作者简介：俞海涛，上海社会科学院法学研究所浦东新区法规研究中心助理研究员

本文载于《社会科学》2025年第4期

目录：

一、立法保障“大胆试、大胆闯、自主改”的内在逻辑

二、与“大胆试”相适应的立法保障路径

三、与“自主改”相适应的立法保障路径

结语

2021年4月，中共中央、国务院出台《关于支持浦东新区高水平改革开放 打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称《引领区意见》），社会主义现代化建设引领区正式诞生。这是把浦东的历史方位和使命放在“两个大局”中加以谋划、放在新发展格局中予以考量的国家重大战略部署，是浦东自1990年开发开放以来的又一重要历史节点。如果说经济特区是渐进式改革开放的“起点”，那么社会主义现代化建设引领区无疑是渐进式改革开放的“突破点”。《引领区意见》明确提出，要“建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系”。在此背景下，我们必须立足于改革方向，统筹立法保障体系，从而最大程度地发挥法治对改革创新的引领、规范与保障作用。2021年6月，全国人大常委会通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，升级了上海的“立法工具箱”。2023年《立法法》修改，将“浦东新区法规”写入第84条，凸显了其对打造社会主义现代化建设引领区的重要意义。当前，社会主义现代化建设引领区的立法实践已取得显著成效，但也存在对浦东新区法规之外的立法路径重视不足或混淆新旧立法路径功能等问题。有鉴于此，笔者拟深入剖析“大胆试、大胆闯、自主改”的话语内涵，阐释国家构建社会主义现代化建设引领区立法保障体系的内在逻辑，明确各项立法路径的功能定位，以更好地进一步推进改革。

一、立法保障“大胆试、大胆闯、自主改”的内在逻辑

针对社会主义现代化建设引领区打造过程中出现的立法路径功能混淆的问题，需要回到国家政策和法律的顶层设计层面寻找答案。笔者试图在对中央“大胆试、大胆闯、自主改”的要求进行学理化阐释的基础上，深入探究国家为“大胆试、大胆闯、自主改”配备试验立法工具的内在逻辑。

（一）从“大胆试”到“自主改”：改革创新的路径优化

“大胆试、大胆闯、自主改”的完整表述最早出现在习近平总书记对建设上海自贸区的指示与讲话中。2014年3月5日，习近平总书记参加十二届全国人大二次会议上海代表团审议，在谈到加快推进自贸区建设时强调：“要大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度，加快在促进投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范等方面先试出首批管用、有效的成果。” 2016年底，习近平总书记对上海自贸区建设作出重要指示：“大胆试、大胆闯、自主改，力争取得更多可复制推广的制度创新成果，进一步彰显全面深化改革和扩大开放的试验田作用。” 2017年3月5日，习近平总书记在参加十二届全国人大五次会议上海代表团审议时发表讲话，再次指出：“上海要解放思想、勇于突破、当好标杆，对照最高标准、查找短板弱项，大胆试、大胆闯、自主改，进一步彰显全面深化改革和扩大开放试验田的作用，亮明我国向世界全方位开放的鲜明态度。”

早在1992年，邓小平同志在南方谈话中曾提出：“改革开放胆子要大一些，敢于试验……看准了的，就大胆地试，大胆地闯”；“不争论，大胆地试，大胆地闯。农村改革是如此，城市改革也应如此”。 1991年，邓小平同志视察上海谈及浦东开发开放时说：“要克服一个怕字，要有勇气。什么事情总要有人试第一个，才能开拓新路。试第一个就要准备失败，失败也不要紧。希望上海人民思想更解放一点，胆子更大一点，步子更快一点。”可见，“大胆试、大胆闯、自主改”是中央对上海从“浦东开发开放”到建设“自由贸易试验区”到打造“社会主义现代化建设引领区”的一贯要求。从“思想更解放一点，胆子更大一点，步子更快一点”到“大胆试、大胆闯、自主改”，承载的是中央对浦东对上海作为改革开放排头兵、创新发展先行者的殷切期望。

然而，“大胆试、大胆闯、自主改”作为一种政治话语，不仅是期望和口号，还蕴含了方法和路径。“大胆试、大胆闯、自主改”一般被理解为先行先试、改革创新，但这种理解过于笼统。“改”固然可归属于“试”的范畴（“改”的成败命运也体现出“试”的性质），但如此一来，就没有做出有意义的区分。从修辞学的角度看，该表达采取了一种“层递”的积极修辞手法。层递是将语言排成从浅到深，从低到高，从小到大，从轻到重，层层递进的顺序的一种辞格。其成立必须有（1）要说的有两个以上的事物；（2）这些事物又有轻重大小等比例；（3）比例又有一定的程序。从“大胆试”到“大胆闯”再到“自主改”，是一个改革阻力不断增强、难度不断加大的过程。在改革开放初期一穷二白的情况下，“从无到有”的“试”是最主要的；但是随着经济基础的不断发展、顶层设计的不断完善，制度空白与盲区越来越少，改革进入深水区后，“从有到优”的“改”逐渐走到台前。

