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【学术研究】清华法学 | 涂龙科:法益精神化的演进形态、判别标准与类型辨析

内容提要:法益精神化呈现内涵模糊、界限不明的特征,法益精神化在强化概念的逻辑周延性之余,会虚化法益的批判功能,危及法益理论体系的正当性,有必要加以厘清。法益精神化的演进,历现观念论精神法益、目的论精神法益、规范论精神法益和二元论法益等理论形态。当前关于精神化法益的判别标准,如是否可感知标准、是否受因果律支配标准仍然停留在近代的知识框架基础之上,已经远远落后于当代知识话语体系。精神化是与物质化相对应的表述,精神化法益是法益的主观表现形态。法益抽象化是法益精神化的部分维度,除此之外,还包括法益价值化。应然秩序属于精神化的范畴,实然秩序具备法益的客观实在性;安全感、信赖感是主观心理感受,但安全、信赖是客观状态;超个人法益并不必然导致法益精神化,超个人法益反映了社会构成与运行的规律性和一般性,具有客观实在性。纯粹保护规范、制度并不能视作刑法法益,不应认可所谓的制度性法益,刑法保护的是制度背后的维持国家、社会运行所必需的状态或条件。

关键词:法益;精神化;客体;集体法益

目次

一、问题的提出

二、法益精神化的演进形态

三、法益精神化的判别标准

四、法益精神化的类型辨析

五、结语

 

一、问题的提出

法益是刑法理论体系中关键的基础性概念,同时也是最饱受质疑的概念之一。历来最为人诟病的是,法益概念呈现不明确性、多样性、理论上未统一性的特点。在日本,几乎每个刑法学者都有一个自己的法益概念。甚至有学者认为,在刑法当中,大约没有任何一个基础性的概念像法益那样歧义纷呈。法益概念在定义上之所以呈现模糊化,难以被明确,其中重要原因在于若其过于明确,便只能部分解释现实中的刑法。这导致了法益概念的精神化倾向。梳理法益史的发展脉络,展现的图景是法益不断在物质与精神之间徘徊,不断地在事实与价值之间穿梭。法益精神化是法益理论的基本演进脉络之一,但法益精神化同样模糊不清、界限不明,影响法益概念的准确理解和有效运用。如有学者认为,法益概念的精神化,是指法益从原本限于现实世界当中的、可以为人们感知和把握的事物,逐渐扩大至仅存在于精神世界的抽象观念,例如公众情感”“社会价值”“规范秩序等。物质性法益指身体”“健康”“财产看得见、摸得着的现实法益,精神法益指名誉”“信用”“秩序等抽象法益。而另有学者则认为,秩序等并不是精神化法益,秩序本身就是一种利益,利益是能够满足人们需要的东西,当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时,它便是利益。即秩序也是外部实在的法益。上述观点的纷争反映出学界在法益精神化的界定和使用中存在以下几个现象:第一,所谓精神化的判别标准不明确。法益精神化的判别标准是以能否被感知”“是否受因果律支配,抑或两个标准兼而有之?理论上含糊不清。精神化的具体内涵是什么?精神化和抽象化的关系,精神化和物质化是否为对应概念等问题,没有得到充分揭示。第二,精神化法益的具体类型不明确。与法益概念的多样化相同,精神化法益涵括的具体类型同样众说纷纭。什么类型的法益属于精神化法益,莫衷一是。秩序、规范、安全感等是否都属于精神化法益,亟需从理论根源上加以厘清。

法益独立于构成要件之外,也独立于实体法规范之外。无论是在立法批判还是解释规制时,法益在实质上发挥的都是相对独立的批判功能。从这个角度理解,法益是独立于立法和司法的批判的武器。这种批判既是超然中立的学术审视,也是刑法适用者的自我校正。批判功能是法益侵害说相比规范违反说而言的根本优势和立论基石所在。规范违反说在逻辑一贯性上,比法益侵害说有比较优势,但为什么法益论能长盛不衰,其根源在于法益的批判功能更加契合我们的需要。但是,法益概念在逻辑周延性上的短板,决定了法益必然要走上脱离实体化的道路。法益在精神化的道路上越走越远,最后演变成抽象的符号。在功能发挥上,法益也背离初衷,走上自身的对立面。精神化的法益不再是批判的武器,而是论证犯罪成立的抽象依据。任何犯罪都可以找到一个抽象的法益。这一类现象在近年来的刑事司法、立法中屡见不鲜。

法益理论面临的关键困境是:法益维持自身批判功能需要的实体性和概念的逻辑周延性之间的矛盾。法益的精神化在强化概念的逻辑周延性之余,会虚化法益的批判功能,法益不再是批判的武器,而异化为入罪的抽象符号和论证工具;法益精神化同样会危及法益理论体系的正当性,甚至导致法益的虚无化,摧毁法益概念本身。目前学界对于法益精神化尚缺乏准确、统一的认识,亟需在理论上进一步深入探讨。因此,本文可能具有的贡献在于,描述法益精神化发展脉络中的主要理论形态,明确法益精神化的判断标准和内涵,准确界定精神化法益的具体类型。本文的目的不在于法益的立法批判、解释规制等功能运用的横向展开,而在于构建、完善上述功能得以发挥的理论前提。通过凸显法益精神化的理论误区,明确法益的内涵、标准与外延,重构逻辑一贯的法益理论体系。

 

二、法益精神化的演进形态

法益并不是一个法定概念,作为一个学术术语,也没有立法或司法上的法定效力。如德国宪法法院,在一定程度上明确否定了法益概念具有立法批判的权限和功能。但是,法益概念在学界被奉为圭臬,成为刑法理论体系的基石概念。法益被认为在分析犯罪本质、违法性根据等多方面,发挥着立法批判和解释规制的重要机能。法益在肇始之初是一种具有可侵害性的、具体的、物质性的概念,如毕尔巴模(Birnbaum)保护Gut)理论、宾丁(Binding)的状态说等学说对法益的理解都基于该立场。但从李斯特(Franz von List)区分行为客体和保护客体开始,法益呈现精神化的倾向,并历经数百年绵延不绝。但历来学界一般含糊地概称法益精神化,对其理论形态缺乏更为精细的具体分析。本文经系统梳理,将法益精神化演进中的理论形态界定为以下四种:

