味着中外适用的规则是一致的。除了一些特定领域（如刑法等），大多数立法遵循的都是单一的属地管辖原则。所以无论法条是否规定了中外同规，事实上在该行政区域内都会产生法律效力。那么此类表述的作用就不是确定中外同规原则，而是强调条款的作用重点在于规范中外特定要素间的交流。然而，这样的涉外条款并没有体现出涉外因素的特殊性。如果地方立法只考虑本地治理的问题，那么这样的立法就是妥当的，体现了法规在形式上的平等、无歧视。但在强调“加强涉外法治建设”“完善高水平对外开放体制机制”“以开放促改革”的背景下，这种做法就略显保守。这种立法模式回避了横亘在当事人国籍之间的很多现实问题，也没有破除各种阻碍高水平对外开放的既有体制机制障碍，只能维持现状，无法开拓进取。故未来地方立法机关在设置涉外条款时，应当减少中外同规这一模式，而要根据不同的涉外因素与涉外重点，坚持问题导向、需求导向、目标导向、结果导向，增加仅针对涉外因素的特别条款。此外，笔者还建议增加地方立法中涉外条款的可操作性。涉外条款的设置应是对现实的回应，出台宣示性的条款或者象征性的立法要么浪费了立法资源，要么回避了真正的问题，无助于推动我国的涉外法治建设。囿于立法权限，地方立法能够设置涉外条款的领域本来就少，更应该珍惜难得的立法机会。因此，地方的涉外条款或“涉外法”应具有实质意义而非仅是一种形式上的立法点缀。由前文可知，涉外条款分为三类：内容涉及对境外主体权利或义务的安排；内容是以涉外因素作为给境内主体设置权利或义务的条件；给境内主体促进或限制特定领域对外交流设置职责。其中，真正具有较强操作性的是前两类，可是在目前的立法中，占比最高的反而是操作性最弱的第三类。建议未来逐步改变这一分布格局，增加前两类涉外条款的数量，尤其是第一类条款，盖因其涉外属性最鲜明，也最能代表真正意义上的涉外法治与涉外立法。

涉外条款不能过于保守，同样也不能过于激进，走向另一个极端。毕竟涉外立法比较敏感、重大，相关立法可能对外交以及中国的国家形象产生影响。尤其对于变通型立法而言，变通上位法的涉外条款稍有不慎就可能产生不良的对外影响。对此，应在立法阶段就可能产生的对外影响以及与当前外交政策的一致性开展评估论证。因此，可以考虑建立一个针对涉外条款的对外影响评估机制。这种评估机制可以嵌入备案审查程序，并可以成为针对涉外条款或涉外立法的一个“特殊审查维度”。当然，这一“特殊审查维度”实际上从属于备案审查中的合法性与合政策性（国家外交政策）维度。地方层面的审查或评估任务应由地方外事部门承担，国家层面的审查或评估则应听取外交部、商务部等对外部门的意见。审查的重点在于评估相关涉外条款或立法是否符合我国的对外政策，是否有助于提升我国的国家形象，是否与我国签订的国际条约、协定相抵触。当条件成熟时，还可参考公平竞争审查制度，构建独立的“涉外影响评估制度”，并将该程序前置于备案审查环节。

