摘要：激发和增强社会活力是时代所提出的重要问题。社会活力的形成有三种基本方式：对社会自身蕴含活力的尊重和因势利导、对社会主体的涵养维护、对社会活力机制的辅助和提高。三种方式中又以第一种最为基本和重要。法治以其独特机制，为社会活力提供“护成”功能。“护成”意为：活力基本上是社会本身所蕴含而并不过多假借外力，法治对社会活力起到的是承认、尊重、照料、涵养、补充和提供环境等功能。社会活力的法治“护成”有其深层理据，“护成论”有其独特意义。“护成”的法治在价值维度上强调自由的重要性，并需要一系列相应的调整方法和法律技术。当代中国已初步走上社会活力的法治“护成”之路，但尚存在明显问题。因此，方向需要进一步明确，原理要有所深化，价值、文化和技术方面要持续改进和提高。

关键词：社会活力；法治；“护成”

目次：

一、解答社会活力所适配的法治形态问题是时代任务

二、社会活力形成方式与“护成”术语的初步提出

（一）社会活力及其内生性

（二）形成社会活力的三种基本方式

（三）三种方式的关系

（四）“护成”术语的初步提出

三、社会活力法治“护成”机制的初步解析

（一）法、法治“护成”社会活力的不同层次

（二）社会活力法治“护成”中的价值协调与重心

（三）社会活力法治“护成”的法技术体系

（四）公法私法分类与社会活力

（五）“护成”社会活力的法律规范类别与结构

（六）“护成”概念的必要性和优越性

四、社会活力法治“护成”的进一步理论证成

（一）“法是主体自由”说为“社会活力法治护成论”提供了法本体论和价值论基础

（二）尊重“社会自性论”是“社会活力法治护成论”的（社会-法）关系论支撑

（三）“创新不确定观”为“社会活力法治护成论”提供了法的功能论确证

五、当代中国社会活力法治“护成”的方向、成绩和问题

（一）法、法治与社会活力关系问题的宏观史鉴

（二）中国已开始走上法治和社会活力相互助成的道路

（三）当代中国法治与社会活力中的政府与市场、社会关系需要进一步理顺

（四）未来应在价值理念和法治技术上不断提高法治与社会活力相互协调促进的水平

六、结语

一、解答社会活力所适配的法治形态问题是时代任务

人们都渴望生活在一个安定祥和且生动活泼的社会里，然而，现实却总是难以兼具两者，有时甚至两者俱无。有时候，社会处于长期停滞的陷阱，而另一些时候，社会快速变迁却混乱动荡。中国当代的改革开放，是一个社会迅速变迁的历程。“一般而言，社会变迁必然会牵动社会关系格局，引发既有秩序及其内在动力来源的调整，也会产生‘秩序与活力’的平衡问题。”中国式现代化依然在不断的推进中，实现活力与秩序的动态平衡仍是一个重要问题。“在现代化的历史进程中，处理好这对关系是一道世界性难题。中国式现代化应当而且能够实现活而不乱、活跃有序的动态平衡。”中国式现代化，既是一个依法治国、建设社会主义法治国家的过程，也是一个法治水平随着社会发展而提升的过程。中国特色社会主义法治应该助力于活力与秩序平衡关系的实现，活而不乱、活跃有序的现代化进程同时也会推动中国特色社会主义法治与时俱进。

法治推进实现活力与秩序的动态平衡，包含着法治对社会活力的积极作用。法治维护秩序，于理论和实践上似乎较易解决，而法治对社会活力的维护和助成问题，解决起来似乎难度更大。因此，在坚持社会秩序和活力的辩证关系前提下，分析法治对社会活力的维护功能，就显得意义重大。同时，社会活力的发扬，是中国式现代化的必然要求和重要标志。早在1984年，党的十二届三中全会就提出：“具有中国特色的社会主义应该充满活力，既区别于过去那种僵化的模式，又与资本主义根本不同。”党的二十届三中全会在其决定中的“进一步全面深化改革的指导思想”部分再次明确指出：“进一步解放和发展社会生产力、激发和增强社会活力，……。”正因如此，探讨维护社会活力的法治形态以及与这种法治形态相匹配的价值、机制和技术，就成为时代所提出的一个重要问题，必须予以重视。

人们对社会活力的关注，虽久已有之，但长期未能明确揭示主题，也缺乏集中处理。改革开放以来，学界对社会活力问题的关注开始变得明朗，不仅有不少论文专门探讨，而且开始出现集中阐释的专著，如董慧的《社会活力论》（湖北人民出版社2008年版）和《历史唯物主义视域中的社会活力研究》（中国社会科学出版社2014年版）等。既有成果触及了社会活力与制度保障之间的紧密关系，如社会学研究者孙立平就特别强调了社会活力的重要性，并对法治也寄予很大期望，哲学工作者谭培文更是明确提出依法治国对社会活力的保障作用。但总体而言，对社会活力的专门研究仍显得不够深入和系统，且这些成果多集中于社会学、哲学等领域，法学特别是法理学对该问题几乎没有涉及，即使有所触及，也并没有予以专门处理，致使该问题在法学理论上尚处于“视而不见”的境地。当然，法学、法理学关于法的价值、法治、法与社会关系等方面的成果是非常丰富的，但如何立足于以市场经济为基础的中国社会，且面向中国式现代化的发展方向，在法与社会、法治与社会活力之间实现更深融合，具体深入地分析它们的关系，阐明与其相适应的法治的特征等，还需进一步探讨。

笔者拟在汲取和借鉴社会学、哲学等方面的思想和理论成果基础上，对社会活力和法治的关系问题进行深入探析，以回应社会的急切要求，并希望引起学界的进一步讨论。法治和社会活力的关系问题可细分为：形成和保护社会活力的基本途径是什么；法治能否保护和激发社会活力；法、法治为什么能保护和激发社会活力；法、法治保护和激发社会活力的机制是什么；与社会活力相适应的法治特征和形态如何；法、法治保护和激发社会活力的理论基础是什么；我国法、法治在保护和激发社会活力方面有什么成绩、问题以及如何改进；等等。对这些问题的初步回答构成本文的基本内容。就法治对社会活力的功能之独特性而言，笔者提出“护成”这一概念。“护成”是对社会活力达成方面之法治功能发挥的机制、作用方式和力度，乃至人们对法治所应采取态度的特征等方面的综合概括。立足于以中国特色社会主义市场经济为基础的中国社会，并以中国式现代化的前进方向为基本参照，笔者并不准备从原理、机制、价值、技术等某一单个层次切入进行论述，而是以“护成”这一概念为线索，使“护成”统摄原理、价值、方式和技术诸层面，形成以“护成”为核心的话语整体。

