作者：涂龙科

作者单位：上海社会科学院法学研究所

责任编辑：焦艳鹏

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【内容摘要】 电子代理人的广泛运用改变了人与物之间的控制形态和人与人之间的交易模式。基于对电子代理人法律性质的不同认识，衍生出涉电子代理人行为的刑法定性的重大争议。国内司法实践中一般持代理意志说的立场，将针对电子代理人的非法取财行为认定为诈骗罪。该结论在论证逻辑和方法运用上皆有不当，难言合理。理论上，关于电子代理人的法律性质还包括预设意志说、法律主体说两种观点。预设意志说对于判断权利人是否同意转移占有，从而推断是否构成盗窃罪具有较强解释力，但是其解释范围不能及于诈骗罪。法律主体说缺少必要的理论与事实依据，可靠性存疑。诈骗罪与盗窃罪并非“非此即彼”的关系，电子代理人的出现凸显了处于上述两个罪名之间的处罚空白的行为，即由于电子代理人的介入而无法证明权利人陷入错误认识的，不违背权利人预设意志，但事实上侵害了权利人财产权益的行为。对于这类行为，无论认为是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，均具有明显的解释局限。为完善涉电子代理人的刑事归责，上述处置空白可通过法律拟制的立法方式，以诈骗罪的特别条款予以处罚。

【关键词】网络交易　电子代理人　盗窃罪　诈骗罪　预设意志

一、问题的提出

现代信息技术发展日新月异，改变了人与物之间的控制形态和人与人之间的交易模式。网络因素的介入以及电子代理人（或称电子交易系统、电子交易平台）在网络交易中的广泛运用导致传统行为的既有类型定型发生变迁，并引发刑法适用上的重大争议。近年来，网络空间层出不穷、手法繁多的涉及电子代理人的非法侵财行为应如何定罪处罚，理论上众说纷纭，莫衷一是。如众所周知的“许霆盗窃案”，案发之后，学界对该案定性分歧极大，有无罪说、盗窃罪说、信用卡诈骗罪说、侵占罪说等不同观点。又如，史某某开发运营了“智码”软件平台，帮助其他用户通过该平台获取虚拟手机号码、验证码后批量注册“得物”“合生通”“滴滴出行”等网络APP用户账号。被告人夏某某等人通过上述接码软件平台提供的虚拟手机号码和验证码，利用某商场的新会员停车优惠活动，用他人的身份在“合生通”APP上注册大量的虚假新用户身份，获取积分用以兑换免费停车时间，造成商场巨额停车费损失（下文简称案例一）。在本案例中，法院判决夏某某构成诈骗罪。 

关于该案的定性，学界分别有成立诈骗罪、因行为类型不该当不构成犯罪、仅属于民事纠纷等不同观点。持诈骗罪的观点认为，被告人冒用他人的身份，注册虚假新用户，致使“合生通”APP的权利人陷入错误认识，处分了与被告人获取的积分对价的财产性利益，被告人获得了该财产性利益，造成权利人的损失，因而成立诈骗罪。否定该行为构成犯罪的观点认为，行为人并没有虚构事实、隐瞒真相，在本案中，商家并没有明文规定不得用他人的身份注册新用户，被告人的行为并不违反商家明示的交易规则。其次，在通过“合生通”APP自动完成交易的情况下，难以认定权利人由于被告人的行为陷入错误认识而处分财产。被告人的行为不符合诈骗罪的构造，不构成犯罪，应当仅限于民事责任的范畴内追究夏某某的法律责任。

典型案例还有：被告人王某等10人，采用录音笔采集数据后由王某上网通过他人进行破解，而后按破解花色进行押注的方法窃取某乐园游戏机房分值，再换取现金（下文简称案例二）。一审法院认为各被告人构成盗窃罪。二审法院认为，王某等人并未通过改造、破解赌博机等方式秘密窃取分值，其行为实质系通过隐瞒自己采取不正当手段获取赌博机分值的事实，使被害人陷于错误认识，自愿兑换分值，应当以诈骗罪论处。 在该案中，窃取分值和换取现金为两个不同环节，到底是哪个环节使被害人陷入错误认识？如果是窃取分值环节，是机器还是游戏机房员工陷入了错误认识？是否真的陷入了错误认识、必然陷入错误认识等诸多问题并没有阐释清楚。

综上可知，涉电子代理人案件的司法判决在实践中存在缺乏充分的法理依据和学理论证，合理性、合法性皆存疑的情况。此类案件的共性问题是网络交易中，行为人以电子代理人为对象实施了非法获取他人财产的行为，并缘此产生此类行为是否构成犯罪以及成立何种犯罪的不同见解。上述的观点分歧，根源于如下待解的疑问：一是网络交易中电子代理人法律性质究竟为何？二是电子代理人介入后，对当事人的行为在刑法评价上的类型化有何影响？三是既有的传统罪名能否恰当评价前述行为？如果不能，立法上应当如何完善涉电子代理人犯罪的刑法制裁体系？本文将尝试对这些问题进行分析。

二、网络交易中电子代理的运用场景与法律性质

本文的宗旨在于阐述涉电子代理人的网络交易中相关财产犯罪的刑事归责问题，实现该理论意图的前提是要界定电子代理人的概念与主要特征，明确其主要的运用场景，并在此基础上讨论其法律属性。