(一)观念论的精神法益观

一般认为,李斯特的法益理论开创了法益精神化之先河。李斯特严格区分了保护客体和行为客体,法益不是指行为所指向的外部对象(人或物),而是法所保护的价值。前者是行为客体,后者是保护客体。行为客体是行为直接作用的对象,因行为作用力的施加而在外部世界形成相应的作用效果。法益包括法益侵害则属于观念范畴,不体现在犯罪行为的外部因果流程之中,不受因果律的支配。法益因为是观念性的存在(化体于作为行为客体的人或物中),所以法益不可能在事实上受到侵害。法益的侵害或者威胁(危险)只是在比喻意义上使用的表述。以故意杀人罪为例,行为人的行为客体是有生命的他人身体,保护客体是人的生命。有生命的他人身体作为具体、有形的外部实在(包括人或物),不难理解。但李斯特所谓的人的生命,是作为观念性的存在。他人的生命,是抽象的、一般性的生命,而不是具象化为实在个人、不与具体个人相联系的抽象生命。相比于有生命的他人身体的客观实在,他人的生命是观念性的存在,只能从思维上予以把握。把法益的意义视为精神上永存的(柏拉图式的)共相,在本体论的实际的符号意义上,仅仅将法益视为人和机构等等所具备的特定性质。李斯特的观念的法益类似于柏拉图的理念论。该观点中的所谓的法益是对具体现象的抽象,任何法益都不是具体的,而是包含了一切具体所共有的一般性质。比如说他人的生命,就不是指具体的张三或李四的现实的生命,而是普遍的、抽象的生命。从该角度讲,观念论法益也可以称为理念论法益。

应当注意的是,李斯特的法益理论中的他人的生命不等同于他人生命的不可侵犯性。前者仅仅是对外部实在的抽象、观念性认识,后者则进一步明确了价值导向,可以理解为在前者的基础上赋予了主体的价值设定。易言之,李斯特的主要贡献在于将法益抽象化、观念化,把法益从现实世界剥离,即不能被侵害;因果法则只适用于现实世界,不适用法益。但是,李斯特并没有完成法益的价值载体化论证。如观念化法益和价值法益的关系、法益是否体现价值和如何体现价值、价值的主体等问题,李斯特的法益观没有进一步的学理上的逻辑展开。换言之,李斯特的精神化法益,并没有从他人的生命进化到他人生命的不可侵犯性,而只停留在对行为客体的抽象归纳。所以说,李斯特的法益思想是法益精神化的起点,但尚未实现精神化的证成。

学界对李斯特的法益理论存在不同观点。例如,在希施贝格(Hirschberg)看来,李斯特将行为客体与保护客体理解为具体与抽象或者理解为现象与概念的关系,是完全错误的。又如,威尔策尔(Welzel)在后期转向承认保护客体和行为客体的区别,但他仍然认为,杀人罪的保护客体和行为客体都是生命。此类观点和李斯特的法益理论迥然不同。

(二)目的论的精神法益观

在观念论的法益理论之后,德国学者发展了李斯特的法益思想。新的法益理论主张,立法者惩罚某一行为是基于共同体的价值观念所确立的,那么法益的概念是方法论上、功能上的,只是一种价值评价的观点。在霍尼希(Honig)看来,浸透于共同体意识中的对某种行为的无价值判断,是立法者做出禁止性规定的动机。刑罚保护的上述共同体价值,就是刑罚法规的保护客体。也即保护客体本身并不是客观存在的,只有当我们将共同体价值作为刑罚法规的目的客体纳入视野时,保护客体才获得生命。行为客体是通过因果的考察来认识的,保护客体则是通过价值关系的考察来认识的。霍尼格进一步推动了法益概念的精神化,他主张,法益无非是立法者为具体刑法条文所设目的的简化表述。在霍尼格上述论述的基础上,休委格(Erich Schwinge)完成了目的论法益理论。目的论法益主张,立法者的价值观念左右构成要件的设定,指导构成要件的价值是构成要件的根底,也就是法律的目的。即目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。换言之,法律是根据人类欲实现某些预期结果的意志而有意识地制定的。在体系化的价值判断的建构基础上,社会得以延续发展。到了20世纪70年代,耶塞克(Jescheck)将法益作为纯粹的非物质的价值来把握。他主张,法益不可能作为实在世界中可能把握的对象来理解。法益是以共同社会存在安全、幸福及尊严为基础的社会秩序的理念的诸价值。行为客体则是与作为价值的法益相对应,具有构成要件符合性的行为所侵害的具体的对象。目的论的法益观,在我国学界也得到较为广泛的支持,例如,我国传统刑法理论认为犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系,在解释方法上采用了目的论的法益观。又例如,有学者指出法益是有价值进而值得保护的,这是在讨论任何与法益有关的问题前所必须达成基本共识的前提。凡此种种,都是目的论的法益观的体现或运用。

在目的论精神法益观看来,法益是一种价值判断载体。例如,作为故意杀人罪的保护客体的人的生命,是该罪的法益。其价值逻辑在于,人的生命是宝贵的有价值的,是值得刑法保护的、同时也需要刑法予以保护的价值选择。人的生命作为价值追求,本身是不可被侵害的。实际上,在目的论的精神法益观看来,法益既不是外在的、受因果律支配的客观实在,也不是抽象的观念,而是全社会共同遵行的价值观。仍然以上述的杀人罪为例,目的论的精神法益观主张的法益是他人生命的不可侵犯性这样一种价值判断,而不是具体的有生命的他人身体或抽象的他人的生命。应当注意的是价值和价值观的区别。作为价值,是客体本身对主体的有用性,其前提是客体的存在。价值和利益在一定意义上可以等同,一般也表现为客观的外部实在。但价值观则是主体的主观判断,是纯粹精神的、主观的范畴。在目的论的精神化法益观看来,法益侵害是对价值观的危害,而不是对价值本身的破坏。

目的论的法益观在德国具有广泛而深远的影响,尤其是在20世纪末至21世纪初。但是,这种观点也面临批评。理由是,作为价值观的法益是否可能被侵害?如果法益不可能被侵害,那么就不需要保护。另外,目的论的精神化法益可能导致处罚范围的不当扩大,也是其饱受批判的原因。理由在于,价值观因人而异,刑法如果过多干预价值观,容易导致伦理刑法或心情刑法的倾向。

(三)规范论的精神法益观

弗莱堡学派的沃尔夫冈·昆克尔(Wolfgang Kunkel)认为,刑法上的重要结果即法益侵害结果,不是对某种有体性客体的物质性损害,而是作为纯粹的法律效果”“特殊的法状态变更来把握。以往自然主义意义上的结果,只不过是征表法益侵害的行为客体的变更。没有征表,也可能存在法益侵害。如行政犯没有导致行为客体的变化,但侵害了行政财。该种观点主张的法益在一定意义上更接近宾丁的规范违反说。但是,宾丁的法益观并不内含规范违反,相反,在宾丁看来,规范违反则是犯罪的本质,法益是规范违反的下位概念。规范违反对犯罪本质的揭示会陷于实证主义的逻辑循环,无法真正触及犯罪的实质。为了克服这一缺陷,必须求助于规范背后的实质目的,即保障和平与健康的生活条件不受侵害。任何一条规范都必然有其特定的保护对象,这便是法益。在不服从的外壳下隐藏着一个内核,即法益侵害。在规范违反说的理论前提下,法益成为规范的保护对象。也就是说,宾丁的理论构造中,刑法的目的是规范保护,规范是用于保护法益的。法益只是用以明确规范违反内容的下位概念。又如阿梅隆(Amelung)的系统理论视角主要关注刑法在维护社会系统稳定和保障行为规范有效性方面的功能。主张刑法应保护那些有助于维持社会系统稳定的规范,而不是具体的物质性法益。