二、社会活力形成方式与“护成”术语的初步提出

（一）社会活力及其内生性

对社会活力尚难给出严谨、简明的定义，一位哲学学者的定义是这样的：“所谓社会活力，简单地说，就是指在一定的自然-历史环境的条件下，社会系统的生存与发展的自主能力。或者说，是特定社会系统的内在结构及其运行方式所具有的自组织、自创生和自我演化功能的发挥与实现。”“活力”与“僵化”“死气沉沉”等相对应，说社会有活力或活力充沛，可能意味着其具备以下因素：其一，这个社会的各类主体都是生机勃勃的生活参与者、行动者、竞争者，“万类霜天竞自由”，他们各适其性、各展其才；其二，经济活跃且交易繁忙，生产力发展速度快，社会财富增长快；其三，社会各阶层和平相处，社会阶层之间流动合理；其四，文化生活丰富多彩，越来越多的人愿意从事精神创造和欣赏活动；其五，进入现代社会，各方面尤其是科技领域创新既多且快。

社会活力不是外加的，社会本身即蕴含着生机与活力，社会内蕴的调整机制本身具有强大的力量。在社会自生自在的调整机制之上，人类逐渐发现和发展出自觉自为的调整机制。前者不妨称为第一性调整机制，后者基于此可以称为第二性调整机制。风俗习惯、商业惯例等所包含的人类自觉的成分较少，属于第一性调整机制；道德、宗教等包含人的自觉因素较多，而政治、行政、法律等人为的自觉的因素更多，属于第二性调整系统。

当然，不同发展水平、不同性质的社会，其蕴含活力的程度是不同的。比如，以奴隶劳动为基础的社会和以自然经济为主导的社会，人口流动性差，人际互动简单，财富积累不多；而在市场经济条件下，市场机制激发了社会主体的聪明才智和奋斗热情，人际交往面广量大，物质和精神财富以较快的速度被创造出来，社会文明程度进步加快，人本身的素质也得到多方面的提高。这种蕴含于社会自身的活力机制，虽然还不能为我们所充分清晰地认识，但其存在却是确定无疑的，这已首先被诸如亚当•斯密等经济学家所初步揭示，后来的哈耶克等人对这种思想有更充分的阐释。我国古代思想尤其是道家学说对此更有突出的强调。马克思、恩格斯也认为人类历史发展类似于自然历史过程，具有内在的规律和调节机制。显然，对于社会自身存在的内生活力及其机制，我们必须怀着敬畏之心珍惜之、保存之，爱护和保存即是最好的利用。

（二）形成社会活力的三种基本方式

1.“因之”：尊重保存之策

因，就是顺应事物的特点和规律而巧加利用、因势利导的意思。首先，对人的尊严，对人的神圣性、完整性、整体性要保持尊重。人是活力之源，对人性的保护和尊重是保存和提升社会活力的基本遵循。正如人是社会生产力中最活跃、最积极的因素一样，社会活力的最直接的体现者和担当者也是活生生的社会主体，尤其是自然人个体。法律应以此为基本原则。对人性的基本尊重，就是保护人的各种权利，使法律成为保护人的权利的规则体系。人是活力之源，保护人的权利是社会活力得以涌流的首要原则。其次，对社会“自性”保持敬畏尊重。减少不必要的干扰，不妄加干预，贯彻科学立法原则，防止法网过密而使“民”动辄得咎，手足无措。最后，实行一定程度的放任。弛禁网，因“民”之性，与“民”自便。把尽可能广阔的社会空间留给公民、法人等经济社会主体，使之成为他们得以施展才智的广阔舞台，并保护这种舞台的边界，防止和惩罚来自政府和其他社会强势力量的侵犯。

2.“养之”：涵养维持之策

养，就是为公民、法人等经济社会主体起码的持续生存提供物质、精神的环境和条件。社会主体必须首先生存和维持其持续存在，在此前提下才可能从事更高水平的竞争。当然，社会主体的生存和持续，首先还是靠自己，但这是很不充分的，比如婴幼儿就无法独立生存，经济主体有时也会因特殊的外部冲击力而无法存续，这就需要家庭和社会提供养育保存的支持。若非如此，社会活力就失去了前提。自然，在现代社会中，社会的起码的合格主体，早已非古代社会简单的生存要求可比，而是需要更高的维持成本。比如，现代教育体系的建立和发展就可以看作是提高社会主体素质、为经济社会活力提供的基本条件；特殊背景下为企业提供的补贴，也是维持社会主体而不可缺少的支撑。

3.“助之”：助成提高之策

在“因之”“养之”的基础上，社会还可为社会活力的形成提供助推的制度设施，这就是“助之”之策。助，是一些社会组织或公共权力机关在主体可以维持其一定社会条件下的生存标准时，为其更高水平的发展提供进一步的助力，为社会活力的激发和增进提供符合规律的制度和机制。这些机制的发现利用或设计创造，当然首先以保护和利用社会既有机制为前提，它很少会是从无到有的设计，而往往是对既有机制的发现和不断改进。比如，知识产权制度就是有助于社会主体创造性发挥的法律制度。又如，在较为具体的方面，政府为科创主体提供公共实验设备，减少其成本，助长其能力。再如，风险投资以巧妙的机制激发社会主体的创新积极性，并为主体的创造活动提供了资金和潜在新技术相结合中的利益分配、风险化解机制，极大地促进了创新。风险投资制度给我们的启发是，活力的展现和主体的创新活动，既要具备各方面环境和物质条件，还要有尽可能充分的风险分散和化解制度与机制。

（三）三种方式的关系

上述三种基本机制都很重要，缺一不可，但各自所起作用的方式有所不同，所占地位也有主次之分。在社会活力的三种机制中，“因之”，就是承认社会和社会主体本身蕴含的活力和活力机制，对其予以尊重，予以尽可能充分的保留。这是对人的主动性、积极性、创造性的因势利导，也是对社会和市场自组织、自协调、自修复、自平衡规律的利用，是现代社会活力得以发挥的基本途径和方式。“养之”，并不能直接引出社会的活力，但可为主体性的发挥提供前提条件。“助之”，就是弥补市场和社会自我调节机制的不足，为其既有机制的顺利运行和提高加以辅助和支撑，从而达到如下目标：其一，维护社会主体的起码生活标准；其二，维护一定的社会秩序和安全；其三，如有可能，完善竞争机制，调节竞争机制的幅度和强弱，使其达到合理的状态和水平，为活力和创新机制增加辅助线。总体上，“养之”和“助之”都以“因之”为前提和基础，都以不妨碍“因之”机制的作用发挥为原则。

