作者：陈海锋

作者单位：上海社会科学院法学研究所

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【内容摘要】  刑事审前程序的“高羁押率”对被追诉人的权利保障产生了不利影响，审查逮捕程序的诉讼化因此被视为改革的重要方向，但不应忽视现行程序在司法公正、诉讼效率与实践效果方面的积极价值。审查逮捕程序的诉讼化改革应避免“全面化”、“只能由法官主持”和“作为消解高羁押率的措施”等误区。审查逮捕程序无论是否诉讼化，完善的核心都是加强社会危险性的证明、完善辩护权利的保障和强化检察机关的中立地位。在大部分案件继续沿用现行逮捕审查程序基础上，通过在案件范围、审查时间和审查形式三个方面对该程序进行有限的诉讼化改造，辅之以救济程序的完全诉讼化，可以作为我国审查逮捕制度改革的整体路径。

【关键词】 审查逮捕程序　诉讼化改造　人权保障

随着新时期我国刑事犯罪结构的变化、刑事侦查技术手段的普及运用和人民群众对司法公正的更高期待，“高羁押率”问题及逮捕制度的改革广受关注。理论界早就有声音希望对审查逮捕程序进行彻底的诉讼化改造， 最高人民检察院（下文简称“高检院”）也从“探索”建立诉讼化审查逮捕机制到当前建立了针对重大影响案件等的羁押“听证”制度。的确，类似于审判的诉讼化审查逮捕程序广受好评，也是欧陆诸多国家令状主义的重要内容。显然的是，各国都有自己的地方性知识，也是各国司法实践的凭借。我国当前的审查逮捕程序模式到底有多大存在的价值，又或为何必须进行诉讼化改革？是要全面的诉讼化还是有选择的诉讼化？若是有选择的，如何选择？以高羁押率作为问题的引出，诉讼化改革的核心问题是什么？高检院推行的有限制的审查逮捕听证，其理论基础与实现途径是什么，如何完善？对这些问题的研究可能会为当前审查逮捕模式的理论争议与实践改革建立通道，最终实现理论对实践的指导。

一、审查逮捕程序诉讼化的基础：价值的两面性

审查逮捕的现行程序存在不少诟病：侦查机关提交的证据服务于审查逮捕的需要，具有一定的偏向性；律师参与程序的比例不高，也没有阅卷权的保障，难以发挥作用；书面审查方式缺乏公开性、透明度，当事人的参与权难获保障；作为检察机关核实证据的重要方式，讯问在大部分情况下是“节略式”的，主要是获得有罪供述，“捕诉合一”体制更加剧了检察官的追诉倾向，由此造成羁押替代措施的适用有限、逮捕的普遍化，并最终可能影响审判公正等。的确，上述诸多缺陷在审查逮捕程序中都不同程度的存在。不过，现行审查逮捕程序历经多次改革，目前已然相对成熟，具有的积极价值不应忽视。

（一）从司法公正视角看，当前的审查逮捕程序基本能保障程序公正与实体公正

首先，审查逮捕程序为辩方的参与提供了条件。法律虽只规定检察机关审查时“可以讯问”犯罪嫌疑人，只在特殊情形下才“应当讯问”，但许多地方的实践早已明确要求“必须”讯问；与此同时，辩护律师可以在程序中提出意见，承办的检察官也可以主动听取辩护律师的意见。对羁押的决定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或辩护人可以申请变更强制措施，也可以申请羁押必要性审查。对于辩护律师提出的不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等意见，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中予以回应。大部分案件的犯罪嫌疑人在审查逮捕程序中虽没有获得公开对席的机会，但在国家机关的主导下仍然有较多参与逮捕决定形成和救济的机会，基本保障了其辩护权。

其次，审查逮捕程序基本确保了检察机关对相关事实的认知。侦查机关提交的材料一般包括提请批准逮捕书、案卷材料和证据，并对犯罪嫌疑人的社会危险性进行部分的专门说明或证明；检察机关在阅卷基础上可以不同形式听取律师、证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人的意见，还有排除非法证据的责任。在客观立场要求与司法责任制压力下，侦查机关提供的书面证据应当是符合事实的；配合以讯问、询问或其他核实手段的运用，检察机关能较为全面地了解证据，对是否需要逮捕的事实基础基本能够把握。

最后，检察机关在审查逮捕程序中基本处于中立的立场。作为法律监督机关，检察机关在审前程序中的重要角色即为司法救济者。在审查逮捕程序中，检察机关一般与侦查机关及案件没有直接的利益关系，反而需要监督侦查是否有违法行为，并排除非法证据。尽管检察机关发现有漏捕的犯罪嫌疑人可以直接作出逮捕决定，但这是以侦查机关提交的证据为基础，一般不另行侦查，只是调查核实，是职权主义诉讼下的必要行为，不应由此完全否定其逮捕程序中的适格角色。