国内也有学者持类似观点,如周光权对法益的精神化趋向持肯定立场,并主张为了充分发挥刑法在现代社会中的保护机能,应当充分认识到某些所谓的法益,实际上是规范关系、规范秩序,从而将法益保护和规范维护有机统一起来,将对法益的解释转化为对规范关系的解释。申言之,法益的实质就是规范秩序,不法在根本上是对这种普遍规范意识的违反,正是对这种普遍的规范意识的违反而被视为对法益的侵害。实际上,该观点将法益侵害和规范违反等两条有关犯罪本质的思想主线融为一体。法益侵害就是规范违反,反之,规范违反也是法益侵害,找到了精神世界与规范世界转换的奥秘、价值与形式法律逻辑的联结程序

需要进一步讨论的是,作为规范论的精神法益观,其中的法益到底是客观实然的秩序,还是规范意图实现的抽象的应然秩序?如果作为法益的秩序是一种实然的客观秩序状态,而不是应然秩序,则作为实然秩序的法益,其本质就是状态。但值得疑问的是,作为状态事实很难归之于精神化法益的范畴。所以,作为精神化法益范畴的规范秩序,只能是应然秩序。在该观点看来,任何被评价为犯罪的行为,都是对应然规范秩序的违反,才被贴上犯罪的标签。仍以上述杀人罪为例,杀人行为是对不得非法剥夺他人生命的规范的违反。在该意义上的法益,具有精神化的抽象性。

(四)二元论的精神法益观

法益精神化的思想进程遭到学界的批判,不少学者[如迈尔(H. Mayer)和威尔策尔]在反思精神化导致的法益概念模糊化、空洞化的弊病的同时,展开了所谓物质的法益概念。精神需要感性的要素,同时又要排斥感性的要素,这是精神化过程中所面临的二律背反。法益精神化的过程中,同样面临在法益内容的界定上于精神内容和感性内容之间的摇摆和徘徊。二元论的法益观在方法上试图综合实体的法益和精神的法益,该理论进路是法益精神化的折中和退让,也是法益概念向物质实体化的回归。

二元的精神法益观认为,法益既是物质的、又是精神的,既是实在的,又是价值的。如埃泽尔(Eser)认为,法益不一定限于身体、住宅、金钱等在物理上可以认识的要素或财,受托者与利益者之间信赖、文化以及宗教方面的制度等具有心理性格的财、条件及关系也可以成为值得保护的利益的基体。他认为,法益是社会学的存在与法的原理及理念的规范的当为的统合体,因为只有在法上具有价值的利益,才能成为法益。又如,迈克尔·马克思(M. Marx)一方面将这种客体的、对象的性质作为法益的存在的侧面,另一方面,也承认法益的价值的侧面,并且认为,只有明确了价值的侧面才能把握法益的实质定义。该类观点的哲学根基类似于斯宾诺莎的精神观,一切事物都是物质的样态或形式,同时也是精神的样态或形式。观念的秩序和联系同事物的秩序和联系是同一的。

国内也有学者主张,精神化的法益观与物质化的法益观、规范的有效性与规范的应用性具备相互融通的具体场域与合理途径,可以通过法益判断基准的同一性(社会客观性)将物质利益与精神价值统一于法益的概念之下。持二元论的法益观必然面临的两个逻辑诘问是,其一,精神的法益和物质的法益如何相融相通,合二为一?其二,二元的法益观如何区分物质形态的法益和行为客体?大多数持二元论法益观的学者在法益和行为客体的关系问题上都语焉不详,或者没有足够的理论说服力。

梳理精神化法益的理论形态可以看出,法益的精神化实际上包含两个维度,其一是法益的抽象化;法益不再如行为客体般指具体的人或物,而指来源于具体的抽象,是归纳来自特性中的共性,法益的抽象化也可以理解为法益的概念化。如柏拉图认为,凡是若干个体共有一个名字的,它们就有着一个共同的理念形式。例如,虽然有着许多长相各异的猫,但只有一个理念形式,是表现为各种猫的具体形态、长相的抽象;其二是价值化(意义化)。所谓价值化就是赋予人的行为以意义的过程。法益侵害不是客观的中立的自然损害,其中包含人的价值判断。例如,把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,并进而解释说侵害了他人的法益。值得注意的是,抽象化和价值化是精神化的两个不同维度,也是精神化的两个不同发展阶段。相对精神化而言,抽象化和价值化是同一逻辑层面,两者是隶属于精神化的不同表现形态。

学界对法益的精神化演进存在两种对立的评价。肯定论者如德国刑法学者麦兹格(Mezger)认为,法益具体说明了它对作为直接承受者的个人及法共同体本身所具有的价值。精神化是法益概念自身的本质,如果没有精神化,就不可能利用法益概念。国内学者如周光权对法益的精神化趋向同样持肯定态度。认为精神化的法益有利于充分发挥刑法在现代社会中的保护机能。反对的观点则认为,如果认为法益是价值,那么就只能判断由该价值产生的尊重要求、价值的妥当要求是否得到了遵守、是否实施了适合规范的行为。根据价值的构成,实质的行为无价值就是法益侵害,这显然会导致概念的混乱。由此可见,学界对什么是法益精神化,以及如何判别法益精神化,尚未形成统一的、有力的观点。

 

三、法益精神化的判别标准

什么是法益精神化?在法益精神化理论发源地的德国,一般用Vergeistigung des Rechtsgutsbegriffs加以表示,有时候也会用Entmaterialisierung(去实体化)。在该层面的精神化是与感性化对立的。在人为创作的绘画、雕塑、建筑等作品中,这些对象的物理状态被视为精神的感性化,而对象所反映的观念和意义就是这些感性内容(物理材料及其性质)的精神化。在这个意义上的精神概念,一言以蔽之,就是人类理智成就的结晶,它一旦落实到一个具体的物件上,这个物件就是精神的感性化,反之,物件所代表的意义就是感性的精神化。精神是指向观念性层面的,是指人作为主体的思维抽象和意义探寻。精神的概念,在哲学中有不同层面的理解。如黑格尔哲学体系中的绝对精神是指知自己本身的现实的理念。体现或外化于自然中的理念,复归于自身而变成精神,在精神中理念向自己显示自己。在黑格尔哲学中,精神是本源的存在,自然、人和社会的存在和演变都根源于绝对精神的自我实现。

关于刑法中法益精神化的判别标准,在学界有多种不同见解,如能否被感知、是否受因果律支配、是否具备物质实在的属性等,还有的并不是采用单一标准,而是多个维度叠加的综合标准。在精神法益演进史中,以有体性因果法则为标准来区分行为客体和保护客体而展开的法益精神化,通过霍尼希和施温格的论述得以完成,并成为学界的通说一直延续至今。但以有体性、因果法则来判定法益精神化是否妥当,其学理根基是否稳固,值得具体分析。

(一)精神化和物质化是否为对应关系?