“因之”“养之”“助之”这三种方式对于社会活力的保护维持和激发都是必不可少的，但三者的重要性并不是平分秋色。如果说“因之”是活力培养提升的基本方式，那么“养之”和“助之”就是激发社会活力的辅助方式。可能有人认为，“助之”的方式，特别是政府的帮助、指导、参与甚至直接下场是活力激发和创新促进的最好、最基本的方式。这是一种似是而非的、不符合时代需要的思维方式。马克思主义基本原理认为，国家和法以社会为基础，而不是社会以国家和法为基础，人民是历史的创造者，社会活力的源泉在于人民群众和每一个社会主体——公民和社会组织；政府是公共管理和公共秩序的提供者，本身并不直接参与物质-经济生活过程，并不处在社会和经济生活的最前沿，对经济社会的需要感觉比较迟滞，所以并不是社会活力的基本承担者和技术科学创新的引领者。当然，这不是说政府在社会活力方面的作用就不重要。前已述及，在“养之”“助之”两个方面，政府都必须承担多方面的功能。并且，政府尤其是社会主义政府具有集中力量办大事的优势，所以在某些战略性领域应该而且可以引领、组织一些力量进行经济生产和科研活动。然而，这不仅不是政府直接上阵，而且也不适合于从无到有的原创性研究。原创性研究具有分散性、偶发性和不确定性，在这个领域，政府的恰当角色是“后勤部长”和裁判者。

（四）“护成”术语的初步提出

正因上述理由，笔者虽尊重、认可对于社会活力的积极助成、帮助、干预等方式和态度，但更以为对于社会活力的基本态度和处理方式不应该是积极的干预乃至直接参与，而应该是照顾、护理、尊重、敬畏、放任等，从而，“护成”一词可能更加适合描述这种对待社会活力的方式和力度。当然，该词系笔者有意创造。不管是在显示法与社会深层关系上，还是在彰显法治对社会活力的作用方式和功能意义上，“护成”概念都有其必要性和优越性。在此笔者暂且简单提出，下文将展开进一步的论证说明。

三、社会活力法治“护成”机制的初步解析

（一）法、法治“护成”社会活力的不同层次

显然，法和秩序、安全的关系更加显豁，很容易被人所感知，甚至，法很容易被理解为是一种控制的方式和压制的力量，所以它带来的更多是强迫和秩序，从而很难与社会活力联系起来。这样的认识当然很难称得上全面和深刻。

事实上，法与社会活力之间也有紧密关联。必须承认，法自起源时就充当着防止社会共同体内对立的阶级因争斗激烈而同归于尽的手段，这样，它提供的秩序就成了活力得以存在的前提。若无此秩序，则社会中的活力就难以存在，何况，作为生产力中最活跃、最积极因素的主体也难以生存和延续生命。此时法律所“护成”的社会活力勉强可称为“第一度活力”。当统治阶级处于符合历史前进方向的上升期，当法所确认和维护的社会秩序符合生产力和社会发展方向时，无疑会调动社会各方面的积极性，使社会具备一定时代所能达到的活力水平。如果说这是法所带来的最低层次的活力，那么，法通过一般性调整方式带给人的自主性这一机制所促成的就是较高层次的社会活力。法以其明确的行为方式，又往往具备公开和广为人知的特点，于是，社会主体得以明确趋避，由此可以更好地安排自己的行动计划，这样就使得人们较能摆脱被动性，在国家所允许的范围内安排行为和积极行动，追求并在一定程度上实现人生价值，这自然增加了人的主动性，并由此提高了社会活力。此时可称“第二度活力”。一般性调整较之个别性调整更可能给予人以更大的行动空间。虽然法律规范设定的义务性行为方式带给人以强制甚至压迫，但如前所述，即使存在某种程度的强制，一方面，它可通过维持秩序而为社会活力提供条件，另一方面，其是具有较高程度稳定性和明确性的行为规范，也可以让人知晓何种行为会触犯规范从而更加明智地安排行为，免于法网之缚，获取自由空间。更重要的是，规范中的允许型行为模式、放任型行为模式，本身就为社会主体积极性、主动性的发挥留下了空间，而主体的积极性、主动性的发挥也正是社会活力的源泉。当然，规范也可以有激励型，这也能够增加社会主体的能动性，有利于社会活力的增进。此时为“第三度活力”。

如果说上述三重活力的保障功能是各类型的法或多或少都可以提供的，那么，现代法治则以其以自由为重要价值维度的崭新面貌，可以为社会“护成”更高程度的活力。此时可谓“第四度活力”。“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来”；“只有当人的能力不为压制性的桎梏束缚时，一种有助益于尽可能多的人的高度文明才能得以建立”。这就是说，自由人的创造是社会繁荣和活力的基本条件。如在上述“第四度活力”之上又加上自觉的、系统的法技术（下文对法技术另有说明），就可有“第五度活力”。这五度社会活力是逐步提高的，前三度活力是基础性的，也是必不可少、不可忽视的；“第四度活力”和“第五度活力”要求较高，是需要努力才可达成的，它们是本文关注的重点。

（二）社会活力法治“护成”中的价值协调与重心

现代法以法治为建构原则。法治的价值是一个体系，包括自由、平等、安全、效率、秩序、正义等。就社会活力的达成而言，可以说上述各种价值都很必要，都不可或缺。安全是社会得以维护的最基本条件，是社会活力的前提性存在，没有基本的安全保障，社会活力和创新必然失去前提，无法存在。机会平等其实也是自由的一个方面，它为社会主体的参与和创造打开了第一扇大门。竞争公平则使市场竞争机制的激励功能得以充分发挥，效率本身往往就是社会活力的另一种说法。秩序是社会行为的协调性、可预期性、一定程度的确定性的表现，它既像安全那样为社会活力提供前提，也为社会活力提供了一定程度的确定性支撑。正义是所有价值的协调统一，总体上为社会活力的涵养和涌流提供价值引领。虽然各种价值各有侧重，但从对社会活力的“护成”角度而论，则应承认，自由是其最为基本的方面。这是因为，社会活力源泉说到底是社会各个主体的积极性、主动性、创造性的发挥，而只有在自由的条件下，主体才得以发挥自己的创造性才能和改善世界的积极性。