不妨将“大胆试、大胆闯、自主改”理解为一种精神、两种路径。其中，“大胆闯”是一种改革精神，正如邓小平同志所说：“没有一点闯的精神，没有一点‘冒’的精神……就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。”“大胆试”和“自主改”是“从无到有”和“从有到优”的两种具体改革路径。当然，在历史与现实中，“试”和“改”之间可能没有一条泾渭分明的界线。从纵向的历史角度来看，“大胆试”到“自主改”是一个渐变的过程；从横向的现实角度来看，两者处于一种你中有我、我中有你的状态或不同的比例关系中。“试”与“改”是改革开放行稳致远的重要保障。

（二）从先行立法到变通立法：地方试验立法的演进逻辑

如前所述，“大胆试、大胆闯、自主改”内含两个层面，即“从无到有”的“试”和“从有到优”的“改”，基于此，国家赋予地方相应的立法工具——先行立法权和变通立法权。我国是单一制国家，地方立法权源于中央的授权与配置，地方试验立法经历了一个主体和权限不断扩大的过程，从中可以勾勒出“试—改”的发展线索，这有助于我们更好地理解国家为改革创新提供制度保障的逻辑与路径。具体而言，可以概括为以下三个阶段：

第一阶段，国家赋予地方立法权，其中包含了先行立法权。1979年我国首次以法律的形式赋予地方立法权。1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第6条和第27条明确规定省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下（1986年修改：在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下），可以制订和颁布地方性法规。2000年《立法法》第64条对地方性法规的性质进行了类型化，第一款的两项分别对应执行性立法、自主性立法，第二款对应先行性立法。

第二阶段，国家赋予经济特区变通立法权。在20世纪80、90年代，全国人大及其常委会分别授予经济特区所在地的省、市经济特区法规制定权，在授权决定中只要求其遵循国家法律、行政法规的原则或基本原则，这意味着经济特区法规可以变通法律、行政法规的具体规定。2000年《立法法》第81条第2款进一步明确经济特区法规的变通权，此时除了经济特区，其他地方并无变通权（这里不讨论民族自治地方）。

第三阶段，国家建立调法调规制度并拓展和深化地方变通立法形式。随着改革创新试验需求的增加，2015年《立法法》第13条规定了授权暂时调整和暂时停止适用法律的部分规定的制度。该条的适用场景是中央选择和主导的改革“试点”，但是中央主导模式无法满足发达地区对制度创新的迫切需要。于是，2021年全国人大常委会通过授权决定形式赋予上海市浦东新区法规制定权，通过立法形式赋予海南省海南自由贸易港法规制定权，现行《立法法》（2023年修改）第84条对此予以了确认。

至此，地方先行与变通的试验立法格局基本形成。可以看到，从经济特区到浦东新区、海南自由贸易港，从先行立法权到变通立法权，地方试验立法的权限不断扩大、自主性不断增强。经济特区作为渐进式改革开放路线的“起点”所承担的使命，是在全国性法律缺位的情形下进行从无到有的制度创新。然而，随着中国特色社会主义法律体系的形成和国家立法的愈加完善，先行立法本身不再能凸显经济特区立法与一般地方立法的区别，新的历史条件下，特区立法重心需要从先行立法向变通立法转移。

对于社会主义现代化建设引领区打造而言，在浦东新区法规诞生前，上海根据《立法法》已经具备了先行立法权，而浦东新区法规的最大亮点是变通立法权。换言之，与浦东新区成为改革开放路线中的“突破点”相适应，国家赋予上海立法变通（突破）权，这解决的是社会主义现代化建设引领区打造中“自主改”的合法性问题，而非“大胆试”的合法性问题。目前社会主义现代化建设引领区立法实践对此未有清晰意识，个中原因部分源于理论认识的差异。由于前述“试”与“改”的复杂辩证关系，许多学者将地方先行立法与变通立法混为一谈，存在以下三种观点：其一，变通立法包含先行立法。有学者认为，“‘创设新规则’实际上是‘变通’适用法律的一种特殊方式”。还有学者认为，变通立法具有补白性、突破性和延伸性，其中补白性是指“在国家法律没有规定的情况下，经过授权，可以作出补白性规定”。其二，先行立法等于变通立法。有学者认为，“凡需要进行先行先试的改革地区和领域，通过授权，暂时中止原来实施的相关法律，因为先行先试和现行法律是有冲突的，如果不中止就没有办法先行先试了”。从“先行先试和现行法律是有冲突的”可以推知其倾向于认为先行立法等于变通立法（尽管其说的是中止法律）。其三，先行立法包含变通立法。有学者认为，先行先试“即某些地方先行一步，进行各种立法尝试和制度试验”，常常出现“地方立法突破现行宪法法律的界限，在宪法和法律未作修改时就已经作出许多超前、越权甚至是与宪法法律相悖的规定”。从一部分先行先试立法“突破现行宪法法律的界限”可以推知其认为先行立法包含变通立法。