（一）电子代理人的基本界定与主要特征

1.电子代理人的基本界定

目前，“电子代理人尚无统一的定义”， 也可以称为“软件代理人（software agents）”或者“智能代理人（intelligent agents）”。“电子代理人”一词最早出现在美国统一州法全国委员会（National Conference of Commisioners on Uniform State Laws）制定的《美国统一电子交易法（Uniform Electronic Transaction Act）》（1999年7月29日通过），其中第2条（6）将“电子代理人”定义为“无须自然人审查或行为，而独立采取行动或对电子记录或运行给出全部或部分回应的计算机程序或电子或其他自动化手段”。 美国法学会（American Law Institute）和美国统一州法全国委员会于1999年8月通过的《美国统一计算机信息交易法》第102条（a）（27）则将“电子代理人”定义为，指为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。美国《统一商法典》沿用了电子代理人概念。加拿大的《统一电子商务法（Uniform Electronic Commerce Act）》第2部分第19条规定：能够被用以做出某种行为，或者对电子文档或电子运行做出相应反应，而无须自然人介入干预的电脑程序或任何电子手段。此外，联合国的《统一电子签名规则（草案）（Draft UNCITRAL Uniform Rules on Electronic Signatures）》等文件中也使用了电子代理人的概念。上述有关电子代理人的法律表述，究其共通之处在于把电子代理人理解为能自动完成特定任务的软件程序或电子设备。

我国现有的实体法中还没有使用电子代理人的概念，但是有关电子代理人的制度设计在立法中已经有所体现。如《中华人民共和国电子签名法》第9条第1款规定“数据电文有下列情形之一的，视为发送人发送”，其中第（二）项规定为发件人的信息系统自动发送的。该条款规定蕴含了电子代理人概念和相关制度的核心意旨，即自动完成发件人预设的邮件回复任务，视为发送人自身的行为，发送人承担相应的法律后果。

本文认为，电子代理人，是通过电子手段自动完成整个预设的交易流程的交易设施或交易系统。首先，电子代理人是基于电子手段完成市场交易，交易的电子化是电子代理人的基本构成要素，欠缺该基本要素的交易系统不能归属于电子代理人。其次，电子代理人能够自动完成交易。在不同的交易场景中，自动化的程度可高可低，只要存在自动化的交易流程即可。再次，电子代理人实现自动化交易的底层逻辑是人为预设的交易流程。以较为常见的自动柜员机为例，其预设的交易流程可能为：选取货物—支付对价—出货—找零。电子代理人遵循预先设定的交易程序，自动完成交易。最后，电子代理人可以是有形有体的交易设施，如街头的售货机，也可以是无形的交易系统，如手机银行中的电子交易系统。

2.电子代理人的主要特征

笔者认为，作为现代信息技术条件下网络交易模式中的关键媒介，电子代理人在法律上具有如下特征：

首先，电子代理人是交易一方意志的体现。电子代理人是由于网络空间事务处理的自动化、便捷化需要而应运而生的，其意义在于将可程式化、标准化处理的事项，通过电子系统的方式予以自动化实现。在互动过程中，电子代理人体现的是权利人的意志，是权利人意志的程序化、自动化表达。电子代理任务通过内置的软件程序、外化的交易流程，实现交易的达成。

其次，电子代理人可实现交易的自动化。从构成上看，电子代理人由具有自动化特征的硬件和软件结合，其与一般的应用工具或机器不同，毕竟“机器只是人体物理功能的复制或延伸，而电子代理人预先内置了可以单独启动行为，对相对人的指令做出回应的程序。不再是简单的物理功能替代。”电子代理人实现了交易的自动化，可以在无须权利人在场介入的情况下完成交易，大大提升了交易的效率和便捷性。但是“对于自动化程度、是否包括除了电子以外的其他自动化手段、对环境的适应能力，等等，在理论上都还存在争议。”

再次，电子代理人的财产处分行为具有法律效力。实践中，电子代理人在商务活动中的重要任务是，根据预先设定的程序进行交易，并处分交易项下的财产。电子代理人虽不是权利人本人，但执行的是权利人的意志，其交易活动和财产处分行为具有法律效力，该效力当然及于权利人。交易实践表明，在正常状态下，电子代理人完成交易之后，权利人不得以不知情或有悖其真实意思为由否定已经完成的交易的法律效力。

最后，电子代理人和民法中的“代理人”存在区别。从存在论角度，民法中的代理人是“自然人”，而电子代理人是一套电子交易系统。从规范上，两者在权利行使的范围、后果归属等诸多方面都有区别。民法中的代理人具有独立的法律主体身份，在特定的条件下需承担相应的法律责任。例如，代理人违背被代理人的意思，擅自做出财产处分行为，事后也未获得被代理人追认的，其法律后果最终应当由代理人承担。但是，电子代理人通常被认为不具有法律人格，不能成为民事或刑事上的责任主体（至少目前科学技术条件下是如此），也无法在具体的民事法律关系或刑事案件中承担相应的法律责任。因为电子代理人只是设定自动化程序的主体的工具，这种程序化的机器不是法律上的人，不是真正的“代理人”，“其仅仅是遵循内部的程序设置，缺乏自我决定意愿和诉讼能力，没有自己的利益，不能承担责任。”

（二）网络交易中电子代理人的主要运用场景

电子代理人在现代社会得到了广泛运用。在广义上，任何代替人工介入和人工干预的人机交互的自动化反馈与回应，都可以理解为电子代理人。在通常情况下，电子代理人更多被运用于电子交易场合。在网络交易环境下，任何无须借助人的帮助而得以自动完成交易的电子设施或交易系统，都可以认定为电子代理人。传统的如自动售货机、自动柜员机、自动售票机等，近年来较为广泛使用的如自动停车收费系统、网络平台交易支付系统等，都是基于程序控制的电子系统自动完成交易，都属于本文讨论的电子代理人。

从犯罪规制角度，电子代理人的运用可以分为两类。

一是以电子代理人为犯罪工具的。例如，在通过自制的高频交易软件完成股票交易的场合，电子交易程序被用以充当非法高频买进卖出的犯罪工具。又如，利用自行设立的钓鱼网站等非法获取他人钱财的案件中，也是利用电子代理人充当犯罪工具实施犯罪行为。当然，利用电子代理人工具实施的犯罪不限于财产，也可能涉及诸如社会管理秩序领域。在该类场合，电子代理人只是犯罪工具。在行为的定性上，犯罪工具的选择一般不改变行为的性质，理论上基本没有争议，该类情形不在本文的讨论范畴之内。