这里尤其要说明自由和安全的统筹问题。自由和安全都是法的价值，二者都具有重要的意义，二者之间也具有内在的联系和统一性。安全总是一定程度自由下的安全，自由也总是在一定安全中的自由。安全为自由的实现提供支撑条件，自由为安全的良性发展提供动力之源。但同时，安全和自由的价值并不总是半斤八两、分量相同，二者在不同层次、不同时期可能存在不同的位阶。就人类理想社会的终极追求是“自由人的联合体”而言，就发展、活力所要求的主体积极性发挥和对多样性机会的选择和把握而言，就人性对自由要求的普遍性而言，似乎可以说，自由高于安全，自由是目的，安全是手段；自由为体，安全为用；自由和安全之间有目的和手段、体与用的关系。为了厚植社会活力的土壤、培育社会活力的环境，法律制度应当内在地以自由、社会活力为更高的追求。安全和秩序都是应该加以重视的，不能够掉以轻心，但要特别注意积极统筹其与自由的关系，特别要避免因为过度关注安全而伤害了自由这一活力之本。维护安全是重要的，但很大程度上这也正是为了社会活力的提高和自由的促进提供更好的保证。当然，一定的特殊时期，安全会成为高于一切的价值，这是一个社会必须为之做好安排的重要问题；法律上的紧急状态等制度即为此类问题而设。当前，我们已处于全面建成小康社会的时代，巨大的社会动荡发生的可能性明显降低，相反，社会在局部和一定阶段里的活力缺失倒是更容易出现、更应该担心的问题，所以我们既要有忧患之心，又要有“安全自信”。对安全的自信心态，更有助于法治建设，有助于增加对通过法治方式维护安全的自信，防止“硬维稳”心态带来“一管就死”局面的发生。总体上，要更好地统筹安全和自由、正义和秩序。为了让整个社会更加充满生机活力，应辩证地理解自由和稳定、安全、秩序之间的关系，更加重视法的价值体系中的自由，在法治的全过程、各方面都注重对自由的维护、弘扬，逐步清理不利于自由价值实现的规范和制度。这是社会活力得以培育、保存、发扬和壮大的内在需求，也是社会治理和法治应为之服务的目标。

自由的内涵十分丰富，本文中该词既包括哲学意义上的自由，也包括政治与法律意义上的自由；既包括积极自由，也包括消极自由。这些自由之间具有内在关联，政治与法律意义上的自由应当符合哲学上所谓自由的根本性质和发展方向，其实现也有利于哲学意义上实质自由的增进。社会活力的“护成”，既需要积极自由，也需要消极自由，但现阶段更应强调的是社会主体的消极自由。也就是说，“护成”社会活力最基础的要求是保障“允许我、别干涉我、别强制我”的那种自由，是“你可以，我也可以”的那种机会平等。

（三）社会活力法治“护成”的法技术体系

“护成”社会活力的以自由为基本价值的法治，在其调整方法和技术上必然有特殊要求。在本文中，法、法治的方法和技术包括从上到下、从宏观到微观的数个层次：第一，人们对法治的理解和态度，即认为法主要是压制的武器还是对社会的照料和保障，不同的回答会带来不同的处理行动方针；第二，法治对社会的态度，是温和包容还是狭隘封闭，甚至是简单粗暴；第三，不同的规范类型的选择和比例，以及部门法的搭配和协作；第四，法律在具体技术上达到的标准和品质等。本文所说的法技术比日常用法可能要宽泛得多。

若要使法、法治更好地促进社会活力的提升，应当做到如下几个方面。第一，需要有一定量的一般调整的规范，也就是说，要有较为完备的法律规范体系，并且这种体系必须内在结构合理。第二，要求规范具备一定的技术性品质，比如稳定性、明确性、不回溯既往等。第三，规范的类别和结构要符合一定的标准。法律体系中，既要有允许型行为规范，也要有令行禁止的义务性规范，其间的数量比例应依社会的具体条件而调整。第四，在法律部门体系中，既要有以意思自治为基本原则的民商法，也要有“管制”及对“管制”进行规范的行政法、刑法等，其间比例也应适合社会的实际需要。在现代社会中，具有人权保障功能的宪法及其相关法，是不可缺少的社会活力的“维护栏”。第五，尊重并充分运用私权利主体“法不禁止即自由”和公权力主体“法无授权不可为”的法律理念。第六，注重法律疏密，留足法律空白。第七，在立法中注重法的适应性。第八，“选择”本身的价值得到重视，法律应给经济社会主体的选择提供更多机会，社会主体对法律规范适用进行选择的空间也较为充分。当现代法治拥有尽可能良好的技术时，其可“护成”的社会活力的程度就可以更高一层。此时当为实现五度活力。

这里有两个看似属于技术和形式层面，实则同时深度关涉法的价值的问题需要单独提出讨论，一是公私法的划分问题，二是法律规范的类型和比例问题。下面分别讨论。

（四）公法私法分类与社会活力

尽管公法和私法划分的标准有很大的争议，但这种分类方法几乎得到了长久而普遍的接受。公法与私法的划分，并不只是一个形式层面的问题，而是涉及法的价值乃至法的运行规律的更深层次的问题。一位经历过苏联时期的俄罗斯法学家在20世纪末以坚决的口吻说道：“有理由指出，法分为公法和私法的问题及公法和私法的相互关系问题关系到人类生存的所有方面：自由与不自由的相互关系，意志的自治性、主动性和国家对公民生活的干涉限度。因此，法分为公法和私法的基本思想在于，宪法公理（原则）‘人、人的权利和自由是最高价值，承认、遵循和捍卫人与公民的权利和自由是国家的义务’（《俄罗斯联邦宪法》第2条）在国家的整个法律体系中得到具体的法律体现。法的公法与私法之分意味着，从法律上确认存在法律上禁止或限制国家及其机关对其干涉的社会生活领域。同样还可以排除（从法律上）国家对个人自由领域任意干涉的可能，从法律上使国家及其机构的‘直接命令’的程度和界限合法化，从法律上扩大私有权自由和个人创造性的范围。”他接着又表示：“在社会实践中贯彻这一原则，可以消除法的国家主义观点，可以阻止国家没有约束的立法活动和统治精英们将自己与国家同等起来并企图以此将自己的意志强加于全社会。”

公法和私法的划分对于自由和权利的维护意义重大，私域的独立性和优先性应当得到宪法和法律的保护。治理主体不能轻易侵入私人领域，私人权利构成国家立法的边界和在先限制。因此，私法和公法的地位也并不是平行的，在承认公法私法互相支撑的前提下，应当重视私法的基础地位，权力行使严格遵守公法的同时还应严格尊重私法，而作为国家代表的立法者也应明白，立法也有禁区，不能随意进入一些应受尊重和保护的领域。公法和私法调整领域不同，调整原则也应不同。私法以意思自治为原则，法不禁止即自由；公法则以规范权力为目的，法不授权即为禁止。公法私法背后存在的其实是权力和权利、政府和社会、权利和义务的深层次差异对立和互补协和关系。

（五）“护成”社会活力的法律规范类别与结构

“护成”社会活力的法治，其价值以自由为核心，其相应的法体系要求“允许型”法律规范占基础地位，要求“可为”行为模式在法律体系中占优势，而“应行”“禁行”模式居于从属地位。