变通立法是“悬置旧法”和“另立新法”的结合，在“另立新法”部分确实有先行特征，但地方变通立法和先行立法在立法法释义学上有显著区别。首先，立法依据不同。先行立法的依据是现行《立法法》第82条第2款和第93条第5款，规定了上位法缺位时可以先制定地方性法规和地方政府规章。变通立法（不包括自治法规）的依据要分而述之：现行《立法法》第84条集中规定了经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规三种法规类型，第101条直接规定了经济特区法规变通的适用范围，第109条第5项规定三种法规的变通需要备案说明。换言之，第84条追认相关授权决定和立法，赋予了地方变通立法权，第101条和第109条第5项则间接承认了变通权。其次，立法前提不同。先行立法的前提是上位法缺位，变通立法的前提是已有上位法或国家立法。再次，立法权限不同。先行立法的权限较小，须遵循不抵触原则，在国家制定的法律或者行政法规生效后，抵触部分需要修改或废止；变通立法的权限较大，只要不违反宪法规定、法律和行政法规的基本原则，可以突破法律、行政法规、部门规章的规定。最后，主体范围不同。先行立法权具有普遍性，为省、自治区、直辖市和设区的市、自治州所共有；变通立法权具有稀缺性，为少数改革试验区所特有。

以上从历史沿革和立法法释义学两个角度澄清了两种地方试验立法路径，即“从无到有”的先行性立法与“从有到优”的变通性立法。社会主义现代化建设引领区打造要立足“大胆试”和“自主改”两种改革路径，注意先行性立法与变通性立法两种制度供给方式的综合协调运用。

二、与“大胆试”相适应的立法保障路径

与“大胆试”相适应的立法保障路径有浦东管理措施、先行性地方政府规章、先行性地方性法规，它们进行“从无到有”的先行性立法，具有代位性、补充性和暂时性的特点。代位性是指由下位立法主体替代未及时履行立法职能的本位立法主体进行先行立法；补充性是指补充上位法应规定却还未规定导致的立法“缺漏”；暂时性是指这种立法只能存续相对较短的一段时间，往往在上位法制定后自行终止。 

（一）浦东管理措施及其制定

《引领区意见》指出：“对暂无法律法规或明确规定的领域，支持浦东先行制定相关管理措施，按程序报备实施。”《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》（以下简称《关于加强浦东法治保障的决定》）规定：“对暂无法律、法规或者明确规定的领域，支持浦东新区人民代表大会及其常务委员会和浦东新区人民政府先行制定相关管理措施，并按程序报备实施。”那么浦东管理措施的性质是什么？

浦东新区法规制定权是上海（尤其是浦东）积极向国家争取的结果，有学者论证浦东争取自身立法权的必要性、合法性和可行性，认为浦东新区虽然不属于设区的市，但依法授予其地方立法权符合中央文件的要求和《立法法》的精神。简言之，浦东新区应当具有与设区的市同等的立法权。最终，国家通过授权决定的形式将浦东新区法规制定权授予了上海市人大及其常委会，并在党中央、国务院的政策文件中支持浦东制定管理措施。从目前来看，浦东管理措施不可与设区的市的立法同等看待，还需要另外寻找其法律依据。

首先来看浦东新区人大制定管理措施的法律依据。现行《地方组织法》第11条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行…… （三）讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、生态环境保护、自然资源、城乡建设、民政、社会保障、民族等工作的重大事项和项目。”由于浦东新区人大的管理措施具有先行性，因而不能归属于第一项的执行性职权，而要归属于第三项的决定、决议，只有第三项有先行的空间。《地方组织法》第50条第4项对县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的职权规定采取了与第11条第3项完全相同的表述。

其次再看浦东新区政府制定管理措施的法律依据。现行《地方组织法》第73条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令…… （五）编制和执行国民经济和社会发展规划纲要、计划和预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设等事业和生态环境保护、自然资源、财政、民政、社会保障、公安、民族事务、司法行政、人口与计划生育等行政工作。”同样地，浦东新区政府的管理措施不能归属于第一项执行性职权，而要归属于第五项，只有第五项有先行的空间，其本质上是制定规范性文件的抽象行政行为。