另一类是以电子代理人为犯罪对象的。此类情形中，相关行为的刑法定性及其理论依据有需进一步探讨之处。以电子代理人为犯罪对象包括几种具体情形：（1）直接破坏电子代理人本身再实施非法取财行为。例如，行为人采用物理破坏方法损坏自动柜员机，再取走其中现金的行为；（2）利用电子代理人自身故障实施非法取财行为。在此情形中，电子代理人发生运行故障，行为人利用电子代理人故障的可趁之机，实施了非法取财的行为。最为耳熟能详的如“许霆案”；（3）还有一种情形是电子代理人本身运行正常，行为人利用电子代理人系统设计上的漏洞非法取财的行为。例如被告人江某在担任TRENTA 城西银泰城店店长时，偶然发现在店内POS 机上买单获取银泰会员卡积分后再退单时，积分不会扣减，其遂开始利用系统漏洞以上述方式盗取积分（下文简称案例三）。 利用电子代理人故障和利用电子代理人漏洞的区别在于，前者中，行为人的行为在权利人预设的交易流程之内，而后者在预设的交易流程之外。

（三）关于电子代理人法律性质的现有观点

电子代理人的法律性质，是涉电子代理人犯罪行为刑法规制的基础命题。对其法律性质的不同理解，必然导致迥异的分析结论。关于电子代理的法律性质，在理论上和实务中均有不同见解，择其要者可以归纳为以下三种主要观点。

（1）预设意志说。预设意志说也称“工具论”。该观点将电子代理人等同于权利人表意的工具，认为电子代理人的行为亦即其背后的权利人的行为，法律后果当然也归于权利人承担。在该观点看来，电子代理人只是完成权利人预设的意愿的机器，典型的预设意志类的电子代理人如自动柜员机、自动售票机等。在这类情形下，顾客投币或插卡之后，机器根据程序设定自动完成交易，法律后果归属权利人。在预设意志说看来，电子代理人不具有法律上的独立主体地位，无法独立或部分承担相应的法律责任。事实上，该观点认为，电子代理人也不可能具有任何意志，实质上只是电子工具设施，而不是民法意义上的所谓的“代理人”。

（2）法律主体说。该观点通过法律的拟制赋予电子代理人法律主体资格，肯定了电子代理人独立的权利能力和行为能力，从而迎合了如今高度智能化的现实。根据“法律主体说”，电子代理人具有独立意识和决策能力，独立从事交易行为。由此产生的问题是，电子代理人是否会违背被代理人的意志做出决策？ 法律主体说带来的法律难题是，既然智能机器是法律主体，其行为的法律后果是否也应当由机器本身承担以及如何承担？应当注意的是，即使在《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》中其所称的“人”也并不包括电子代理人。该法所称的“人”仅指个人、公司、商业信托、信托、合伙、有限责任公司、协会、合资企业、政府部门和机构、中介或代理、公共法人或任何其他法律或商业实体。

（3）意志代理说。意志代理说认为，预设意志说主张的工具论在彻底否定电子代理人具备自主意识的同时，忽视了现代技术条件下人工智能高度发展的既成现实和潜在可能，把电子设施等同于传统的机械工具。法律主体说则在相反的方向上过度夸大技术发展的可能性，同时在法律上又不能令电子代理人自负其责。意志代理说由此折中地认为，电子代理人具有有限的缔约能力及有限主体资格，可以辅助当事人订立、履行合同，这类电子设施中包含了一些物化了的人工智能，“是商事交易人的脑手功能的结合与延伸。”作为意志代理的电子代理人不再是实现权利人的机械工具，还具有相当程度的智能分析和现场处置能力；不再只有单一的功能，而是具备更多样化、综合性的业务能力。电子代理人没有自己独立的意志，但是可以作为代理人代表、传递权利人的意志。

电子代理人的法律性质的三种学说根源于对信息技术条件下，人与智能机器之间关系的三种不同理解。在涉及电子代理人的犯罪的场合，基于对电子代理人法律地位的不同理解，在刑法领域形成了三条迥异的解释路径，并得出了各不相同的刑法解释结论。但是，上述三种解释路径的推理逻辑是否圆满、解释范围是否合理、解释结论是否妥当，值得商榷。与此相应，实践中涉及电子代理人的非法侵财行为的定性，需要重新加以系统的理论检视。

三、涉电子代理人刑事案件的实践立场及其缺失

（一）司法实践中秉持的裁判立场

我国司法实践对利用电子代理人非法取财行为的裁判立场与推理逻辑在“邓玮铭盗窃案”中得到充分体现。研究该案可知，司法实践的基本立场是：如果行为人利用存在功能故障的网络交易系统获取游戏点数构成盗窃罪，而“如果人工智能及其操作系统和硬件（设施）处于正常状态，转移财产的行为应当看成是其管理者意志的体现，则可能构成诈骗罪。”该裁判规则背后的逻辑是，在交易系统存在功能故障的情形下，财产占有的转移违背了管理者（权利人）的意志，因此将非法获取财产的行为认定为盗窃罪，反之，则认定为诈骗罪。理论界也有少部分学者支持此立场，主张行为人“采取物理破坏、利用管理漏洞等手段，从货物、电信服务、金融服务管理设备中取财的，符合盗窃特征，而以虚假数据或不正当使用他人身份，从支付设备中利用其判断上的失误取财的，具有欺骗性质。” 可见，前述主张成立诈骗罪的论证逻辑是，作为直接交易对象的网络交易系统是隐身其后的权利人的电子代理人，代表的是权利人的认识和意志。权利人使用机器代替自己对外进行交易时，行为人采取欺诈手段使智能机器产生错误的识别判断，并通过程序验证。在权利人由于信赖机器的反应而由机器代为做出违背其真实意思的财产处分行为的场合，因为“机器的行为是权利人意思的延伸”，实际上就是权利人陷入错误认识而处分了财产。