激励型法律规范的地位问题在这里需要被提出，以作比较。“激励法是对人的特定行为实施激励的法律。”激励法是从另一个角度对法律规范所作的分类中的一个类别，这个分类标准是法的功能。“组织管理、惩戒、激励三者作为法律的三大功能，犹如鼎之三足。三足存，则鼎立；三足缺一，则鼎不立。”法的功能有三种，法律规范和行为模式也因此而有三种，激励为其一。“激励法有‘促成’的，亦即激励促进权利增益、事业发展、福祉提升的价值，至少激励法的历史地位证明了激励法的‘促成价值’。”激励法学所认定的激励法的最典型代表是专利法、科技促进法等。

激励法学是从法理学高度论述问题的。激励法通过设定具有正面利益的法律后果，激励行为人的动机，使之积极投身于法所选定并力图予以鼓励的领域，从而促进这些领域的发展。相对于组织管理类的法尤其是惩罚性的法而言，论者认为，激励类法的数量和比例越来越高，甚至到将来当其数量远远超过惩罚性法律时，法律也就走进了消亡的门槛。可以看出，激励法论者更注重的法价值是效率。当然，激励法因内含契约的因素而具有自由的价值，由于激励的措施和后果是奖励，它并不会强使人一定要去追求这个奖励。同时，契约这类明显体现自由因素的法律也蕴含激励功能，只不过这一点并未为激励法学所强调。

笔者认为，激励法确实有增进社会活力的强大效果，与以惩罚法为中心的法律类型相比，激励法比重的提升是社会进步的标志，现代社会也确实需要重视激励法对社会活力的激发作用。但同时，笔者又认为，以效率为价值追求的激励法对活力的促进方面远远比不上维护自由的法，其地位并不在“允许-自由”型法之上，而是居于其下。现代社会主体的行为选择更多出于自由自愿，激励所起作用并不像初看起来那么大。并且，激励法也常常面临着如下几个不可克服的局限。第一，激励的主体常常是政府，而政府相对于经济社会主体，常常不能敏锐地感知市场、社会的真实需求，正所谓“春江水暖鸭先知”。因此，政府的判断常常发生错误或迟滞。第二，政府作为激励主体，容易诱发寻租和贪腐，不仅败坏风气，而且妨害社会生态，并进一步伤害社会活力。第三，如果激励主体可以来自民间，则民间主体的激励其实更应该归于法的自由价值领域。基于此，笔者认为在社会活力的照料、涵养、护成方面，发挥法的自由价值是首先要追求的方向，允许型法所占空间应居首位。当然，各种价值和规范类型是可以并存并且必须联合的。社会活力的维护和提升，需要各类法律部门和规范类型互相搭配，以一定的机制结合起来，并不存在非此即彼的选择，但比例问题确实很重要，它对法的基本精神的实现影响巨大，甚至影响国家兴衰。

（六）“护成”概念的必要性和优越性

前文已多次使用“护成”一词，在此需要对其含义做出进一步说明，并阐述其作为术语提出的必要性、独特性和优越性。

1.“护成”的内容和意义

“护成”是法治对社会活力的唤醒、保护、守候、帮助、支撑等性能的综合。“护成论”承认、尊重、敬畏市场和社会这两只“看不见的手”，认为社会、市场作用应在先和优先得到发挥，承认社会自组织的性质，承认人在市场、社会面前应采取谦虚的态度，应虚己体察市场社会的特征和运行规则。“护成论”在较大程度上接受认识能力有限性传统，认为人对市场和社会规则的认识是有限的、逐步的，不能一举穷尽所有的规则，所以立法应采取谦虚的态度。“护成论”还认为，要注意制定法和其他社会规范的关系，尊重其他社会规范。“护成论”接受“道”的崇高、无限，“看不见的手”即可看作是“道”。“护成”所护者何，所成者何？根本而言，所护的即是“道”，即是社会自组织的机理，由此而成全了社会的生机和活力。“护成”体现了法治形象从严厉到亲切的转变，从父权制家长型到园丁型、合作伙伴型的转换。人对法、法治的态度从事不关己乃至逃避到切己、亲近、追求、爱戴的转化，这也是“护成观”的暗含内容。

2.“护成”所要求的法治形态

“护成论”的理论基础是一定的社会观、历史观和主体观，是社会活力保持增进的一般规律。“护成论”采纳了类似于“看不见的手”的那种对社会的看法，认为社会有“道”，人应遵“道”而行，遵“道”而立法、行法。社会活力蕴含于社会自身，法应护成之。“护成”功能要求的法治，对其规则的性质、结构、种类有一定的特殊要求，“护成”的法治要求树立以自由为核心的法价值体系，同时，法、法治应具备一定的技术、技艺，才可实现“护成”功能。

3.“护成”相对于近似术语而言的优越性

一是，“护成”与“激发”之比较。直接表示法治性能的术语都有其独到的合理性，但在表述对社会活力的作用时，总体上都不及“护成”一词恰当和贴切。“激发”一词使用最为广泛，指“刺激而使之奋发”，意谓整个社会都应采取积极态度、正向用力，以使社会活力得以增进提高。但该词是在比较广泛的各个领域都适用的意义上使用的，不专用于法治，而且，该词也缺乏在维护提高社会活力方面法治所应具备的那种恰如其分的分寸感，缺乏法治措施应该具有的那种谦抑敬重（社会）的意味，可能还缺乏法治作用于社会的方式的巧妙感。

二是，“护成”与“促成”之比较。“护成”在法的功能上首先针对的是“促成”。“促成”在一定程度上是合理的，在现实的法律运动中，“促成”目的达到的例子也不胜枚举，但是，如前所述，“促成”相比于“护成”，不应居于核心和优先地位。在市场经济作用的决定性地位下，自由价值和允许型法律规范的主导和中心地位更应得到重视。“促成”一词暗含了人类认识能力的巨大，这容易走向对人认识能力的迷信和自恋。权力本易“粗豪”，再加上“全知”的傲慢，很容易异化为对社会的僭越和专横支配。如若这样，原本为实现激励和奖励目的的权力在实践中易走向扭曲，偏离社会正道。

四、社会活力法治“护成”的进一步理论证成

如果本文的基本观点可以概括为“社会活力的法治护成论”，那么其理论基础是什么呢？看起来，其理论基础比较复杂，涉及不少领域，如果局限于法理学内部，问题似乎可简化为：法、法治何以有利于社会活力；法、法治保持增进社会活力的根源何在；其方式和机制的特征是什么。这些问题前文已有涉及，在此可分三个角度再做一些补强论证。

（一）“法是主体自由”说为“社会活力法治护成论”提供了法本体论和价值论基础

近代以后，法与自由的肯定性联系成为法律思想的基本旋律，马克思主义继承和扬弃了这一传统，尤其是借鉴、吸收了康德和黑格尔的相关思想，在宏大的历史背景下把法和主体自由联系在一起。“法律与自由的关系，不仅表现在法律的本质和作用上，而且表现在法律的价值上。”法和自由存在着深层的必然的关联。“正因为法是自由和纪律的统一，所以法是阶级社会、组织成为国家的社会，运用国家权力建立和维护社会正常生活的有效手段，是建立适合一定生产方式的社会秩序（在这种社会秩序下，能发挥在那种历史条件下社会主体的主动性和创造性）的有效手段。任何组织成国家的社会，有了这种机制，国家权力的运用就比较‘合理’，就可以发挥社会内在的优越性、动力，‘管而不死’，‘活而不乱’。”