从法律层面而言，浦东没有获得额外的立法权，浦东管理措施也不能超出《地方组织法》对浦东新区人大和政府职权范围的限定。换言之，即便没有《引领区意见》和《关于加强浦东法治保障的决定》，浦东也能制定此类规范性文件，《引领区意见》和《关于加强浦东法治保障的决定》只是对其的确认或命名而已。当然，这种确认和命名并非没有意义，它调动和加强了浦东先行先试的主观意识和积极性，而且使浦东的先行先试自始获得从中央到地方的关注。

浦东管理措施作为规范性文件的位阶较低，然而其更加灵活，更具有针对性，因此数量可以更多一些，从而更好发挥其改革一线的试验功能和“塔基作用”，为形成更加稳定的法律法规作准备。例如，2022年6月浦东新区人大常委会通过了《浦东新区促进商事调解若干规定》，2024年11月上海市人大常委会通过了《上海市促进浦东新区商事调解规定》，首次实现了管理措施向浦东新区法规的衔接转化。虽然两者性质不同，但前者在培育商事调解组织、推动商事调解发展等方面所做的探索为后者提供了一定借鉴。截至2024年底，浦东管理措施已出台33部，超过了浦东新区法规的数量，发挥了其应有作用。

（二）先行性地方政府规章及其制定

先行性地方政府规章的试验立法路径容易被人忽视。一般来说，制定地方政府规章采用“依据说”，即没有上位法依据不得制定，而制定地方性法规采用“不抵触说”，可以有先行性、创制性和探索性。然而，地方政府规章也有例外。现行《立法法》第93条第5款规定：“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”可见，在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，上海市政府可以制定临时性行政管理措施。有学者称之为“地方政府自主先行试验立法”，认为其与地方性法规先行立法一样，虽然《立法法》没有明确表示其试验性，但必然发挥试验立法的功能。早在2015年《立法法》新增关于先行性地方政府规章的规定时，也有学者指出，“对于一些先行性立法、试验性改革措施，法规和规章应当有共享空间。地方立法有一个很大的特点，就是可以对某些改革探索的事项进行先行性、试验性立法。这类立法的事项，既可以由法规解决，必要时也可以由规章规定”，并认为“上海浦东新区的一些改革开放、先行先试事项，特别是涉及上海自贸区的诸多管理事项，制定法规的条件不成熟，可以先制定规章”。

先行性地方政府规章的制定有两个方面的限制：一是不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，若要设定此类规范，需要参照《立法法》关于全国人大或其常委会授权国务院制定先行性行政法规的规定，得到地方人大或其常委会的授权；二是有严格的时限要求，实施满两年后，要么上升为地方性法规，要么自然失效。运用先行性地方政府规章进行试验的优势在于，与浦东管理措施相比，它位阶更高，且可以适用于全市范围；与一般地方性法规相比，其制定程序要更便捷、迅速，而且由于是政府自己的立法，其更容易得到贯彻实施，尤其是对于那些“刀口向内”的“放管服”行政权力改革的事项而言。对于改革创新实践难题，不同主体有不同的解决方案，落实自己主导制定的解决方案总要比落实其他主体主导制定的解决方案要积极主动且容易得多。调研显示，由浦东新区主导前期调研并提出制定（实践中被称为“小循环”）的浦东新区法规与由市政府主导前期调研并提出制定（实践中被称为“大循环”）的浦东新区法规在落地实施过程中就呈现出一定的差异，“小循环”制定的浦东新区法规落地实施的阻力更大一些。因而，一些“从无到有”的制度创新并非必须通过浦东新区法规的形式作出，仍可考虑先行性地方政府规章的形式，选择与改革事项相适应的立法路径。

（三）先行性地方性法规及其制定

目前社会主义现代化建设引领区立法实践中的路径混淆主要集中于先行性地方性法规和浦东新区法规。立法后评估显示，已出台的浦东新区法规包含了大量先行性立法，亟需厘清各自功能定位，科学选择立法路径。