19世纪末开始,在新康德主义哲学影响下,法益精神化进程得到长足发展,直至20世纪60年代非物质的法益论虽然受到较多的质疑和批评,但该理论进路仍然在不断深化和完善。如兰格(R. Lange)明确反对物质的法益论,他认为,法益不是物质主义的,而是作为生命、健康、自由、财产、名誉等的不可侵犯性来理解。法兰克福学派的代表人物耶塞克和施密特豪伊泽尔(Schmidhäuser)进一步阐述了精神化的法益思想。耶塞克明确表示法益不是实在世界中可能把握的对象,而是非物质性价值,即法益是价值。法益和行为对象的关系是理念与现象的关系。耶塞克的弟子施密特霍伊泽尔重新定义了法益的概念,认为法益是起源于特定价值的尊重请求,是一种文化上的财。但在物质法益论者看来,法益在其渊源之初,本就带有物质化的元素和倾向。早在毕尔巴模(Birnbaum)时期,其在与费尔巴哈(Feuerbach)的争论中试图通过将法益概念聚焦于上来框定其轮廓。第二次世界大战之后,在物质法益的理论路径上,法益精神化的思想进程遭到迈尔和威尔策尔的批判,并进一步展开了物质的法益概念。20世纪60年代的日本刑法学界,也开始从精神化法益的话语体系中脱离出来,逐渐转向物质的法益观。张明楷认为,日本自第二次世界大战结束以来的去精神化的趋势值得肯定,因为法益精神化既可能导致法益概念丧失应有的机能,又可能导致处罚范围的不当扩大。反之,坚持物质的法益观有利于发挥法益概念的机能,使违法性成为可以客观认定的现象,从而保障公民的自由。纵观法益理论的演进源流,法益的精神化和物质化是法益理论演进的两条主要思想脉络。在理论上,将法益区分为精神法益和物质法益有历史渊源,也根源于物质与精神两分的哲学理论基础,有利于通过分类的方法加深对法益的认识,完善法益的理论体系。由此,精神法益和物质法益是相对应的互斥概念,属于精神法益的,就必然不属于物质法益。反之亦然。

作为对精神化法益的批判和反思,还有学者提倡现实的法益概念。如有学者认为,对作为刑法保护客体的生活利益不得予以精神化,即法益至少必须具有可能成为犯罪的侵害对象的、现实的、事实的基础。宗教的、伦理的、政治的、性的价值观本身,不能成为法益的内容。在现实的法益观看来,法益就是现实的对象或状态,也就是现实的存在,它们能够被感知,且能在因果关系中被改变。现实的法益观不同于精神的法益观,它在提供刑法解释功能之余,还能对刑事立法进行批判性反思。如果仅从传统的能够被感知和受因果律支配标准判断,所谓现实的法益实质上可以理解为质料化的法益()。但是,现实的法益又不完全等同于质料化的物质法益,后者专指可感知的人或物。现实的法益在质料化的物质法益之外,还包括客观的特定状态等社会存在。显然,所谓现实的法益的特性是事物独立于意识的客观实在性,即与精神性相对应的物质性。所以,现实的法益实质上也就是物质法益。当然,现实的法益和行为客体并不等同。行为客体即行为对象,是指行为指向的具体的人或物。而作为现实法益,并不一定的行为是直接指向的对象,而是行为侵害的客观的外部存在。

(二)法益精神化不等于法益抽象化

对于法益精神化和法益抽象化的相互关系,学界有不同见解。有观点将精神化与抽象化等同视之。如有观点认为,精神化就是抽象化,认为法益从具体一般,从实物观念,成为法益精神化的重要表征。另有学者将抽象化和精神化作并列理解,认为法益抽象化可以在内在内容与外在形式这两个层面进行分析,而法益精神化是对于法益的内容而言的,即内容到底表达的是客观利益还是主观感受。此类观点并不符合法益精神化的演进历程,没有厘清抽象化和精神化的具体内涵和两者之间的逻辑关联。

在语义上,德语中的精神化Entmaterialisierung意为去质料化去质料化指的是事物的观念化、价值化,在法益的语境下,包括法益的价值学和观念学层面演进。在词语的对应关系上,精神化与感性化相互对应,物理性质和价值属性相互呼应。但价值观念不是抽象的结果,无法通过抽象上升为价值。所以抽象化不等于价值化。

在理论演进形态上,如前所述,法益抽象化是法益精神化的内涵的一部分,并不代表法益精神化的全部内涵,也不是法益精神化的最重要、最核心内涵。法益抽象化是法益精神化之路的最初的表现形态,是法益精神化的肇始路径。作为学界公认的法益精神化的源起,李斯特就是采用法益抽象化的阐释,开启了法益精神化的篇章。细察法益理论的具体演进形态可知,法益精神化的具体维度除了法益的抽象化之外,还包括法益的价值化。所以,法益精神化不等于法益抽象化,抽象化是精神化的维度之一。

(三)能否被感知不是界定法益精神化的合理标准

所谓被感知,指被人的感官所知觉,并进而成为经验判断的对象。有学者主张,判断法益的标准是能否被感知。如哈斯莫尔(Hassemer)认为,法益概念应当如观念上的石头,受保护的法益具有客观、具体的核心,能够具体地感觉其存在的现象才可能成为法益。换言之,法益不是建立在社会生活之外的抽象观念之上,而是建立在实际的感官经验对象基础之上。反之,主张法益精神化的学者则认为,法益是观念性的存在,不能被经验性地感知。精神化的法益是一种观念上的价值,是一种主体对意义的建构,意义只能是被理解的,而不是被感知的。正如休谟认为在事实判断与价值判断之间存在一条无法逾越的鸿沟,从事实判断不能推导出价值判断,价值科学并不包含任何逻辑规则,它往往是任意的,无法通过感官所反映的事物都是不可知的。以感知标准为据,法益是能够被感知的经验对象,是一切以任何一种方式刺激我们感官的东西。该观点在实质上来源于近代经验主义哲学。作为该观点理解中的法益首先是独立于人的意识的客观性,不存在于人的意识中,也不依赖于人的意识。其次,法益是人通过感官感知的经验对象。或者说,只能通过人的感知而不是其他方式去把握。