法是对自由的肯定和保护，法治是对自由更加自觉明确的系统性保障，社会主体因而享有更为可靠的自由和权利，这自然有利于其主体性、创造性、积极性的发挥，这就为社会活力的保留、发挥、蓄积提供了最直接、最丰厚的源泉。

（二）尊重“社会自性论”是“社会活力法治护成论”的（社会-法）关系论支撑

法律是以社会为基础的，而社会有其自性，本身具有一定程度的自我运行、自我发展、自我修复、自我完善的功能，对社会运行不能乱加干预和拔苗助长，而应因势利导、顺守规律、顺势而为，如此法律调控才能够发挥涵养维护乃至提升社会活力的功能。法律规范首先应符合社会运行规律，符合市场的规律，才能够符合主体自由规律，给主体留下更为广阔的自由空间，从而增加社会的活力和创造力。假如法律与社会运行规律相悖，那就不免发生破坏社会生态的作用，且阻碍社会自我修复和自我调整的机制，与初衷相悖，甚至导致破坏性后果，导致僵化和死气沉沉，而无法保持有秩序的活力。尊重社会自性，还意味着尊重其他社会规范如商业惯例等，并使法律和其他社会规范形成更加和谐的关系，促进互相配合，保持社会生机，涵养社会活力。尊重社会自性，就是要敬畏社会之道，避免各种权力对社会自身的傲慢与粗暴。社会自性恰如市场机制中“看不见的手”一样，无为而无不为，可以自然形成人工所不及的结构。法律主体对此应当努力感知、理解、顺应。在此顺应中，社会自组织的秩序得以保留，社会活力得以存留。举例言之，社会中的婚姻秩序基本上就不是法律干预的结果，而是人类社会在长期进化中形成的。法律所能加于其上的，是类似于“辅助线”的功能。市场的秩序与此类似，调控市场的法律也大多只是对市场内部潜在或先在规则的表达，有时再加上一些类似于“辅助线”的设置。

（三）“创新不确定观”为“社会活力法治护成论”提供了法的功能论确证

创新是社会活力的重要内容和基本标志，是现代国家综合实力的最鲜明体现和最重要构成因素。因此，求索创新所需要的法治形态和法治所能提供的创新机制，就是本文不可回避而必须回应的问题，这也是本文论点的重要例证。创新的范围很广泛，但笔力所限，现在还只能把创新限制在科技和产业领域，尤其是技术创新领域。

创新有各种形态，既包括从无到有的突破，也包括在一定基础上的改进，还包括对多种既存知识和技术的合成。要使各种形态的创新充分涌现，法治就必须适应创新出现和涌流的特征，满足其所要求的条件。在创新的诸特征中，不确定性是最突出的一项。创新具有偶发性、分散性和不可预测性，“创新最惊人之处在于它依然如此神秘莫测。没有一位经济学家或者社会科学家可以完全理解为何创新会发生，更不用说它为何会在某时于某处发生了”。执政党也认识到，“在基础研究领域，也包括一些应用科技领域，要尊重科学研究灵感瞬间性、方式随意性、路径不确定性的特点，允许科学家自由畅想、大胆假设、认真求证”。实际上，在技术和产业领域，创新尤其是颠覆性创新也往往出乎人的意料，甚至让人惊愕不已，这可能是一条规律。创新具有不确定性和偶然性特点，丰富的创新需要各种物质社会条件的支撑，各种条件中，浓厚的创新文化和宽容自由的社会环境的作用显得尤为突出。

“创新是自由之子，因为它是人类为了满足自由表达的欲望而进行的自由、创造性尝试。创新的社会就是自由的社会，这一社会中，人们可以自由表达自己的愿望，并自由探索以满足这些愿望；这一社会中，对于创新的点子可以自由地进行试验，探索满足需求的方法——只要这些需求不伤害他人。我所指的自由并不是带着某种极端的自由主义、不法的自由，仅仅只是它的一般概念，即如果某一事物未被明令禁止，我们就可以认为它一定可以被允许使用。”如果说“自由是创新之母”，现代法治则是这种自由的照料者、守护者和保障者。正因如此，法治是创新的重要的基本条件；同时，因为创新是如此重要，法律就必须将自由价值置于重要位置。

但显然，并非任何法律都可照料与维护创新。如果说创新经常是偶然的、分散的、出乎预料，那么，法律就必须谨守克制的心态，维护经济社会主体的自由边界，让每一个分散的个人、公司、组织发挥自己的创造性，从而诱致创新的到来。例如，与其他国家相比，“中国对无人机的限制性规定要少得多，于是很快独占这一行业鳌头”。相反，如果一些法律不能恪守权力边界，不能平衡权力和权利关系，形成管制过度，就常常会阻碍创新的发育和展现。

即使是一些曾经被认为对创新起到了促进作用的法律，在时代变化的情况下，也很可能在一定程度上成为创新的阻碍力量。知识产权制度对于知识传播和创新的阻碍越来越成为人们抱怨的对象，比如，“生物技术领域的一个特殊问题是创新者经常侵犯他人申请的关于分子的专利，但这种专利只涉及他们研究的一小部分”。因此真正的问题是，法制必须上升到法治，以自由为其精神理念，才可促进创新。同时，法治必须具备相应的技术和机制，来容纳和接引各种创新。在此，我们重回允许型规范和激励型规范哪个更适应创新的问题。可以看到，知识产权制度激励了创新，这是可以肯定的。然而，知识产权制度的激励，是与充分的自由和允许型规范类别结合在一起的，并且，当知识产权制度过密时，它可能对创新带来危害。“无任何迹象表明创新存在‘市场失灵’亟待知识产权来解决，但有充分的证据说明专利和版权正严重阻碍创新。”因此，在具备健康的市场经济和法治的情形下，允许型规范更适宜于创新。当然，活力和秩序的平衡需要的是各种类型法律规范的综合使用，也需要其间的比例和关系随着各种条件变化而做出适应性调整。