对于浦东新区法规采取何种立法形式，曾引发了讨论：一种是在一般地方性法规中设置“浦东新区专章”，一种是专门制定浦东新区法规。立法实践采取了后一种形式。从理论和实践来看，将一般地方性法规与浦东新区法规混合是不合适的。一般地方性法规可以分为三类，分别是执行性（实施性）立法、自主性立法和先行性立法，分别对应现行《立法法》第82条第1款第1项、第2项和第2款。先行性地方性法规的法律依据是《立法法》第82条第2款规定：“除本法第十一条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”学界对制定先行性地方性法规的前提条件做了进一步限缩解释，将其限定为“尚未制定法律或者行政法规”的“具体行为”，而不是“领域”和“事项”。从性质来看，先行性地方性法规和执行性、自主性地方性法规在立法性质上同属职权立法，在立法权限上需严格遵循不抵触原则，在备案程序上只需报备无需另外说明情况，与浦东新区法规有很大区别。基于此，浦东新区法规应当单独制定，而先行性地方性法规和执行性、自主性地方性法规更具亲缘性，更适合规定在一个文本中。事实上，上海市人大早已在执行性立法中进行了创制性（先行性）立法实践。例如，2005年上海市第十二届人大常委会第二十五次会议通过《上海市实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》，其中就有对网络语汇使用规范的创制性规定，作为上位法的《中华人民共和国国家通用语言文字法》没有涉及。对此，有专家指出，《立法法》第82条的规定并非将地方性法规分为三类，而是将法规中的“规定”根据规范事项不同分为三类，“实施性地方性法规是从立法目的和立法依据角度对地方性法规内容所作的归类，并不是对其中所有规定（条款）属性的必然要求”。换言之，一部地方性法规中可以有执行性、自主性和先行性等不同性质的“规定”。 

浦东新区专章正是因其先行性而被设置在一般地方性法规之中。例如，《上海市数据条例》第六章为“浦东新区数据改革”，其立法本意即在于支持浦东先行先试。又如，《上海市城市更新条例》第六章为“浦东新区城市更新特别规定”，第55条明确规定“支持浦东新区在城市更新机制、模式、管理等方面率先进行创新探索；条件成熟时，可以在全市推广”。浦东新区专章在实践中一度有“鸡肋”之讥，被认为是浦东新区法规诞生之前的权宜之计，或被认为浦东有了“专属”立法权还在“一般”规则上争夺立法资源。这种看法能否成立要看浦东新区专章与浦东新区法规的性质是否相同。笔者认为，浦东新区专章和浦东新区法规的性质存在根本不同，浦东新区法规是变通性立法，不能用浦东新区法规取代浦东新区专章，浦东新区专章“出于创新、止于变通”的立法实践恰恰是严格遵守了立法权限的表现。如果上海想在浦东做先行性探索（无需运用变通立法权），可以继续采取浦东新区专章的形式，从而将浦东新区法规聚焦于需要变通或突破国家立法的重大改革。

（四）“从下到上”的路径转化机制

先行性立法的各种路径之间存在转化可能。制度上存在着浦东管理措施—地方政府规章—一般地方性法规—行政法规—法律的转化链条，这是一个先行先试范围不断扩大、成熟度不断提高、稳定性和权威性不断增强的过程。当然，转化链条并不意味着先行性立法必须逐级上升，上位立法主体能够依据评估结果决定是否提级试验。

首先是从浦东管理措施到地方政府规章或地方性法规的转化。《引领区意见》指出，浦东管理措施“探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来”。《关于加强浦东法治保障的决定》规定“建立常态化工作机制，及时将管理措施探索形成的经验做法以法规形式固化”。需要指出的是，浦东管理措施具有先行性但无变通权，而浦东新区法规是变通性立法，当浦东管理措施转为地方性法规时，它不能成为浦东新区法规，而仅是一般意义上的先行性地方性法规。因此，浦东管理措施与浦东新区法规之间的“转化”衔接不是单纯的“转移”和“固化”，而是升级和改造。例如，《浦东新区促进商事调解若干规定》作为浦东管理措施，其第4条并未突破法律法规关于商事调解组织的登记部门的规定，而《上海市促进浦东新区商事调解规定》作为浦东新区法规，其第8条运用了变通权，将商事调解组织的登记部门统一归为司法行政部门。从《浦东新区促进商事调解若干规定》到《上海市促进浦东新区商事调解规定》的“转化”不是原封不动的转移和固化，而是性质的转变和迭代升级。

其次是地方政府规章到地方性法规的转化。现行《立法法》第93条第5款规定先行性地方政府规章实施满两年需要继续实施的，应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。《立法法》明确规定其试验期为两年，两年后不进则废。先行性地方性法规较之浦东管理措施和先行性地方政府规章的位阶更高，权威性和稳定性更强。

再次是地方性法规到行政法规和法律的转化。现行《立法法》第82条第2款规定“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”。这里分两种情况，一是地方性法规试验成功后上升为行政法规或法律，复制推广到全国，自然功成身退；二是地方性法规试验失败后，法律或行政法规作出了不同规定，因其与上位法抵触而被修改或废止。

最后是行政法规到法律的转化。现行《立法法》第72条第3款规定“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。可见，行政法规也具有试验功能，只是“当前国务院的职权立法实际上发挥着试验性立法的功能，导致《立法法》第72条第3款授权性法规的条款被虚置”，需要重新将其激活。