由上可知，司法裁判秉持的是意志代理说的立场。意志代理说在承认机器不能被骗的前提下，另辟蹊径地论证了其构成诈骗罪，主张“在行为人使用诈术蒙骗机器的时候，被欺骗的对象不是机器，而是掌握机器的主人即自然人”。按照该观点，直接和客户交易的电子代理人不仅是标示权利人同意意志的工具，也是代表和传递权利人主观认识内容的代理人。

（二）意志代理说的逻辑推导错误

相比预设意志说，意志代理说在推理的逻辑链条上最关键的理论跳跃是：电子代理人是权利人意思的延伸，代理权利人判断、决策，从事交易。如果电子代理人由于行为人虚构事实、隐瞒真相完成交易、支付对价，则直接推论出权利人也由此“陷入错误认识+处分财产”，从而成立诈骗罪。例如，在利用电子交易系统漏洞非法侵财的场合，视为权利人“同意占有转移”，没有成立盗窃罪的余地。权利人转移占有是通过电子交易系统的代理而陷入错误认识并处分财产，成立诈骗罪。笔者认为，该论证存在以下逻辑漏洞：

首先，该论证逻辑超出代理制度的功能范畴。意志代理说的草率表现在用传统的代理理论套用到电子交易的场合，把针对电子设备的欺诈行为直接理解为权利人被骗。但事实上，该推导结论缺乏理论和制度依据。我国《民法典》第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。按照民法的代理理论，代理人的行为的法律效力及于被代理人。行为人对代理人实施了欺诈，只要代理人勤勉、适当履行职责的，产生的法律后果由被代理人承担。代理制度解决的核心问题是被代理人不在场的情况下，明确代理人行为的法律效力和法律后果的归属问题。代理意志说对电子代理人法律属性定位同样要解决的是电子代理人能否代表当事人订立或履行合同，合同效力如何，和当事人亲自订立的合同是否有区别。至于电子代理人陷入错误认识之后，是否意味着被代理人也同样陷入错误认识，超过代理制度的功能范围，不是代理制度可以解决的问题。由此可见，依据代理制度无法推导出被代理人被骗的结论。

其次，权利人在事实上并不一定陷入错误认识，与意志代理说的推论相矛盾。意志代理说主张电子交易系统背后的权利人陷入错误认识，但有诸多情形可以证明事实并非如此。如权利人“不在场而对行为人的身份毫无认识”。在电子代理人交易场景中，无论身份是否正确，只要账户、密码正确，自动柜员机就会支付账款。所以，权利人对行为人的身份根本不存在认识，更不存在认识正确还是错误的问题。“当自动售货机的设置者在深夜熟睡时，他不可能对正在自动售货机上发生的交易做出任何同意的表示”；同理，设置者在深夜熟睡时也不可能陷入错误认识。主张权利人陷入错误认识明显与事实不符。

（三）推导过程中运用方法不当

除上述的推导逻辑错误之外，运用意志代理说时存在以下思维方法上的不当之处。

首先，在认定盗窃罪和诈骗罪时隐含“非此即彼”的错误思维模式。意志代理说的首要关注点是诈骗罪中权利人主观认识内容的判断，其判断逻辑可以归纳为两个公式：其一，虚假身份+正常状态转移占有=权利人基于错误认识处分财产；其二，如果不成立诈骗罪，则推论成立盗窃罪。意志代理说的重心是诈骗罪的判断，盗窃罪判断的法理基础非常薄弱，是不完全逻辑推导的结论。该推理模式忽视了既不成立盗窃罪也不构成诈骗罪的可能。

其次，缺乏统一的、一以贯之的理论标准。意志代理说在理论上和实践中没有得到一以贯之的遵循。如在“李振平盗窃案”中，“被告人所窃取的并非银行卡本身而是他人的银行卡信息，随后将他人账户内的存款转账到自己控制的账户之下，在我国实践中以盗窃罪等传统财产犯罪论处。”又比如，盗窃他人信用卡并使用的，依据刑法认定为盗窃罪。上述两种情形中，按照意志代理说的观点，行为人即便使用了真实的信用卡或者真实的数据信息，但是由于使用了虚假的身份，应当认定为诈骗罪。推而广之，只要行为人在身份、信用卡或者数据信息等诸多事项存有虚构事实、隐瞒真相的情形，就应当成立诈骗罪，事实却不然。其中的原因是因为对电子代理人的法律性质缺乏统一、明确的认识，采用的理论标准不一致，导致结论之间的相互矛盾。

综上可知，意志代理说试图解释针对电子代理人的非法取财行为成立诈骗罪的学理，但由于其存在的逻辑推导错误和运用方法失当，并不足以达成其理论使命。相比预设意志说，意志代理说并没有表现出更好的刑法解释力。

四、法律主体说与预设意志说的解释边界

除了上述司法裁判中秉持的意志代理说的实践立场，理论上为解决涉电子代理人犯罪行为的刑法规制的理论依据，还有法律主体说和预设意志说两条不同的理论进路，下文对其在网络财产犯罪中的解释路径及功能边界进行分析。

（一）法律主体说的新进演变及其谬误

法律主体说认为，随着技术的发展进步，电子代理人可以具有独立的自我意识，可以成为诈骗罪的对象，甚至有观点认为有望成为法律责任的承担主体。事实上，“机器不能被骗”属于诈骗罪分析中既定的传统教义学规则，也是世界范围内的通说。肯定机器不能被骗的观点认为，“机器不可能陷入认识错误，诈骗罪的欺骗对象只能是自然人，从机器中获取财物只能构成盗窃罪。”原因是，机器没有自我观念，不可能形成自我意识。机器不能被骗的立场，在有的国家得到立法上的确认。如《日本刑法典》第246条将诈骗罪的行为方式表述为“诈欺而使他人交付财物者，处十年以下惩役”。显然，“日本刑法将该罪的对象明确限定为作为自然人的‘他人’，而不能是机器。”因此，采用欺诈方法从机器中非法获取财产的行为，不成立诈骗罪，而成立使用计算机诈骗罪或其他犯罪。