但实际上,仅仅从感官角度来区分精神化的法益和物质化的法益并不妥当。无论是近代唯物主义还是唯心主义的感官经验论,早已被证明存在严重理论缺陷。如从近代唯物主义的立场,单纯从感觉论出发区分物质和精神,可能导致对感觉之外的客观存在的怀疑。把广延性理解为物质的最根本规定,有可能把物质归结为物质结构的某些层次,并把某些不具有形体的自然现象排除在物质之外。所以,感官感觉本身有不确定性和局限性,仅仅从感官知觉角度去界定物质,是近代经验主义的观点,不能揭示物质的本质特性。从唯心主义立场,必然会导致存在就是被感知的贝克莱命题,从而在根本上否认物质的第一性,甚至否定物质的客观实在性。用感官知觉标准区分物质和意识,属于近代哲学的分析框架,尚未达到康德和黑格尔构建的德国古典哲学的理论水平。物质的唯一特性在于独立于人的意识之外,不依赖于人的感觉的对象性存在。易言之,是否可以被感官所感知并不是区分物质和精神的标准,因此,采用感知标准来区分精神法益和物质法益的理论路径已经远远落后于哲学领域的理论演进,过于陈旧且有失妥当。因此,在本文看来,物质法益是独立于人的意识而具备客观实在性的法益。精神法益是只存在于人的意识中,不具有外部客观实在性的法益。精神法益由于不具备客观实在性,甚至可能倒向规范本身,不具有法益应当具备的独立于(实体)规范的批判功能。

(四)是否受因果律支配也不是界定法益精神化的合理标准

以法益是否受因果律的支配,从而判断是否为精神化的法益,是学界较多学者采用的方法。如日本学者甲斐克则认为,法益是指从国民的眼光来看,为了确保各人相互的实质的共存条件所不可缺少的、明显具有因果的变更可能性的生活财。该理论关注法益的因果变更可能,并否认精神化的法益。该观点将是否受因果律支配作为判断是否为精神化法益的标准,受因果律影响支配的,是(物质性)法益。法益精神化之后,因其不受因果律支配,而不再被认为归属法益的范畴。

原因与结果是揭示两个事物之间引起和被引起关系的一对范畴。寻求事物发生的原因,是人类探求事物之间联系、增进知识的基本方式之一。关于因果关系,存在诸多有争议的命题,如因果的本质是什么?是否存在客观的因果关系?因果关系是否是一种必然关系?本文要讨论的论题是因果关系是否可以成为区分物质性法益和精神化法益的标准。

休谟对因果关系客观性的怀疑众所周知,从是否可还原来看,可以区分为形而上学还原和认识论还原。形而上学立场指休谟认为因果事实可以还原为非因果事实。认识论立场指休谟认为我们不能观察到事件之间的因果关系,只能诉诸事件之间的恒常联结。例如,人的心理和意志可以影响身体器官,但是其具体机制,其中原因和结果之间如何发生联系,我们无从知道。所谓的因果关系,只是一个现象出现之后,人脑观念靠联想提示另一个会出现。但两者之间没有逻辑的必然性,只有心理的必然性,这种心理的必然性依赖于经验。所以并不存在客观的因果关系,它可能只是人类认识和理解世界的方式。休谟理解的因果律,显然无法成为界定法益的标准。

退而言之,即使从因果律肯定论的观点看来,因果关系也并不只发生在客观实在层面。也即,并不只是独立于意识之外的两个客观事物之间才存在因果关系,因果关系同样可以表现为主观见之于客观的联系。如上述人的心理对身体器官的显著影响即为适例。相反视角同样成立,客观存在也可以成为影响支配主观意识的原因。例如,外在客观的他人的行为可以影响被害人的情绪、心理或者个人尊严。易言之,主观的、精神层面的意识也是受因果关系影响的。因果关系并不仅存在于两个客观外在的事物之间,主观到客观,或客观反之于主观之间都可能具有因果关系。所以,以是否受因果关系支配区分是否属于精神化的法益,在理论上并不妥当。有必要说明的是,因果关系可以跨越主客观不同领域,和因果关系是否客观存在之间并不矛盾。此处不再赘述。

综上,精神化是与物质化相对应的理论范畴。法益精神化过程包括法益的抽象化和法益的价值化。当前国内外刑法学界关于精神化法益的判别标准的讨论仍然停留在洛克、贝克莱、休谟等人建立的近代哲学的知识框架基础之上,已经远远落后于当代的话语体系,亟需加以更新。通过摈弃可感知、因果律支配等传统判断标准,采用客观实在性的法益判断标准,防止法益走向精神化的歧途,才能真正实现法益概念的逻辑周延性和法益维持批判功能两者的统一。

 

四、法益精神化的类型辨析

法益侵害,实际上是对有价值的的损害,只有造成价值损害,才是刑罚的适用对象,否则,不得动用刑罚手段。对于虽然符合刑法规定的犯罪构成,但不存在价值侵害内容的行为,不承认其犯罪属性。所以,法益实质上是人类社会中具有保护共识的价值。首先法益是一种价值,无价值的事物无需保护。在具体犯罪中,这种价值可能体现于具体的个人,比如张三或李四的身体、健康。价值不限于有形的、有体的物质性实体,也包括无形无体的价值。例如人的尊严、女性的性自主权等,虽然不是有形有体的存在,但抽象的身体和健康对每个人而言都是有价值的,是人类社会重要的保护价值。其次,全社会对应该由刑法予以保护的价值达成共识,并不是任何价值都值得保护。换言之,不是任何对人而言有价值的东西都需要动用刑法加以保护,只有在全社会范围内形成刑法保护共识的价值,才有动用刑罚的必要。如前所述,当前,学界对精神化法益的内涵界定较为随意,具体外延划分较为混乱,哪些法益类型属于精神化法益,相关论断是否准确,有待进一步具体分析。在此基础上,合理设定法益的外延,在满足法益的客观实在性属性的同时,保持法益概念的周延性。

(一)安全感、信赖感等主观心理感受是否为精神化法益?