（二）衔接性条款欠缺实体规则

地方立法中的很多涉外条款注重与上位规范和下位政策的衔接，呈现出承上启下的纵向衔接特征。就承上而言，这类条款是对上位规范（包括上位法和中央政策）的落实；就启下而言，此类条款构成了下位涉外政策的制定依据。比如《上海市优化营商环境条例》是对国务院《优化营商环境条例》的执行，其中有相当数量的涉外条款。上海还根据《上海市优化营商环境条例》制定了《上海市聚焦提升企业感受持续打造国际一流营商环境行动方案》（上海优化营商环境8.0行动方案），其中第二部分“优化为企整体服务”中有专门的涉外政策，即第四点“涉外服务”，其中包含“上海国际服务门户”“促进外资项目落地”“拓展涉外专业服务”“签证及出入境便利”“外籍人员综合服务”等五项具体政策措施。承担纵向衔接功能的涉外条款主要属于前文所述的给境内主体促进或限制特定领域对外交流设置职责的条款类型。这些条款有很多诸如“促进”“鼓励”“支持”“发展”“吸引”“加强”“建设（立）”“推动（进）”“提升”“打造”的表述。类似的表述经常出现在“促进型立法”中，其条款的目的往往是为下位政策的制定提供授权，内容上较灵活但强制性较弱。也有一些条款属于“管理型”立法，但将具体的实施细则、运行机制授权下位政策来规定，如《上海市药品和医疗器械管理条例》第21条和《上海市浦东新区促进张江生物医药产业创新高地建设规定》第16条等。纵向衔接类条款有其必要性与合理性，这在大量立法中都有所体现。然而，这些纵向衔接类条款实体规则不明，只是一种授权性的程序规则。在制定具体政策时，很有可能因为授权范围的不明确导致下位政策越权处理了相应的涉外事项。尤其应考虑到涉外问题具有较高的政治敏感性，且地方在涉外领域的管理权限受到严格的限制，所以应尽量避免这种情况的发生。对此，可以采取如下措施。首先，必须尽量减少授权类的涉外条款，将涉外的内容最大程度地在立法层面就予以明确、细化，压缩下位政策自由发挥的空间。其次，在确有必要制定授权涉外条款时，应尽可能地在条款中明确下位政策制定时的权限范围，保证政策的制定不违法、不越权。再次，涉外政策的制定主体应是地方高级别的国家机关，基层部门原则上不应具有涉外政策的制定权限。最后，在制定涉外的下位政策时，必须保证所有内容都于法有据，要强化对此类规范性文件的备案审查，在没有上位法支撑时，不得制定“先行性”涉外政策。

除了纵向的承上启下，地方立法中的一些条款还强调了与国际规则的“对标”，体现出横向衔接的特征。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》要求“主动对接国际高标准经贸规则”。此类条款契合了中央的政策要求，更是涉外法治的固有之义，应是未来地方立法中涉外条款制定或单独涉外立法的一大重点方向。但从目前的立法实践来看，此类条款仍然偏向授权性，只是明确了应“对标”，但对如何“对标”规定不详，因而遭遇与纵向衔接类条款同样的问题。笔者认为，解决方案与前文所述类似。同时，为了强化立法对标国际高标准经贸规则的体系性，应增加相关的涉外立法或者在立法中独立设置对标国际高标准经贸规则的特定章节，而非仅仅增加零散的涉外条款。体系性地对标可以避免由于在借鉴国际规则时“断章取义”产生制度漏洞，更好地发挥出体系性规则的组合效果。当然，借鉴或对标的前提仍是基于当地现实和国家利益，而不是一味地盲目嫁接、生搬硬套，否则会产生南橘北枳的困境。必要时，也应在引入国际规则的基础上因地制宜地对其进行改造。

（三）涉外代表的立法参与不足

科学立法是地方立法须要遵循的基本原则之一。科学立法要求立法内容符合生产力和生产关系的发展规律以及符合当下的社会现状，还须对各种不同的利益给予制度性安排，协调各方利益关系，合理配置资源。这就要求立法机关广开言路以提升立法的科学性，通过吸引拥有不同知识背景的群体参与到立法过程中，能够使立法更加全面、科学地反映出生产力及生产关系的发展规律以及与社会现状的契合程度。并且，不同的群体有不同的利益诉求，倾听他们的意见，可以更客观地安排不同群体间的利益关系，并合理配置资源。这要求地方立法主体在制定涉外条款时应关注受条款内容影响的涉外群体的利益诉求。毕竟，如果在制定涉外条款时没有听取有关涉外代表的意见，那么相关立法就很可能忽视他们的利益，立法就无法做到最佳的利益平衡，立法的质量也就难以达到预期。只有广泛听取不同利益群体的意见才能提升立法质量。通过加强外籍人士、组织参与涉外立法，能够更好地提升他们对涉外法规或涉外条款的遵从度，避免不合理的涉外条款在出台后引发不必要的舆情甚至国际争端。此外，还可以通过立法程序促进外国政府或组织对我国涉外立法和涉外法治的宣传，从而增加国际社会对我国涉外法治建设的了解与认可，提升大国形象。但在现实中，外籍人士参与立法程序的情况较少，且没有一套系统的程序。从公开信息可知，目前似乎仅有重庆和上海在基层立法联系点内聘请了外籍人士担任立法信息员。