近年来，肯定机器可以被骗的学者对其观点加以修正升级，主张普通的机器和弱人工智能机器不能被骗。但是，“在强人工智能时代，人工智能产品可以产生自主意识和自我意志，智能机器人可以在设计和编制的程序范围外独立实施行为。”因此，强人工智能时代的机器可以被骗。传统上，司法实践中一般否认机器可以成为诈骗罪的对象。近来，从世界范围内司法实践角度看，有的国家在个别案件中的裁判思路发生了新的转向，例如澳大利亚联邦法院2021年6月30日在Thaler一案中认定“人工智能系统”可以成为《1990年专利法》中所规定的发明人，从而认可电子代理人不但是自动化的，亦是具有自我意识和自治能力的。但是，这种观点的可靠性存疑，主要理由如下。

首先，从获得人格主体身份所必需的特征而言，“除非人工智能主体拥有意识、意图等类似于我们精神生活的东西，否则其不能被视为能够‘思考’的生命。” 我们对“人”的意义的理解一直与人类自我反省和自我意识的能力相联系，也就是说，我们有能力感知我们的独立存在及其延伸到过去和未来的边界。就目前来看，“人工智能似乎不具备同样程度的自我意识（或根本不具备任何自我意识），因此我们无法将它们的处境等同于人类的经历。”当然，也有观点认为，“完全用人类的自主意识作为判断标准的科学性和合理性是值得商榷的。”但是，在一个完全由人类开发的智能机器系统中毫无缘由地进化出一个完全不同于人类的自我意识模式，这种可信度到底有多大？值得怀疑。退一步而言，即使有这个可能，这种意识是以何种形态存在的意识呢？作为有限的人类如何能验证其是否具有意识呢？如何判断其有、如何判断其无呢？都不无疑问。

其次，就当前及可预见未来的人工智能而言，仍然遵循人类预先设定的运行程序和算法模型，认为智能机器人可以在预先设定之外自主独立运行的观点没有科学根据。据此主张强人工智能可以被骗的观点并无充分的事实和技术依据。归纳人工智能技术发展至今的四种代表性算法路线，包括逻辑推理人工智能、概率判断人工智能、深度学习人工智能和大模型人工智能，至少目前很难看到人工智能具有发展出类似于人的自我意识的可能。人工智能的运行都限定于人为的预先设定。据现有可见的资料，主张智能机器人可以在人的预先设定之外独立运行的观点，要么是故做噱头、要么牵强附会，并没有任何一种理论足以支撑其能够发生、何以会发生。

再次，人工智能无法理解行为的规范意义。假设通过深度学习使程序摆脱了人类的控制并在客观上造成法益侵害结果，“但人工智能本身缺乏对外在行为的真实理解，无法认知自身行为对客观世界产生的影响，因而无法认识自身行为的社会属性，也就不具有规范评价意义上的行为‘目的性’可言。”而对于缺乏规范意识的行为，如何用刑法规范加以评价并实现规范目的呢？人工智能虽然具有强大的计算能力与搜集能力，配合大数据甚至能够在归纳总结方面超越人类。但是，人工智能的反应只是一种“客观性态度”，缺少基于自发的“反应性态度”，因此不可能存在自由意志。只要人工智能不具备基于人的自由意志的意识，即使在外在形式上可以实施类似人的行为，甚至在特定条件下行为外观可能和人的行为难以区分，但由于缺乏人的意志因素（而只是基于人的预先的算法或程序设定），不具备源于意志的可谴责性，不可能成为犯罪的刑事责任主体。

最后，人工智能无法成为法律责任的承担者。在刑法领域，刑罚对人工智能无法发挥惩罚或预防的功能。对于并无自我意识的机器（包括强人工智能）而言，对其实施惩罚是毫无意义的。在学界既有的研究中，有学者提出了强人工智能时代，对作为犯罪主体的人工智能的刑罚方法，诸如断电、封存等，并不可取。在民法领域，人工智能同样无法承担相应的民事法律责任。理由很明确，人工智能只是非常复杂、非常精巧的工具，可以为人所用，但由于没有自我意识，不可能成为民法上的法律责任主体。综上，无法证明强人工智能可以成为具有自我意识、自我担责的法律主体，不能成为刑法上被骗的对象。法律主体说缺乏事实和制度依据。

（二）预设意志进路的功能与局限

在系统归纳法律主体说的新近进展和理论谬误之后，有必要对得到较多论者支持的预设意志说加以具体分析。

1.预设意志说的解释路径

预设意志论来源于德国，作为一个具有较强解释力的理论模型用以判定占有转移是否取得权利人同意，近年来在国内有较大影响。预设意志说主张，机器背后的权利人转移财物的同意往往与一些固定条件相连。而且，“这些特定条件通过机器上的检验设施和技术装备而被‘客观化’的表达，当条件满足时，就视为权利人同意财物的转移。”符合权利人预设同意条件的行为难以被认定为盗窃行为，原因在于，在此类场合，权利人意思并非反对占有的移转，而是附条件地同意移转，就移转持有的形式条件看来，应认为行为人满足设置者附条件同意而取得持有，不成立盗窃罪。在利用电子代理人故障非法取财的场合，由于机器出现技术故障和瑕疵，银行同意他人取款的条件已经不可能被客观化了，此时行为人还对机器进行操作，使之向外吐出现金，但是又没有付出相应的对价，就构成盗窃罪。显然，预设意志说的功能主要用以判断行为人获取财产的行为是否违反权利人的意志，通过破坏原占有并建立新占有，从而判断是否成立盗窃罪。

2.预设意志说的解释范围仅限于盗窃罪

如果把电子代理人视为预设意志的工具，则其解释范围仅局限于盗窃罪的“占有转移同意的认定”，超出此范围之外完全无能为力，更无法推断行为是否成立诈骗罪。这也是预设意志论的解释功能边界所在。