国内学界大多肯定安全感、信赖感等主观心理感受属于精神法益,并进而归入法益精神化的范畴。如有学者认为,如果将法益作精神化的理解,就应当承认国民对于法秩序的信赖感也是法益的内容。有学者甚至断言,风险社会下刑法的任务已由保护法益转向保护国民的安全感。按照该观点,《刑法修正案(十一)》将高空抛物行为入刑,其保护的法益是被害个体不会被随机选择至行为人实施高空抛物而产生的被害领域内的安全感。此外,还有观点认为,《刑法修正案(十二)》将对监察、行政执法、司法工作人员行贿规定为行贿罪的从重处罚情节,也体现了我国刑法保护的是安全感、信赖感等法益。因为如果将行贿罪的法益理解为国家工作人员的职务廉洁性、不可收买性、公正性或者不可谋私利性均无法解释为何对上述人员的行贿要相较于对其他国家工作人员的行贿要从重处罚,只有将行贿罪的法益理解为公众的信赖感,也即认为对上述人员的行贿更能动摇公众的信赖感,才能合理解释这一问题。

通常而论,所谓的是心理层面的概念,除了人对外界物体的感知,也包括人对意义的理解。但无论安全感和信赖感指向对价值观念的理解,还是人对外部环境的本能感知,都是人的主观心理活动。安全感等心理活动存在于人的意识之中,并不独立于人的意识之外,视之为精神化法益是应有之义。值得进一步讨论的问题是精神化和主观性的关系。换言之,主观的是否都可以理解为精神的。反之,能不能认为精神化的就是主观性的?对于前者的结论是肯定的,纯粹存在于人的意识中的主观的东西,都是精神化的。同样,精神化的法益都仅存在于主观世界,因而也是主观的。在这个意义上,精神化法益和主观性法益是共通的。但是,精神化不完全等同于主观性。精神化中所包含的一般性、共同性并不能为个体的主观感受和个别情绪所涵盖,所以,精神化并不等于主观化。

学界对于刑法保护主观心理感受是否具有正当性,有不同意见。在宏观层面,反对观点认为,刑法只能保护具体的法益,而不允许保护政治或者道德信仰,宗教教义和信条,世界观的意识形态或者纯粹的感情。具体而言,反对观点认为安全感不具有法益应有的机能,安全感表现出来的主观性、模糊性,这是使其不能成为法益的关键因素。社会恐慌类犯罪中的社会秩序才是安全感背后真正需要保护的法益。恐吓犯罪的个罪法益是个人生活之平稳状态而非安全感。上述观点在整体上否定了主观心理感受作为法益内容的法理妥当性。可能会存在的疑问是,利益是客体见之于主体的有用性。从该意义上,利益作为对主体的有用,也是一种主观感受。同一件事物,对张三可能承载了重要的利益,对李四却可能毫无价值。如侮辱罪,侵害的是他人的人格尊严,从某种角度讲,人格尊严也是一种主观感受。由此导致的逻辑推论是:主观心理感受是利益,也可以成为法益的内容。这是利益法益观所不能接受的推论。在利益法益观看来,法益显然不是保护主体的主观感受,而是保护利益存在的客观性,或者说利益对于特定主体的有用性的客观事实。以骗取贷款罪为例,如果认为该罪的保护法益是信贷资金安全,则必然要求行为造成信贷资金的损失,危及了信贷资金的安全,才成立犯罪。但如果以安全感为法益,则不具备上述客观实在性。原因在于,安全感的波动和客观外在的变化之间没有必然的联系。

尚需进一步讨论的是,有别于纯粹心理活动范畴的安全感、信赖感,具有一定物化特征的安全、信赖等,是否属于精神化法益?有学者认为,在信任法益中,对他人行为的信任只是一种假设,即他人会按预期行事。从这个角度来看,信任是事实规范有效性的反面。在这里,物化的语言使用掩盖了将虚无变为某种积极存在的事物的事实。安全法益也是如此。如果安全意味着危险或威胁的缺失,那么它是通过遵守行为规范而产生的,仅仅是事实规范有效性的反面。当这种虚无通过物化的语言使用被提升为某种存在的东西,从而成为一个法益时,就存在着对法益概念的精神化或液化的危险。笔者认为,不能把安全和信赖理解为虚无,安全和信赖在实质上是一定的状态的描述(如当前存在的是不是一个安全的环境,某一行为是否对既有的值得信赖的环境的破坏等),并不是主观的、更不是虚无,是客观存在的。人作为主体生存在一定环境中,安全和信赖等是重要而基本的生活条件,安全和信赖的存在与否对人的生活的影响是显而易见的。上述观点主张安全和信赖是对虚无的物化表达,有失妥当。相反,安全和信赖作为一种重要而基本的生活条件和生存状态,有其客观实在性且对维持社会和国家的正常运行至关重要,理所应当成为法益的内容。在我国近年来的刑法修正中,例如《刑法修正案(八)》将扒窃行为入刑,也即只要实施了扒窃行为,那么不论数额而一律以盗窃罪论处,其法益是一种安全与信赖,体现了刑法对贴身禁忌的保护。

(二)精神化法益与刑法规范的关系

有学者简单、片面地看待法益精神化的进程和内涵,将精神法益和刑法规范等同视之,认为法益精神化的最终结果恰恰是使法益和规范效力合为一体、难以区分。让本来不能成为行为规范保护对象的规范效力,披上了法益的外衣,从而将原本应当通向规范以外之保护对象的论证管道又暗中折返到了规范自身,以规范论证规范的正当性。并认为必须对法益的精神化保持足够的警惕。因为,只有发展出一个独立于行为规范的法益概念,才能保证行为规范必须接受从保护对象方面对其进行的正当性考察,也才能使立法者对刑法所维护的行为规范始终负有论证其正当性的责任。类似的观点还认为,法益的全部精神化表明了刑法的任务由法益保护转向规范维护,并通过规范的期待将人社会角色化,法益单向度为社会意义,人单向度为社会角色,法益的自然向度与人的个人生活情景向度都被忽视了。法益的精神化存在企图跨越刑法的客观主义立场而导向刑法的主观主义立场的危险,事实上导致规范违反性取代物质性的法益侵害成为违法性的实质标准,是行为无价值的观点。此类观点的共同之处在于将精神化法益等同于规范(或刑法规范),违法性判断根据中的法益侵害等同于规范违反。

上述对法益理论的批判有一定的合理性,确有部分的精神化法益论者走上了将法益等同于规范的道路,但该观点也存在将精神化法益简单地等同于规范的谬误之处。具体而言,是将法益精神化简单理解为规范论的精神化法益,而忽视了除此之外的其他精神化法益形态。实际上该观点是对法益精神化的片面理解,将规范论的法益等同于法益精神化的全部。在规范论之外,其余的法益精神化路径,都不会导致上述法益和规范效力混同的结果。如目的论的精神法益和规范论的精神法益两者联系紧密,甚至在某些场合有可能导致混同,但两者存在根源于规范效力和价值导向的本质区别。首先,规范制定实施后,本身就有效力,具有自为性;价值导向则必然依赖于一定的主体,离开特定主体的所谓的价值导向无从谈起。其次,实体规范是行为规则和要求,价值导向是对一定行为的正当性判断。作为行为规则和要求的规范,包括命令规范和禁止规范,分别用以明确行为人应当或不得从事的特定行为。价值导向则是某一行为正当与否的判断。最后,实体规范中蕴含着立法者预设的价值判断,两者是化体和理念的关系。实体规范是现实的制度规则,价值判断内含于具体制度中,两者在物理上不可分割。但是,也存在将两者作统一理解的观点,主张将规范区分为理想客体的规范和现实实体的规范。在这种观点看来,规范中既包括实体的规范制度,也包括蕴含于实体规范中的价值追求。但该观点自身并没有在精神层面,而是在物质实在层面理解规范,所以不能将精神化法益完全等同于规范。