有鉴于此，有必要在制度上推动外籍组织和人员参与到涉外立法的程序中，充分听取他们的意见。对此，笔者提出以下六项建议。一是优化立法信息公开制度并强化双语化建设。具有涉外性质的立法项目的草案全文、说明、背景资料等核心信息，应在官方平台使用中英文双语发布，并鼓励提供其他常用语种版本。平台应开发用户友好、支持多语言的线上意见提交系统，允许匿名或实名提交。地方人大和政府官网可设立“涉外立法”专栏，便于外籍人士一站式获取信息。同时还可以在外籍人士经常使用的网站或平台上针对特定群体定向推送立法信息。二是设置一些专门涉外的基层立法联系点。基层立法联系点制度能够有效分担立法意见征集成本，建立立法意见反馈机制能够调动基层群众的参与积极性，同时也符合党的群众路线。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次在中央层面确立了这一制度。目前虽然有一些地区尝试在基层立法联系点中聘请外籍人士担任信息采集员，但人数仍然较少，且缺乏专门的涉外基层立法联系点。笔者建议在涉外企业聚集区、外国人聚居社区、外国商圈等地设立涉外立法基层联系点，从而更好地收集外籍人士意见。三是在座谈会、论证会中邀请相关的涉外组织或人员参加。当立法草案中有涉外条款时，应当邀请与立法所规范的事项有关联的组织或人群参加有关会议。同时，也要注意甄别这些意见是否会侵害到其他境外群体或者我国的国家利益。当涉外事项比较复杂时，还可委托高校、智库或国际非政府组织开展专项研究，或邀请有资质的国际商会、行业协会提交系统性意见报告。四是将相关立法草案发往领事馆和重要国际组织征询意见。一些超大型城市遍布外国领事馆，而领事馆又承担着维护当地本国侨民权益的任务，因此可将立法草案送达领事馆征询意见。领事馆可在收到草案后有针对性地向该国组织或群体征询意见，并在统合、整理相关意见后形成针对立法草案的国别意见。国际组织在特定领域中往往承担着促进国际交流、国家间协调的职能，当涉外事项与特定国际组织的职能存在关联时，也应征询其意见。五是在选取涉外代表时应注意外交影响。征询意见时应遵循国家主权平等原则，避免因国家体量、发达程度、与中国的经贸往来等因素在征询立法意见时产生差别待遇。不同的国家可能对同一事项有不同的立场，对同一条款有不同的意见，但尽可能听取不同立场国家的意见，确保立场的中立，对各国不偏不倚，杜绝国别歧视，可以避免将来产生外交争端。六是健全涉外意见采纳反馈与说明理由制度。针对收集上来的外籍组织或群体提交的意见，立法机关必须认真研究其合理性，不能只是形式主义地征询意见。立法机关在立法完毕后还应复盘意见征集过程，分类汇总外国公民和组织提出的主要意见和建议，逐条说明采纳情况、部分采纳理由和未采纳理由。对于重要涉外单位（如领事馆和重要国际组织）提交的意见，有必要进行专门反馈。当时机成熟时，以上做法可由相关地方性法规制定条例（如《上海市制定地方性法规条例》）予以立法固化。当然，强调涉外群体的立法参与并不意味着忽视本地公众的意见，毕竟地方性法规的本质属性还是规范本地事务，立法程序中不能缺少本地公众的参与。考虑到立法参与者的相关性与专业性，可强化已经介入国际事务、国际交往中的我国组织、公民参与涉外立法的论证、评估等环节。

四、结语

地方立法中的涉外条款不仅有助于规范国际交流，而且能有效保障外籍人士和组织的合法权益，并保护我国的境外利益，提升地区国际化水平。同时，地方立法中涉外条款的完善有助于树立良好的国际形象，吸引更多的境外高端人才和优质资源，形成对外交往的良性循环。地方人大及其常委会应在立法中逐步增加涉外条款的比重，使立法理念从“没有明确涉外就不涉外”向“没有排除涉外就涉外”转变。各地还要不断提升涉外立法的质量，做好与国家立法的承接以及与国际立法的对接，为国家的涉外法治建设贡献地方力量。

作者：曹汇（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2025年第11期“主题研讨——涉外法治的基础理论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。