由此可见，当前的审查逮捕程序基本保障了对逮捕需要的案件事实的查明，也为辩方的程序参与提供了较大空间；在检察机关中立客观角色得以保持的情况下，审查逮捕在实体与程序方面都为公正的实现提供了基本条件。

（二）从诉讼效率视角看，当前审查程序完成高标准的逮捕要求实属不易

首先，我国逮捕的要求较高。从境外一些国家看，法国的先行羁押需要满足的首要条件是受到重罪指控或者当处刑罚为3年或3年以上监禁刑的轻罪指控，同时还需满足下列三个条件之一：保全证据或事实痕迹的唯一手段，或者是防止对证人或受害人施加压力，防止受审查人与共犯进行恶意串供的唯一手段；保障社会秩序免受犯罪侵害的唯一手段，或者保护受审查人，保障他能随时听从法院传唤，终止犯罪或预防重新犯罪的唯一手段；由于犯罪的严重性、实施犯罪的情节或造成的损失很大，羁押是终止由此引起的对社会秩序持续侵害的唯一手段。德国的羁押需要“当被告具有犯罪之重大嫌疑且存在羁押理由”，前者必须存在一个违法且有责的行为或一个可罚的未遂行为，构成有罪判决的可能性即可；后者包括根据一定的事实确定被告逃亡或藏匿、或有此等风险，阻碍调查的重大嫌疑，或特定重大犯罪的被告人危害他人身体或生命的，以及有重复实施特定犯罪的嫌疑等。美国的羁押听审程序，治安法官只要“合理地”认为被告人“可能”无法按要求出庭或可能危害他人或社区的安全，或者犯有联邦管辖的特定罪行、违反保释规定等即可；对这一合理根据的证明一般是建立在个案分析的基础上，取决于“一个负责任的人在处理重要事务时是否会习惯于依赖这样的证据”，是一种“可能性根据”。我国的逮捕须满足事实条件、刑罚条件和社会危险性要求，其中的“有证据证明有犯罪事实”规定了严格的标准，即有证据证明发生了犯罪事实，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的；“社会危险性”条件虽有不少冠以“可能”或“企图”等，但具体的证据都要求以客观事实、品格证据等形式予以替代，强化了客观性；检察机关还有非法证据排除的责任。可见，德国羁押需要构罪“可能性”的事实基础，美国需要“合理性”的羁押理由，法国虽对刑罚有要求，但其重点是考虑当事人是否能到案；相比之下，中国逮捕的事实条件最为严格，羁押理由更为客观具体，对证据能力、证明力的要求也与定罪量刑的相仿。

其次，我国的逮捕审查方式更为灵活。以前述三国为例，美国法官主要以审查逮捕报告和向控辩双方对席提问的方式了解情况，对于特殊案件适用抗辩听证形式。在法国，预审法官初审对象主要是侦查意见书；“自由与羁押法官”既要书面审查以确定是否可能要实施羁押，也要经历后续的对席辩论、公开开庭程序，还要给当事人准备辩护的时间。德国则主要以法官讯问的方式进行审查，被追诉人有沉默权、陈述权和咨询辩护人的机会。我国的审查以书面形式为基础，辅之以讯问犯罪嫌疑人，必要时询问其他诉讼参与人，听取律师的意见，并要求排除非法证据，甚至还可以通过调取证据的方式审核。相比之下，我国的审查以规定动作（阅卷、讯问犯罪嫌疑人和辩护律师要求反映意见时的必须听取）和自选动作（结合案件情况，采用口头、电话、视频或书面等方式听取其他诉讼参与人的意见，调取证据等）相结合，根据不同案件的证据与事实情况，努力确保案件基础事实的认定与羁押理由的明确。虽与外国的审查方式有部分相似或相同，但我国的方式不像美国完全根据案件类型采用不同的审查方式，也不像法国几乎都采用公开开庭方式、德国完全采用讯问的简略方式，更能符合不同案件的实际情况和逮捕的高标准要求。