五、当代中国社会活力法治“护成”的方向、成绩和问题

（一）法、法治与社会活力关系问题的宏观史鉴

中国特色社会主义法治事业前无古人。放眼未来，我们应有法治的方向感。回望历史，我们也需在宏大的人类法治文明背景中追寻启示。

应当说，不同时代、不同国家和社会的法律，对社会活力的尊重和要求程度是不同的，从而对法律维护促进社会活力的理念、原则和技术的认识和处理也各不相同。古代社会的人们当然也希望社会具有一定活力，但治理主体对既定统治秩序长久维护的欲望往往大于甚至远大于对社会活力的要求，甚至不惜牺牲社会活力而固化静止封闭的社会秩序。此时，法所留给社会主体的自由空间就会比较少，甚至对主体自由严加控制和防范，在社会矛盾比较尖锐时就更是如此。可想而知，这时的法律制度不可能成为社会活力的积极促进者。

中华民族创造了光辉灿烂的中华文化，中华法律文化独树一帜、影响深远，对于当代法律文化的综合创新是一笔丰厚宝贵的遗产，值得今人珍惜和借鉴吸收，实现创新性发展与创造性转化。但同时也必须看到，古代中国的法律文化总体上与社会主义现代化的要求不相符合，其义务本位的精神也与社会主义和现代法治的要求有根本不同。家天下、权力主导、义务本位、等级特权是中国古代法的基本追求，这决定了历朝历代的法律总体上都更为追求社会的静止封闭而不是生动活泼。当然，中国古代政法文化同时具有源远流长的民本思想，这就为民众的生存和发展留有一定的空间。同时，古代社会受通信、交通等技术条件的限制，也消减了治理的严密性和严酷性，使民众具有一定的避让空间。还有，古代治理思想中道家的无为而治、与民休息等成分，也调整缓和了统治的酷烈程度。这些都使古代社会中一定程度的活力得以保留，甚至有时还能达到较高的程度。但无论如何不能忽视，“在历史上大部分时间里，中国都在舍活力而取稳定”。即便不是如此决绝的非此即彼，也肯定是对稳定的“优待”远远超过活力。挖掘统治者尤其是帝王们的“理想国”内容，其重稳定而轻活力的心态和措施是明显可见的。

世界历史进入近现代，社会对活力和秩序关系的认识发生根本性变化，活力被置于越来越高的地位。一方面，生产力获得突飞猛进的发展，马克思说：“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”这种进步的势头至今在不少国家仍不见衰微。另一方面，社会分工越来越细，城市化程度快速提高，发明创造目不暇接，这说明社会活力较之于古代社会有了很大提高。与此同时，连接生产力和社会的法律制度也展现出根本性变化。从表层看，首先是法律体量的扩张，公法私法相结合的法律体系得以形成，法律规范数量大大增加，新的法律部门不断出现。总体上说，民法商法的数量扩展超过刑法，新型行政法得以产生，知识产权法越来越发达。从深层看，法律的价值、精神和理念发生重大变化。社会发生“从身份到契约”的运动，这一运动反映到法律中，“义务本位”的法变为“权利本位”的法，法的平等尤其是自由价值得到突出与强调。虽然，资本主义制度远非理想，在资本主义基本制度的桎梏下，其所高度宣扬的法的自由等价值并不能够得以充分实现，但是，社会主体的自由度毕竟得到相当程度的提高，这些都有利于生产力的发展和社会活力的提高。

法治大体有资本主义和社会主义两大类型。社会主义社会是对资本主义的替代、克服和扬弃，“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。《共产党宣言》中的这句话揭示出社会主义社会中自由价值的崇高地位和重要意义。但是，这种社会主义自由的实现并非一帆风顺，也并非那么轻易就可以得到。比如，社会主义社会应该实现比资本主义社会程度更高、范围更广的自由，但在苏联情况却远非如此。首先将社会主义理想在一个国家变成现实的伟大创造，功在俄罗斯人民及其马克思主义政党。苏联在现代化建设方面也取得丰硕成果甚至是伟大成就，在抗击战胜法西斯的斗争中也做出重大贡献，但是，在苏联，自由、法治、民主的理想却遭到了扭曲。同时，苏联因为始终不能解决好市场经济和社会主义结合的问题，一直推行高度集中的计划经济，这样，其法律的基本精神就在很大程度上只能是管制和行政命令，公民和经济社会组织的权利被虚置，主动性和创造性得不到充分发挥，社会活力每况愈下，由此所带来的惨重后果是人所共知的。法治与社会主义的更好结合、社会主义法治与社会活力相结合的重大问题有待人类继续求索解答。

（二）中国已开始走上法治和社会活力相互助成的道路

四十多年的改革，既是一个生产力不断发展的过程，也是一个社会规范和制度体系不断创新完善的过程，同时还是一个社会价值观不断改进优化的过程。社会、规范和价值在动态中的互相协调适应、不断发展进步是一个可以被明显感知的现象。其间，法、法治与社会及其活力从总体上实现了在互相作用中的不断成长和改进。

经过艰辛探索，中国找到了一条中国特色社会主义的法治之路。也许可以说，法、法治“护成”、促进社会活力之路已逐渐明晰。社会主义与法治的结合，其现实基础是中国特色社会主义市场经济。市场经济要健康发展，就必须是法治经济。市场本身就要求经济社会主体具有相应的自由和权利，法治维护的市场和市场支撑的法治能够充分发挥公民和经济社会主体的主体性，即主动性、积极性和创造性。社会活力的充分涌流，离不开法治所保护的市场机制的激发。法治为所有权等形态的权利提供确认和保护机制，使经济主体摆脱被侵权的危险，易于形成长期稳定的预期。法治为经济要素的流动、组合提供平台和轨道，使市场信号机制顺利实现。法治提供实体和程序相结合的交易规则，为市场公平竞争提供“保护人”和“裁判者”功能。法治提供的保险体系为各主体提供了安全底线，使主体解除后顾之忧。法治为权利纠纷提供解决机制，消除交易僵局，使经济继续平稳发展。

总体上看，当代中国已建构了有助于社会活力的增进、维持和涵养的法律体系。1982年《宪法》就体现了改革和激发经济社会活力的精神。这部宪法规定了一系列公民自由和权利，“国家尊重和保障人权”被纳入《宪法》。由此，中国私法部门快速发展。公法也逐步提高对社会主体自由权利的保护水平，刑法也实现了现代化转化，规定了“罪刑法定”等法治原则。这些都为主体的权利扩展和实现提供了保障，有利于社会活力的激发和增强。但同时，从社会活力更好释放、创新不断出现的要求来看，我国法治所存在的问题还较明显，有些弊端可能较为根深蒂固，必须通过进一步深化改革和建设予以解决。

（三）当代中国法治与社会活力中的政府与市场、社会关系需要进一步理顺

当前的基本问题是需要更好地调处政府和市场、社会之间的关系并使之处于动态平衡的状态，与此相关的法治理念也未能很好地贯彻到法律实践中。现实中，政府权力在具体行使中需要更细致顾及经济社会主体的自由空间，从而进一步推动创新活力的充分激发。以下试举数例。