需要进一步讨论的是,体现为规范形态的精神化法益,能否实现法益的原初功能,是否应当在理论上视作法益?对此,本文的观点是否定的。规范形态的精神化法益混淆了规范和法益的界限,更为重要的是,体现为规范形态的法益由于失去了独立于规范的客观实在性,将由此丧失批判功能。关于规范形态的法益说,有学者主张,应尽可能将此类伪法益从刑法中排除。根据阿梅隆的观点,伪法益主要是通过以日常语言物化行为规范而得出,其存在于仅将其有效性的一个方面提升为所谓的法益的情况。例如关于道德与人的生命之间的重大差异可以用示例来说明。人的生命指的是一个物理对象的状态,在其上可以发生某些事件,而道德则是一个仅指导行为的行为规范体系。仅仅违反一项行为规范并不构成对法益的侵害。因此,道德这一概念并不指代刑法规范背后的具体对象。更多的是对影响的物化,这些影响发生在相关规范的背后。易言之,如人的生命等法益类型是具有物质实在性的法益,而道德仅为规范体系,因不具备物质实在性因而是精神化的法益,即所谓的伪法益,所以,任何将规范论证为法益的理论形态,都不具有妥当性。

(三)秩序法益是否属于法益精神化的范畴?

国内学界对秩序法益是否属于精神化法益存在较大争议。肯定的观点认为,法益精神化的具体表现之一是将法益扩展至规范秩序。否定的观点则认为,秩序使人们具有预测可能性,给人们带来了安全感。在此意义上说,秩序也是一种生活利益。显然,否定的观点将秩序作实体化的理解,秩序作为一种外部实在,是物质性而不是精神化的存在。要解决上述争议,最关键的问题如何解释秩序本身。秩序是事实状态、规范本身,还是指规范秩序承载的目的价值?对秩序的不同理解,会得出该法益是归属精神法益还是物质法益的不同结论。秩序可以分为应然的秩序和实然的秩序,应然的秩序体现社会的价值追求,是价值载体,所以是精神化的法益。实质上,规范也是一种应然秩序,有关规范秩序,是指规范要求的秩序,或者是规范预设的秩序,是一种应然秩序,是法益精神化的范畴。但实然的秩序是一种现实的存在(或者是一种状态),是实体化而非精神化的法益。如果秩序是作为一种事实状态,是一种独立于人的意识的外部存在,则不属于精神化的范畴。

秩序作为精神化法益的典型内容,在国内刑法学界饱受诟病,甚至成为众矢之的。近年来刑法学界针对秩序法益的批判此起彼伏,甚至出现法益内容去秩序化的思潮。有学者认为,传统刑法理论主张的经济犯罪的客体是国家经济秩序,这种理解难以符合市场经济本质和前行方向,容易引起经济刑法处罚范围的不当扩大。还有学者认为,将经济秩序作为经济刑法法益违反法益基本原理,会导致经济刑法立法不当扩张、经济刑法法域边界模糊、经济刑法立而不用现象明显,并且致使刑法工具主义死灰复燃、经济刑法自由保障功能缺失。但实际上,上述对秩序法益的抨击,都是基于对秩序法益概念的片面理解。秩序本身就是一种利益,是能够满足人们需要的某种状态。作为实然的秩序,是经济社会正常运行的良好状态,是社会所有成员共享的重大基础利益。因此,把实然的秩序作为法益的内容(或者说把经济秩序作为经济刑法法益的内容)并无不妥。所以,所谓侵犯秩序法益,并不是指对抽象的、精神的应然秩序的违反,而是对实然的良好的状态的破坏。以偷越国(边)境罪为例,该罪为行为犯,从形式上也不体现为可感知的危害后果,但该罪的法益并不是所谓的国(边)境管理制度,而是国(边)境管理的事实上的良好状态被破坏。实际上,我国立法上已经开始反思刑法规制应然秩序的合理性。如刑法中有关骗取贷款罪的修改,便是适例。骗取贷款罪是《刑法修正案(六)》新增设的罪名,其立法原意是:以欺骗手段获取银行和金融机构贷款,有些虽然不具有非法占有目的,但已经给金融机构造成了损失,扰乱了正常金融秩序,有必要构成犯罪;但虑及行为人没有非法占有目的,刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些,故而有必要增设骗取贷款罪。可见,在最初增设骗取贷款罪时,刑法规制的是应然的金融秩序。经过《刑法修正案(十一)》的修正后,如今的骗取贷款罪不仅提高了入罪门槛,在司法上更是要求合理判断行为的危害性,对于借款人因生产经营需要,在贷款过程中虽有违规行为,却没有诈骗目的,未造成实际损失的,一般不以骗取贷款罪论处。可以说骗取贷款罪的法益已经从应然秩序转变为了实然秩序,刑法规制的是破坏信贷资金安全的行为。

在明确可以成为法益的内容仅限于实然秩序,即事实上的良好状态或条件之后,只有对上述状态和条件造成侵害的,才可以认为是侵害了刑法法益的行为。对于形式上符合构成要件的行为,但实质上没有侵害上述状态和条件(实然秩序)的,因没有法益侵害而不应认定为犯罪。有必要明确的是,为什么有些秩序可以被理解为实然的状态或条件,而有些秩序只是应然的规范秩序?答案根源于该秩序是否具有现实的客观依据。如果秩序具有客观的社会基础,体现社会特定发展阶段的社会构成的规律性和一般性,如重大的税收秩序、边境秩序等,可以理解为客观实然的秩序,可以成为刑法的法益。反之,则不然。