预设意志说将权利人同意的条件客观化、类型化加以明确。符合条件视为同意，反之视为不同意。该理论在解释行为人利用电子代理人功能故障非法取财的行为定性时的优势较为明显。预设意志论有力地区分了“占有转移的同意”和“陷入错误认识”，使两者不被混淆，也不能相互推导。预设意志论主要关注占有转移的客观事实本身，而不涉及权利人是否陷入错误认识。具体而言，不符合预设同意的场合，行为人转移占有的行为违背权利人的意志，属于破坏占有，可能成立盗窃罪。但是，在符合预设同意条件的场合，行为人转移占有视为得到权利人的同意，权利人实施了财产处分行为。但是，并不能据此推导行为人的行为致使权利人陷入了错误认识，并基于错误认识实施了财产处分行为，更不能直接推论行为人此时不成立盗窃罪而是成立诈骗罪。

预设意志论和意志代理说的相同之处是绕过“机器是否可以被骗”的旧有命题，不再讨论行为人与作为电子代理人的机器系统之间的人机关系，而是借助电子代理人讨论行为人与权利人之间的人人关系。预设意志论与意志代理说的区别在于，后者在关注电子代理人实施的代理行为的同时，也关注被代理的权利人的主观认识，并且概括、含糊地认为机器可以完全代表、反映权利人的认识和意志，包括行为是否导致权利人主观内容与客观实际之间的偏差，从而判断权利人是否陷入错误认识，影响解释结论的合理性。但是，在预设意志论中，主要关注点是占有转移是否符合权利人预设的客观外化的同意条件，判断盗窃罪的成立与否，重点并不在于主观层面的“权利人是否陷入认识错误”。

（三）预设交易流程要素的合法性属于预设意志论的同意条件

国内学界对预设意志论的刑法解释学研究尚不充分，特别是预设同意条件的行为模型和具体范围有待进一步明确。本文主张，预设交易流程要素的合法性属于预设意志论的同意条件，具体阐释如下：

首先，交易要素的合法性是预设同意条件。一个通常的市场交易包含特定的交易要素，如交易主体双方、产品或服务、交付行为、对价支付等。是否正常完成交易必须具备的所有要素的合法性都是预设同意条件？如预设意志论是否涉及交易主体身份合法性、真实性判断？也即权利人预设意志中的同意是否包括交易对方的主体身份。例如利用ATM取款的，同意的条件是否包括取款者的身份必须是银行卡的合法持有者？学界对此有不同见解。有学者持否定观点，认为非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志。银行设置自动柜员机的目的，仅仅是为了放款便利，并不是为了限制取款人的身份，也没有设置通过机器来甄别持卡人身份的程序。“占有转移的同意条件不包括取款者的身份。”

上述否定的观点具有合理性。要判断交易主体身份的合法性是否属于权利人预设同意的范围，最重要的是明确何为权利人设立自动柜员机等电子代理人的预先目的？是为了促进交易的便利，还是看重交易的安全与合法？在出现违法交易导致财产损失时，法律责任由谁承担？从社会常理和交易安全角度，设置者预设同意的目的当然希望银行卡的合法持有者以通常、合法的方式取款。但是，在使用电子代理人交易的场合，电子代理人及其背后的权利人难以做到对使用人的身份的真实性或合法性进行实质审查。例如，张三受李四口头委托，用李四的银行卡在自动柜员机上取款，自动柜员机对张三的取款行为是否具有合法授权无法进行审查。如果强行设置审查程序，很可能导致交易的便利和效率大打折扣。在该种交易模式中，电子代理人背后的权利人并非不关心使用人的合法性，而是在交易安全和交易便利的权衡中，更倾向于交易便利。正因如此，非法使用他人银行卡取款的，通常情形下电子代理人背后的权利人不承担相应的民事赔偿责任。该制度设计同样是出于交易便利优先的考虑。综上，权利人在预设的同意条件中不包含对使用人身份合法性的确认。在非法使用他人银行卡取款的场合，应当认为没有违反电子代理人（或机器设置者）的意志。因此，并非完成交易所必备的所有要素，而仅限于权利人预设的同意条件不具有合法性才认定为违背了权利人的预设意志。如通过假币套取自动贩卖机内物品的行为，如果行为人藉此机会非法获取他人财产，是否构成盗窃？预设意志说对此持肯定观点。当行为人没有满足占有转移条件，而是用其他手段实现了占有转移时，就被视作“打破占有”，行为人构成盗窃罪。同理，通过伪造的银行卡在ATM机上取款，也是违背权利人意志的行为，属于破坏占有并重新建立占有。此外，“用拾得的信用卡等方式非法使用信用卡在ATM机上取款的行为构成盗窃罪。” 

其次，预设的同意条件的范围必须限定于预设的交易流程中。预设意志说不评价所有与交易行为或取财行为相关因素的合法性，超出预设交易流程之外的因素，不应当纳入预设意志论的评价范围之内。例如，通过砸烂自动柜员机盗取钱财或者拉开自动售货机从中取物的行为，该行为与传统的破门而入实施盗窃并无二致，与预设的交易流程无关，无须用预设意志说来论证其成立盗窃罪。又如，利用电子代理人的安全漏洞，非法侵入他人账户转款的，因为行为和预设的交易流程无关，其中无法体现权利人的预设意志，同样不能用预设意志说论证盗窃罪的成立。推而广之，基于行为人的原因或电子代理人自身的原因导致交易系统的流程控制功能无法正常发挥，且行为人趁机取财的，都属于该情形。