需要说明的是，“转化”并非只是在形式上制定一部同名或近似名称的高位阶的法，而是关涉试验立法目的的实现。社会主义现代化建设引领区立法的引领性是相对的和暂时的，小范围先行先试的根本目的在于，由点及面地复制推广成功经验；如果最终只限定在一个点，那么位阶的上升只是强化了“立法特权”或“政策洼地”。因而，每一次“转化”都是对低阶试验立法的评估处理和复制推广。转化机制是试验立法制度的重要组成部分，仍然有很大的完善空间。

三、与“自主改”相适应的立法保障路径

与“自主改”相适应的立法保障路径有浦东新区法规和暂时调整适用部分法律法规，它们针对已存在国家法律法规规章的情形，进行“从有到优”的变通性立法或调整性立法。“调整”与“变通”是同义词，调整是“改变原有的情况，使适应客观环境和要求”，变通是“依据不同情况，做非原则性的变动”。从法律效果来看，“调整”与“变通”都需要中止旧法的效力并制定实施新法。浦东新区法规从授权目的来看是一种试验性变通立法，而调法调规是法律修改的试验模式，两者都具有试验的性质。然而，调法调规与变通性立法的自主程度不同，两者在立法主体、程序、事项等制度设计上的不同决定了其有各自发挥功能的领域和空间。

（一）浦东新区法规及其制定

浦东新区法规虽然是地方立法，但较为特殊，学界对其性质、位阶和权限等仍未达成共识。在经历了授权头两年的高速立法之后，其立法脚步明显放慢。地方立法工作采取更为审慎的态度的原因是多重的，不可否认的是，地方在争取到授权后，对于制定什么、如何制定仍然存在一定程度的迷茫。目前，浦东新区法规已经构建起相对完善的工作机制，并取得了很大成效。截至2024年底，已成功出台22部法规。然而，在推进过程中，仍面临一些亟待解决的问题。首先，浦东新区法规的选题与内容需进一步优化。如何通过法规切实推动“新质生产力”的发展，以及助力高水平改革开放，是当前需要深入思考的关键问题。其次，存在“名实”之辩的困境。浦东新区法规是否必须具备变通性，这一问题直接关系到立法路径的选择，需要进一步明确其定位与功能。再次，变通权限范围尚不清晰。“一揽子”授权及其试验性本质导致在绝对法律保留事项之外，变通权限范围难以明确界定，增加了立法实践中的不确定性。最后，思想认识仍需提升。尽管有中共中央、国务院的政策文件以及全国人大常委会的授权决定，但从中央到地方，从理论界到实务界，对浦东新区法规的重视程度仍显不足，亟需进一步凝聚共识，提升各方对其重要性的认知。

当前，浦东新区法规的立法实践将一般地方性法规就能做到的执行性立法创新、先行性立法创新也纳入其中，实际上导致了立法路径的功能混淆。有学者指出：“授权决定的模糊带来了实践中一定程度的无序……基于授权的立法规定了许多本应由普通地方性法规调整的事项……新区法规，似乎完全可以以地方性法规的形式发布。”从立法实践来看，实务界将浦东新区法规理解为针对浦东的、包含各种性质的规定的地方立法，这种理解反映出一种务实的立场，背后的理由可能在于：一是浦东新区大量“从无到有”的先行先试经验需要立法予以固化，已出台浦东新区法规的许多条文正是循此思路制定的；二是打造社会主义现代化建设引领区是一项系统性工程，需要全方位的立法创新，包括先行和变通；三是国家立法并非尽善尽美，尤其在一些前沿领域、新兴领域，往往存在较多空隙、抽象度较高，先行的空间大于变通；四是变通表面上放大了央地间的张力和冲突，这并不为我国政治文化心理所喜。然而，笔者坚持认为，浦东新区法规的本质特征在于“变通”，应遵循“无变通不立法”的原则。如前所述，在新的历史条件下，国家授予了上海地方立法权的最高配置——变通权。浦东新区法规与变通权的关系是“名”与“实”的关系，中央没有必要赋予地方人大根据已有职权就能制定的一般地方性法规一个新的名称。因此，只有紧紧围绕变通，才不至于稀释浦东新区法规的含金量。变通立法是中国传统变法智慧的现代运用，是马克思主义基本原理的法律实现，是法律与社会协调发展的重要方式。它能通过对既有法律体系的局部微调，使其避免僵化、保持活力、适应发展，为高水平改革开放起到重要的引领、推动与保障作用。