(四)超个人法益和法益精神化的关系

法益精神化与超个人法益紧密相连。超个人法益渊源自国家主义刑法思想。自1935年起,有国家社会主义倾向的刑法学者,即基尔学派,批判了传统法益概念中的自由主义(个人主义)内容,并从唯物主义法律思想中脱离出来,引发了对犯罪基本观念的重大转变,从保护法益转向侧重义务违反。犯罪被定义为非实质的义务违反;道德堕落和违反共同体义务被视为所有犯罪行为的核心特征。在这一时期,法益从重视保护个体的具体权利(如生命、身体完整性)转向强调保护国家和社会的整体功能和道德责任。例如,犯罪行为不再仅仅被视为对个人权利的侵犯,而是被视为对社会道德和秩序的破坏。20世纪70年代初,随着超个人法益在一定范围得到承认,关于法益概念的讨论进入了一个新阶段。此前主要关注法益在刑法规范的解释和应用中的功能,此后则关注更根本的问题,如法益的实质内容以及通过刑法特殊保护超个人法益的刑事政策合理性。具体包括对仅具有象征意义的法益加以保护或创设抽象危险犯罪的预防性刑法是否具有合理性。

从超个人法益概念诞生之日起,学界对该概念本身就存在肯定和否定两种对立观点。否定论者如迈克尔·马克思认为,超人格主义的价值体系,只有在可以回到人格主义的诸价值观的限度内,才能承认其妥当性,法的目的是为人服务,刑法的中心、本来的客体必须是人,因此不存在超个人主义的法益。肯定论的观点则认为,刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活,相反,所有的人均基于其生存条件的要求,需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里集体法益(超个人法益)在形式上与个人自由是此消彼长的关系,但二者并非完全对立。真正和稳定的个人自由,只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。因此,随着社会价值的变化,集体法益获得了独立于个人法益的地位,二者之间不再仅仅是量的区别。也有学者如哈斯莫尔认为,法益可以分为个人法益和超个人法益,但同时认为二者是质同量异。在认定超个人法益时第一要考虑的是法益的机能关联。超个人法益具有系导出来的机能,每个超个人法益,均可予以分解,找出个人法益的元素,如将国家保护理解为间接的个人保护。这种观点可以理解为肯定论与否定论的折中。

在持反对立场的学者看来,超个人法益理论一直被视为法益精神化的表现之一。作为集合法益核心的超个体法益具有抽象化和精神化的特点,难以表达为具体实存。超个人法益理论也因此在该意义上被反对和抵制,甚至一直成为质疑的对象。但实际上,不保护集体法益的刑法,从未存在过。集体法益虽然渊源于国家主义理论,甚至在一度曾经成为国家威权主义的理论工具,用以扩张刑法规制范围,甚至保护没有实质侵害内容的规范秩序或道德纲领。但是究其内涵,集体法益不等同于基于国家主义的应然秩序或道德。集体法益作为法益,实质是指作为集合体(众多主体)共同的实然的生活状态或条件。集体法益归属于集体,具有两个特征:第一,共有性,即所有人都能使用集体法益,且不能被排除在外;第二,不可分性,即事实上或者规范上不可能将集体法益进行划分,并按份分给个人。作为集体法益的生活状态或条件,和个人法益一样,同样具有客观实在性,只不过这种客观实在性不似个人法益独属于单独的个人。把集体法益归属于法益精神化进而加以否定的观点,并不可取。

有学者从仅限于累积犯的侵害对象角度来理解集体法益。在该观点看来,集体法益中的集体不是法益主体,而是指法益的集合性特点。集体法益不等于公共法益,而只是公共法益中被累积犯所侵犯的法益。一个构成要件行为不可能对法益造成实害与具体危险,多数的构成要件行为才会导致集体法益遭受实害。集体法益主要表现为国家存在的基本条件、重要制度及其功能(包括国民对制度及其运行的信赖)以及重要资源与生态环境等。累积犯都是抽象危险犯,没有具体的侵害对象(行为客体),相比上述的超个人法益(集体法益),作为累积犯侵害对象的集体法益更具有抽象性,甚至只是纯粹用以保护具体制度的有效性。那么,此时的集体法益是否还具有客观实在性?和精神化法益之间是何种关系?有学者承认集体法益具有经验的实在性,理由是制度虽然不是物质性的,但如果其稳定到人人都无疑可以共同利用的程度,则成为经验的实在。该观点在实质上和尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)的现实的实体规范有共通之处。笔者承认集体法益的外部实在性,但并不认可所谓的经验实在。在累积犯的场合,只是没有侵害对象(行为客体),但并不意味着没有法益侵害(保护客体)。此时的法益并不是经验的实在。因为经验是主观感受或主观认识的总结,并不具有外部的客观实在性,如果将集体法益理解为经验实在,必然陷入主观的精神化法益的窠臼。因此,在侵害集体法益的场合,保护客体虽然从直接的形式上是制度,但其实质仍然是国家或社会得以维持和正常运行的条件或状态。也即此时的法益仍然是外部的条件或状态,而不是抽象的应然秩序,也不是普遍经验的总结。法益因而在该立场上依然维持其客观实在性的根本特性。

 

五、结语

如前所述,法益理论面临的关键困境是,如何化解法益维持自身批判功能和概念的逻辑周延性之间的矛盾。本文采取的分析进路是,通过凸显法益精神化的理论误区,明确精神化法益的演进形态、判别标准与具体外延,对法益的本质属性重新加以理论阐释。在此基础上,重构法益的理论体系。

要实现法益的批判功能,必须维持法益根源于自然法的实体性,任何精神化法益的企图都必将导致法益概念的虚化。本文认为,法益是否实体化(或者作为对立面的精神化)的判别标准不是传统的是否可感知、是否受因果律支配等。传统标准已经落后于当代的话语体系,无法在当今时代发挥界定法益是否精神化的功能。比较妥当的是采用客观实在性的法益判断标准,防止法益走向精神化的歧途。依据客观实在性可以明确界定法益的内涵和外延,将安全感、信赖感、规范等不具备客观实在属性的所谓精神化法益剔除出法益的阵容。

通过客观实在性可以实现法益概念的逻辑周延性和法益批判功能两者的统一。现代社会的刑事法体系中,保护秩序的刑事立法不可避免。如刑法所规定的偷越国边境罪,很难明确该罪包含了何种有形有体的法益。但此类立法又必不可少。因此,法益理论如何解释此类秩序法益就非常关键。客观实在性的法益理论在该问题上具有较明显的优势。在客观实在性的法益理论看来,此类犯罪的保护法益不是规范秩序,而是国家或社会正常运行的重要条件或状态。此类犯罪行为,侵害的不是应然的规范效力,而是实然的现实秩序状态或条件。

客观实在性法益的意义还在于,可以否定仅仅保护规范秩序的刑法立法的正当性,将此类立法排除在刑法体系之外。比如《刑法修正案(六)》新增设的骗取贷款罪,实际上,该罪在实践中的运用被异化,所谓的金融秩序成为论证犯罪成立的抽象符号。所以刑法再修正的时候,将部分只破坏规范秩序,但很难说明具有何种实际损害的行为,剔除出刑法保护范围。剔除的根据在于,单纯的违反规范秩序行为,很难证明其存在客观实在的危害,从而值得刑法加以干预。