最后，电子交易系统漏洞不属于预设的同意条件。电子交易系统漏洞，是指权利人在通常情况下应该预先考虑并设置构建的交易流程条件，但是由于疏忽而没有设置的情形。交易系统漏洞包括系统技术漏洞和系统交易规则漏洞两类情形。交易系统技术漏洞如案例三所示，通常情形下，客户在购买会员卡积分后退单时，客户积分应当自动扣减，但由于系统漏洞而没有相应扣减。交易规则漏洞如案例一所示，商家的优惠活动中没有标明是否必须用本人的身份注册新用户，用以换取停车优惠。交易系统漏洞和银行卡内信息等真实性、合法性不同，后者是交易流程的必备要素，必然在权利人的设计交易系统时的考虑范畴之内，否则交易无法完成，其中必然内含了设计者的预设意志。但前者相反，不为完成交易所必需，且由于设计者的疏忽，确实不在预先设计考虑的范围之内，不体现权利人的预设意志。因此，系统漏洞不属于预设的同意条件。

五、网络交易中涉电子代理人刑法制裁体系的完善

前文详细分析了在涉电子代理人的场合，现有三种观点在解释电子代理人的法律属性及财产犯罪归责上各自的进路及其边界，但实际上，上述三种观点都没有在刑法教义学的层面提出妥当的解释学方案，具体如下：

（一）刑法解释无法涵摄的处罚空白

在厘清电子代理人的三种法律属性，分析其各自解释路径和功能范围之后可以发现，预设意志说虽然解释范围只局限于盗窃罪，但该理论模型的前提可靠性、推理逻辑的合理性、解释结论的可信度等是三条解释路径中最好的。运用预设意志理论来分析本文前述的疑难案例，如案例二中通过破解赌博机的程序，赢取赌博机里的钱币的行为。赢取钱币是通过进入并利用赌博机设定的交易程序实施的，但其输入的操作赌博机的指令来源不正当。指令的正当性是交易合法的关涉要素，也是权利人同意的条件。因此，破解程序之后赢取钱币的行为属于违背权利人意志的转移占有，成立盗窃罪。

对前述案例一中利用电子交易系统交易规则漏洞非法取财的行为，有来自实务部门人士的观点认为，商家的优惠活动并没有标明不得用他人的身份注册新用户，用以换取停车优惠。因此，双方当事人之间的合同条款约定不明确。依据《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。加之，商家本来就是免费赠送的停车优惠，让谁停车对商家并无实质影响。因此，可以通过补充协议或其他方式明确民事责任即可，而无须追究行为人的刑事责任。上述观点值得商榷。首先，在该案中，行为人并无订立、履行合同的主观意图，相反，非法获取他人财产的目的非常明显。行为人并没有与商家建立合同关系，并按照合同要求行使权利、履行义务的意思。行为人的目的是单纯地利用商家的交易规则漏洞，获取商家的停车优惠。行为人在主观上具有非法性。其次，行为人实施了多次非法获取他人财产、套取他人停车优惠的行为。行为人注册了大量的虚假新用户，在获取积分之后用以兑换免费停车时间，造成商场巨额停车费损失，凸显了行为的社会危害性。最后，本案中的商家虽然没有明文规定必须用本人的身份注册用户，但是，冒用他人的身份的行为本身就有悖于民法的诚实信用原则，在民法上也不具有正当性，不能适用《民法典》第510条加以补充。因此，认为应当在民法框架内明确民事责任，无须追究刑责的观点不妥。

前述案例三中利用电子交易系统技术漏洞非法取财的，虽然行为开始时发生于预设的交易流程之内，但其利用漏洞的举动却可能在预设交易流程之内，也可能超出预设流程之外。如果在预设流程之外的，该行为和预设的同意意志无涉，无法对该行为是符合还是违背预设意志加以评价；如果在预设的交易流程之内的，利用系统漏洞行为超出预设的客观外化的同意条件的范围之外，没有违反权利人意志的破坏占有并建立新占有的行为，所以不成立盗窃罪。同时，由于行为也没有导致权利人陷入错误认识并处分财产，所以不成立诈骗罪。显而易见，由于电子代理人的使用凸显了刑法上盗窃罪与诈骗罪之间的处罚空白。该空白区域辐射范围包括：不违背权利人的预设意志，由于电子代理人的使用而无法论证权利人陷入错误认识，但事实上侵害了权利人的财产权益的行为。具体而言包括两类情形：第一，行为人进入电子代理人预设的交易流程之后，但获取财产的行为在交易流程的同意条件的预先设计范围之外的。第二，行为人预先获得交易流程同意条件之外的便利，再通过交易流程非法取财。

（二）完善涉电子代理人的刑法制裁路径

面对上述确有社会危害性的处罚空白，有学者在解释论层面提出了部分的解决方案，但并不完全、彻底。如刘明祥教授主张，对非法使用他人信用卡的，由于行为人是通过计算机自动转账，没有现实的人陷于错误，不能认定为诈骗罪。因存款债权不属于财物因而行为对象不符，不能认定为盗窃罪，但可以认定为信用卡诈骗罪。司法解释支持了上述观点。根据最高人民法院、最高人民检察院2009年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，刑法第196条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。

实际上，无论是持盗窃罪还是信用卡诈骗罪的观点，关注的重点不在于占有转移是否违背权利人的意志，而是存款债权是否能够成为盗窃罪的对象，以及信用卡诈骗罪和诈骗罪两个罪名之间是否属于包容竞合关系。刘明祥教授所主张成立信用卡诈骗罪的观点和国外立法增设计算机诈骗罪在解决问题的思路上有异曲同工之处，即认为信用卡诈骗罪、计算机诈骗罪与诈骗罪不属于种属关系的包容竞合，而是异质的两种不同行为类型。张明楷教授则主张两者之间为一般法条和特殊法条的竞合。两种观点的目的都是为了回避“机器不能被骗”或者权利人是否被骗的逻辑障碍。刘明祥教授通过对信用卡诈骗罪的重新解释，跨越了“机器不能被骗”的理论陷阱，可以有效解决利用信用卡实施的针对电子代理人非法取财的行为的定性问题。但事实上，该观点的解释范围有限，一方面，该观点的解释覆盖面没有超出预设意志论的理论辐射范围；另一方面，对于其他许多不涉及信用卡的行为，该方案无法适用。