相较于调法调规而言，地方变通立法具有更大的自主性，但在实践中，为了保障浦东新区法规的顺利制定与实施，地方自主性仍受到一定程度的限制。变通立法本质上是在央地互动的基础上，对央地之间达成的变通共识的确认与固化。甚至部分浦东新区法规本身就是应国家部委的授意而制定的。从沟通成本来看，制定浦东新区法规时的央地沟通成本并不比调法调规路径低，二者的区别在于：前者是自下而上的沟通，后者则是自上而下的沟通。浦东新区法规立法速度显著放缓的一个重要原因是，地方立法主体不再仅履行法定的事后备案程序，而是自我要求变通情况必须事先获得中央的明确肯定答复。这种非正式的柔性沟通机制虽然在一定程度上保障了浦东新区法规的顺利制定与实施，但也存在削弱地方自主性的隐忧。一方面，地方自主变通立法并非特权立法，不能单方面任意突破现行法律框架；另一方面，也不能让自主性在柔性沟通中逐渐丧失。因此，有必要将事前、事中、事后的央地沟通机制规范化、制度化。为了在社会主义现代化建设引领区的立法保障体系中凸显浦东新区法规的变通定位与优势，充分发挥其破除体制机制弊端的作用，国家和地方还需建立健全试验配套制度，避免“一授了之、有试无验”的局面。在制定浦东新区法规时，宜秉持“积极、稳妥、务实”的工作态度，勇于承担为国家立法“试错”的历史使命。

（二）授权性或职权性暂时调整法律法规

如前所述，调法调规也能起到“改”的效果，但由于调法调规可以分为授权性和职权性两种类型、国家和地方两个层面，因而其“自主性”也有不同层面、不同程度之分。国务院有相对于全国人大及其常委会的自主性，市人大及其常委会有相对于全国人大及其常委会和国务院的自主性，甚至区人大常委会相对于市人大及其常委会也有一定程度的自主性。另外，与变通性立法相比，调法调规的暂时性和试验性更为明显，试验制度更为完善。2023年《立法法》修改，新增第16条第2款：“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的事项，实践证明可行的，由全国人民代表大会及其常务委员会及时修改有关法律；修改法律的条件尚不成熟的，可以延长授权的期限，或者恢复施行有关法律规定。”变通性立法试验制度的改进可以借鉴调法调规的规范、经验和研究成果。

1.国家层面的调法调规

国家层面的调法调规是上海自贸区建设的主要法治保障路径，在自贸区建设过程中发挥了重要作用，取得了成功经验。浦东新区法规诞生后，我们应继续充分挖掘并利用其制度优势，因为，“目前的普遍观点是，浦东新区法规不能涉及法律和行政法规保留的事项”。 2024年2月，国务院作出《关于〈上海东方枢纽国际商务合作区建设总体方案〉的批复》（国函〔2024〕30号），该方案要求“发挥上海市人大在浦东新区立法授权作用，立足商务合作区改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则制定法规，对法律、行政法规、部门规章等作变通规定（涉及立法法第十一条规定事项的除外），在商务合作区内实施”，国务院原则同意该方案一定程度上表明了国务院对浦东新区法规不能变通法律保留事项的态度。如果改革创新实践对法律和行政法规保留事项提出了突破要求，选择浦东新区法规这一立法路径就容易引发争议，因而，仍可考虑采用国家层面的调法调规的路径。

首先是全国人大及其常委会授权暂时调整法律。全国人大及其常委会根据现行《立法法》第16条的规定，根据改革发展的需要，决定就特定事项授权在规定期限和范围内暂时调整适用法律的部分规定。

目前实践中的主流路径是以国务院为授权对象。2013年国家决定设置上海自贸区后，鉴于自贸区改革所涉及的事项属于法律保留事项，2013年8月30日第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（已失效）。此后，全国人大常委会又四次授权国务院在自贸区范围内暂时调整适用有关法律规定。国务院提请法律调整难以满足引领区建设在及时性、适用性、可操作性等方面的“个性化”需求，因而才有了“浦东新区法规”的“一揽子授权”。然而，国务院提请全国人大常委会调整法律的路径仍有其优势，通过这种方式推进改革创新要比上海市制定浦东新区法规推动改革创新更容易达成共识、更容易付诸实施，其权威性更容易被承认。因此，在面对个别法律条文的特殊性变通需求，尤其是涉及法律保留事项时，仍可考虑沿用这一路径。

另一种可能路径是以上海市人大及其常委会为授权对象。换言之，可由上海市人大及其常委会提请全国人大及其常委会进行法律调整。2015年《立法法》第13条本身并未明确规定授权对象，更未限于国务院，且可能蕴含着向国务院以外其他主体扩展解释的意图。 2023年《立法法》修改，第16条删除了原条文中对授权事项的限定——“行政管理等领域”。实践中，全国人大常委会曾以该条为依据授权最高人民法院和最高人民检察院开展改革试点。虽然到目前为止，实践中的授权对象均为现行《立法法》第29条规定的法律案提出主体，但第16条并未作此限制。既然全国人大常委会可以“一揽子”授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规变通法律，那么也可以“一事一议”授权上海市人大及其常委会暂时调整法律。尽管目前尚无先例，但上海市人大及其常委会在改革创新可能突破法律保留事项时，提请国家层面进行法律调整仍具有制度空间。与制定浦东新区法规相比，这种方式的自主性受到较大限制。但其优势在于，一旦在国家层面达成共识并作出授权调整，相关措施将更容易付诸实施。