例一：2016年，徐匡迪院士在“机械与运载工程2035发展战略”国际高端论坛发言，提出“行政审批和评审制度下，颠覆性技术难以实现”的观点。他认为，我国现有的重大科研项目都是搞专家评审制，专家们坐在一起评审、投票，最终的结果往往是把真正具有创新想法的项目给投没了。徐匡迪的看法不一定会得到一致赞同，但他提出了我国行政权力行使与科技创新之间存在巨大张力的问题。这一问题很难说现在已经很好地解决了。

例二：在刑事立法领域，“从中国式现代化的实现要求来看，中国刑法的发展方向应该是自由刑法，而非以安全为首要价值的安全刑法”。但是，立法实践表明，“如果说，前十部刑法修正案的主要修正内容，体现了我国刑法在朝着安全刑法方向逐步发展，那么，以保护社会安全为首要与核心价值的《刑法修正案（十一）》的颁行，则意味着我国安全刑法的正式形成，安全刑法最终成为我国刑法的性质和特色”。该观点或许稍显夸大，但提出的问题足以让人警醒。安全与自由价值理应统筹协调，在协调中力图达到以安全为前提、自由为核心的目的，假如立法对价值的安排相反，并且不只局限于刑事领域，那不免会对社会活力形成伤害。这个问题值得警惕和深思。

上述例证所揭示的问题具有共性，都指向政府和社会、社会主体的关系，也即权力和权利关系问题，这既是价值问题，也是体制机制安排即技术问题。这些例子中，都存在权力的过度行使问题，都存在权力泛滥和压制权利的问题。这些事例折射出社会活力和创新能力受到压抑而无法充分释放的现状。

在中国共产党领导下，在包括法治在内的各种措施作用下，中国社会的权力观和权力文化已得到大幅度改进和优化，权力也终将会一步步被约束在法治的轨道内。但上述事例依然显示，权力行使者极易陷入可以任意处置民众权利的误区。并且，权力行使者更易于认为自己远比市场主体精明和高明，权力由此可以随意干预民众。权力主体也容易迷醉于对整齐划一的偏好，而我们知道，多样化的世界才更可能蕴含活力和生机。这些例子表明，对市场、社会两种“看不见的手”的敬畏，对社会主体的尊重，还未能成为普遍的意识。对权力的迷信、对权力作用的迷信依然是较为广泛存在的亚文化。这对于树立与“权力谦卑”理念紧密结合的法治“护成观”是极其不利的。

（四）未来应在价值理念和法治技术上不断提高法治与社会活力相互协调促进的水平

1.价值问题

价值理念是一个复合体系，中国现在不仅提出了中国特色社会主义核心价值观，即富强、民主、文明、和谐，自由、平等、公正、法治，爱国、敬业、诚信、友善，而且在国际领域主张全人类共同价值，即和平、发展、公平、正义、民主、自由。这些价值都应体现到依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，使人人信守、人人奉行。这里的问题是，当各种价值无法完全同时实现时，统筹协调成为必需。在统筹协调中，对法的价值应根据时代特征做出适应性回应。在全面建成小康社会之后，自由的位阶应当摆在更为重要的位置。这是一个具有战略意义的问题。法治所确认、保护、扩大的自由，是社会活力的基本来源，而社会活力是否丰沛则是国家综合实力的关键指标，关系到民族兴衰和国家的长远命运，千万不可轻忽。

在价值观现代化过程中，古今中外的思想资源具有重要启示和借鉴意义。中国古代政法思想中，最接近现代自由和权利思想的似乎是由道家提出的，其中以《庄子》中的“在宥观”最为突出。“闻在宥天下，不闻治天下也。”“在宥”是《庄子》的基本治理理念和政治理想，其意为“悠游自在宽容自得”，“在宥”与‘治’的意义相反，就是放任百姓自在自得地生活，而不进行人为的治理”。“在宥”思想对今天的法治建设也仍有宝贵的启示意义：第一，行政和法律不能违反物之本性和自性；第二，努力保全人的天性、自由、权利；第三，尊重万物不齐之状态，保持多样性，不强行使之一律。“在宥”理念的现代形式有利于树立法治“护成观”。在新的时代条件下，如何化解“在宥”的消极因素，开发利用其积极因素，使“在宥基因”在社会活力的法治“护成”中实现创造性转化，是一个富有意味也引人深思的问题，值得重视。

2.技术问题

关于法的技术问题，前文已多有述及，这里再着重提出三点。第一，进一步提升备案审查、合宪性审查工作的地位和力度，使有害于社会活力的规范性文件能够尽快得到修正或废止，使“护成”社会活力的法律体系和规范体系在动态中逐步优化。第二，重视区域和地方立法，增强统一的法治体系内部的法律多样性，在单一制大国内部孕育多个社会活力和创新中心。第三，立法主体应保持敬畏和学习心态，提高立法水平，提供更多助成社会活力和创新的巧妙机制，让物质上的资金和主体的自由相结合，将利益激励、风险分散、创新自由融于一体的风险投资制度和法律即是显例。

六、结语

在中国式现代化的进程中，是否重视社会活力、如何激发和“护成”社会活力，是关系到国家前途的大事，也是关系到法治发展的大事，应引起社会和学界的高度重视。

社会活力的维护与激发，需要各个领域的多种措施，法治是其中的重要一环。在法治对社会活力的作用中，“护成”是最为基本的方式。“护成”不仅涉及对法治的整体观察角度，而且必然牵涉法治的结构、性能、价值和技艺，从根本理据到具体运作机制，内容广泛，本文只是提出问题并初步进行了探索性说明和概要式解说，更加深入细致的探讨和论说尚待来日。同时，也需要强调，“护成论”虽然突出自由的价值核心作用，但并不忽视其他价值；其既重视社会活力，也充分认识到，活力与安全、秩序、和谐、社会平衡等具有深度相依相承的关系，不应有所偏废。只不过，面对过于重视“定”的传统，我们需要更强调“活”的基调；对于社会中积淀深厚的求稳心理，在复杂性不断增进的现代化过程中，活力应当成为更为醒目的旗帜。

无论是国家间的综合国力竞争，还是现代公民的生活幸福，都离不开社会活力的充分释放和创新的持续涌现。中华民族富有创新天赋，要充分发挥这种天赋，在现代化过程中进一步解放和发展生产力，进一步激发和增强社会活力，离不开具备良好价值属性和技术品格的法治的“护成”。反过来，社会活力的“护成”和激活发扬，又会转过来助力于中国法治的进化升级。与市场经济深度结合的中国特色社会主义，在社会活力和法治的互动方面已取得初步成功，此点足以值得珍惜和总结；同时，社会活力和法治的结合及其动态演进，仍然是一项重大而艰巨的历史任务，需要进一步深思和探索。

作者：邓少岭（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2025年第7期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。