盗窃罪与诈骗罪等罪名之间并没有形成天衣无缝的相互衔接，必然使得某些导致他人财产损害的行为无法纳入刑法规制范围之内。实际上，由于我国在涉及电子代理人的刑法立法上供给不足，导致盗窃罪和诈骗罪的适用已经呈现明显的扩张态势。即便如此，盗窃罪与诈骗罪之间的处罚空白也无法在解释论上通过扩张解释加以解决。境外国家和地区大都通过立法方式解决此类处罚空白。许多国家和地区刑法中“增设计算机诈骗罪就是为了惩处那些既不符合诈骗罪也不符合盗窃罪构成要件的行为”。 德国刑法中增设了第263a条计算机诈骗罪和第265a骗取给付罪。日本刑法增设了第246条之2使用计算机诈骗罪。

以规定最为详尽细致的我国台湾地区为例，涉及电子代理人的刑法条文共有三处，用以规制“以不正方法由收费设备取得他人之物者；以不正方法由自动付款设备取得他人之物者；以不正方法将虚伪数据或不正指令输入计算机或其相关设备，制作财产权之得丧、变更纪录，而取得他人之财产者”三类行为。其中第一款针对收费设备的不正方法，指行为人支付方式的正确合法与否，行为人的身份不在考虑范围之内。例如使用假币免费获得自动售货机的物品、使用伪造的充值卡免费取得物品或者服务等，都在此列。第二款的不正方法有不同见解，有学者认为，“不正方法仅指类似行骗的方法，以暴力、胁迫、欺骗、盗窃或侵占等方式取得他人的银行卡及密码”，不属于本罪的不正方法。理由在于自动柜员机只认卡和密码而不认人，采用行骗之外的其他方法取得他人的银行卡及密码从自动柜员机取款的，成立盗窃罪。司法上认定不正方法泛指一切不正当的方法，并不以实施欺诈为限。例如以暴力、胁迫、欺骗、盗窃或侵占等方式取得他人的银行卡及密码，再冒充他人到自动柜员机取款，或者伪造他人的银行卡从自动柜员机取款的，都包括在内。第一款、第二款条文用以规制采用不法手段，经由权利人预设的电子代理人的交易流程实施的非法取财行为。第三款的不正方法是指通过计算机实施的与欺诈类似的数据处理方法。不正指令指输入错误指令或篡改计算机系统内已经存在的记录，或者擅自修改计算机内的运行程序等。利用电子交易系统故障的行为以及利用电子交易系统技术漏洞和规则漏洞非法取财的行为，都可以适用第三款处罚。由此，我国台湾地区刑法就涉电子代理人的规制条款就此形成一个逻辑相对完整的惩罚链条。

我国大陆地区在立法没有做出修改的前提下，“在解释上并不能仅仅因为最终财产损失巨大就理所当然地动用刑罚手段进行规制。”对既不符合盗窃罪构成要件，又不具有诈骗罪该当性的涉电子代理人的行为，不宜作为犯罪处罚。尤其是在有罪推定思维尚未根除、重刑思想尚且盛行的当前，强调该解释结论尤为必要。纵观我国大陆地区晚近二十年的网络犯罪的司法实践，总体上在司法层面呈现明显的扩张倾向。如犯罪对象的扩大，将虚拟财产认定为刑法中的“财物”、盗窃罪的扩大适用、非法获取计算机信息系统数据罪的“口袋罪化”等，部分扩张已经超出刑法扩大解释的范畴，法理基础并不充分，在一定程度上反噬司法权威。在此背景下，坚守刑法解释的正当性基础，保持解释的逻辑与法理自洽尤为重要。在解释论层面无法突破既有瓶颈的前提下，有必要在立法层面加以修改，完善涉电子代理人的刑法制裁体系。立法的意义不局限于此类案件的处理，也是立法机关在信息技术时代，对信息技术与法律的互动尤其是刑法适用影响的立场宣示。如虚拟财产的刑法属性等，诸如此类的问题，立法上不能再不置一词、态度暧昧不清。在立法的具体内容上，继续维持盗窃罪和诈骗罪的传统规范构成的完整性。对于违背电子代理人背后权利人的预设同意意志，破坏旧占有建立新占有的，认定为盗窃罪。对于不违背权利人预设的同意意志，但又不能论证为权利人陷入错误认识而被骗的，立法上加以特别明确。可以通过立法以法律拟制的方式，以诈骗罪的特别处罚条款予以处罚。

六、结语

技术进步不断更新迭代人与人之间的互动关系和交易模式，电子代理人的使用非常典型地呈现了此种演变。电子代理人的功能耦合了人的行为，会在一定程度上改变传统的行为定型，从而影响行为的刑法判断与评价。在新技术背景下，机器不能被骗的传统法理仍然葆有生命力，即使是人工智能技术发展日新月异的今天，仍然无法得出人工智能（包括强人工智能）可以被骗的合理结论。预设意志论对于判断权利人是否同意转移占有，从而推断是否构成盗窃罪具有较强的解释力。但是，应当明确预设意志说的解释范围，不能及于诈骗罪的判断。预设意志论在网络交易系统故障的场合有较强的解释力，但不能及于网络交易系统漏洞的场合。法律主体说和代理意志说都试图论证经由电子代理人的交易中的诈骗罪的成立，但都不是成功的理论尝试。在经由电子代理人交易的场合，诈骗罪与盗窃罪并非“非此即彼”的关系，两者之间还存有处罚空白。本文提出，预设意志说的同意条件在解释学上应当明确为预设交易流程要素的合法性。该观点可以让预设意志说具有更强的解释力，形成更合理的解释结论。但是，解释学无法解决电子代理人交易中已经出现的所有问题，而且，在可以预见的将来，类似疑难新型案件还将不断涌现，在立法修改之前，对行为的刑法属性的判断应当回归犯罪构成，既不符合盗窃罪、也不该当诈骗罪的，就应当认定为无罪。要弥补上述处罚空白，可以在立法上以法律拟制的方式，以诈骗罪的特别条款处罚。