其次是国务院依职权暂时调整行政法规。这一方式本质上属于一种附条件的行政法规修改，通过暂时悬置旧行政法规的效力，创设并适用新的行政法规条款，其最终是否需要正式修改，则取决于试验结果的具体情况。例如，《国务院关于在上海市浦东新区暂时调整实施有关行政法规规定的决定》（国发〔2018〕29号），暂时调整实施《医疗器械监督管理条例》的有关规定；又如《国务院关于同意在天津、上海、海南、重庆暂时调整实施有关行政法规规定的批复》（国函〔2022〕104号），暂时调整实施《旅行社条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》的有关规定。2023年《立法法》修改，增加了第79条，规定国务院可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项，在规定期限和范围内暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。因此，上海在制定浦东新区法规时若涉及变通行政法规保留事项，也可考虑采取提请国务院暂时调整行政法规这一路径，以避免争议。

2.地方层面的法规调整

首先是上海市人大常委会授权暂时调整地方性法规。2019年7月25日上海市第十五届人大常委会第十三次会议通过的《关于促进和保障浦东新区改革开放再出发实现新时代高质量发展的决定》（以下简称《关于保障浦东改革开放再出发的决定》）第3条规定：“浦东新区人民代表大会常务委员会可以围绕自贸试验区和科创中心建设等重点工作，依法决定在一定期限在浦东新区暂时调整或者暂时停止适用本市地方性法规的部分规定。”对比浦东新区法规与经济特区法规的变通对象可以看到，授权区人大常委会暂时调整地方性法规的功能类似于经济特区法规变通省级地方性法规的功能。这样一来，区人大常委会具有了地方性法规的试验立法权，具有了区一级的自主性。但这种做法遭到了合法性质疑，有学者认为，“从法律规定的地方立法权来看，地方人大无权暂时停止地方性法规的适用，更无权授权其他主体暂时调整或停止地方性法规的适用”。为避免此类质疑，可以通过区人大常委会提请市人大及其常委会依职权调整地方性法规来实现目的。

其次是上海市人大常委会依职权暂时调整地方性法规。这在本质上属于附条件的地方性法规修改，暂时悬置旧地方性法规的效力，创设并适用新地方性法规。《关于保障浦东改革开放再出发的决定》第1条规定：“市人民代表大会常务委员会可以决定在一定期限在浦东新区暂时调整或者暂时停止适用本市地方性法规的部分规定。本市地方性法规的规定，凡与国家推进浦东新区改革开放有关法律、行政法规以及国务院有关决定不一致的，自动作相应调整。”根据职权暂时调整适用地方性法规的部分规定具有完全的地方自主性。

结语

本文首次对“大胆试、大胆闯、自主改”的政治话语进行了历史溯源和学理阐释，厘清了与“大胆试”和“自主改”相适应的立法保障路径及其功能定位，希望能为以立法推动和保障社会主义现代化建设引领区打造提供些许参考。为实现改革和法治相统一，“更好发挥法治在排除改革阻力、巩固改革成果中的积极作用”，要“善于运用法治思维和法治方式推进改革，维护法治权威，做到重大改革于法有据”。在构建社会主义现代化建设引领区立法保障体系的过程中，首先，应对涉及改革事项的国家法律法规和规章进行详细梳理，区分改革是“大胆试”还是“自主改”，这是选择何种立法路径的前提。其次，根据改革事项的性质选择相应的立法路径。在选择路径时，需注意其与改革目标的适配性，确保立法手段与改革需求精准对接。再次，要注意体系中不同立法路径在改革事项规定上的内容衔接，避免冲突与重复，充分发挥立法保障的合力作用。最终，形成一个立法保障体系内部各路径各安其位、各尽其能、协同发力的良好局面，为社会主义现代化建设引领区的改革创新提供坚实的法治支撑。需要特别强调的是，社会主义现代化建设引领区的立法保障体系由中央与地方共同构建。其中，宪法、法律、行政法规、部门规章以及国家层面的调法调规共同构成了国家立法保障体系，而浦东新区法规、一般地方性法规、地方政府规章、浦东管理措施以及地方层面的法规调整等则构成了地方立法保障体系。在理解社会主义现代化建设引领区法治时，必须避免将其简单归为“地方法治”范畴。社会主义现代化建设引领区法治并非单纯的地方法治实践，而是地方法治与国家法治的深度融合与有机统一，唯有整体把握，才能准确界定其在当代中国法治体系中的独特地位和重要作用。