最后，我国的审查也较为高效。前述三国都要求在被追诉人被拘捕后尽快移送管辖法院，以便法官尽快决定是否实施羁押。如德国，被告人拘捕后最迟于次日应被解送到管辖法院，法官应在1-2日内进行讯问。美国的被告人也须毫不迟疑地被带到法官面前，法官审查过程可能不超过几分钟；被告人、检察官也可以要求延期听证（3-5工作日以内）。法国从拘捕被告人到“自由与羁押法官”的审查，时间相对较长，当事人还可以请求准备辩护的时间，如在羁押庭延期开庭的情况下，延期时间可达4个工作日；不过，法国的羁押期限也较长，从4个月到2年不等。相比之下，我国犯罪嫌疑人羁押下的审查期限为7日，包括周末与节假日，不得延长。检察官办理审查逮捕案件一般包括阅卷、讯问和制作司法文书，这个过程除了可能存在嫌疑人众多而需要较多时间讯问、案卷数量较多而阅卷时间较长，以及地域广阔地区可能存在讯问在途时间、同时办理多起案件的耽搁以及检察院存在的审核机制等正常情况下造成的时间浪费或拖延外，还可能存在预约讯问、车辆紧张导致的承办人等待、部分案件的科室讨论等偶然性时间延误因素。从这些工作的展开、制度性与机制性因素的影响以及前文提及的审查内容等看，我国的审查时限虽然不算短，但涉及的内容与要求都更高，顺利完成已经较为高效。

（三）从诉讼效果看，实践中的审查逮捕程序基本实现了保障人权与监督侦查的效果

以2012年《刑事诉讼法》修改前后的审查逮捕情况为例，从高检院2009—2024年工作报告提取批捕人数、逮捕率、不批捕人数与不批捕率等相关情况中可以发现如下现象。

首先，逮捕率处于下降趋势。从2012年前后的情况看，逮捕率从最高年份超过83%下降到目前的43%，总体处于稳定下降的趋势；相近的是，根据《刑事检察工作白皮书（2023）》，我国近年（2020—2023年）整体的诉前羁押率更是从42.1%降到25.5%。虽然有政策驱动的因素，但这一趋势也能反映当前的审查逮捕程序仍然可以较好地规范逮捕和羁押。

其次，决定不予逮捕的比例有较大幅度提高。在我国侦检职能分工且互相配合、制约的关系下，相对于批捕，不批捕更能体现检察机关依法独立行使检察权、监督侦查机关的效果。对于不批捕，人数已从2008年的只有提请逮捕数的近10%，到近年已直逼40%；虽然近些年的波动较大，但总体趋势仍然是不批捕率不断提高。可见，审查逮捕程序对侦查机关的逮捕冲动具有制约作用，也保障了人权。

最后，羁押救济也有一定效果。在2012年前，超期羁押一直是高检院关注的对象。例如，高检院2008—2001年工作报告中均出现了纠正超期羁押人次，每年超期羁押被纠正的人次并不亮眼，但作为一种本身就不合法的现象，在日渐规范的执法下，违法的数量和被发现而纠正的数量都在减少，直至2015年没有再出现在高检院工作报告中，这本身就是法治建设的成果，也是审查逮捕救济措施发挥一定效用的体现。作为逮捕后的一种救济手段，羁押必要性审查于2012年被纳入《刑事诉讼法》；其虽有进一步完善的空间，但在释放或变更强制措施上仍起到了一定效果。2021年7月，高检院组织部署为期半年的针对三类重点案件的羁押必要性审查专项活动，后又扩展至所有案件并延长至2022年年底，一定程度上反映了这种救济措施的重要及被重视。不仅如此，无论是从当前逮捕率还是羁押必要性审查后改变强制措施人数看，这种救济应在倒逼谨慎的逮捕和保障被逮捕的被追诉人方面发挥了积极作用。

二、审查逮捕程序诉讼化的方向：排除三种误区

面对逮捕率高、羁押期限长等问题，程序诉讼化成为解决逮捕问题的重要方向和趋势。作为一种更具正当性的程序类型，诉讼化的审查逮捕程序具有的积极意义是众所周知的，不过，构建全新的诉讼化程序还是完善原有程序并没有达成一致。有必要对诉讼化改革中的一些误区进行必要的澄清，以免盲目夸大诉讼化的作用，或可能误导程序改革的方向。

（一）审查逮捕程序应全面诉讼化

一些学者在提出审查逮捕程序诉讼化改革建议时，没有对适用的案件范围予以明确限制或界定，似乎应当适用于所有案件。在当前该程序仍然具有相当公正性情况下，全面诉讼化改革的必要性是值得怀疑的。

首先，审查逮捕实践反映了当前的审查方式仍然具有极强的正当性。从高检院的专项报告看，2013年1月至2016年9月，在提请批捕的犯罪嫌疑人中，捕与不捕的比例分别约为80%和20%；提起公诉时被告人的羁押率从2012年的68.7%降低到2015年的60.5%，更有115560名被羁押人被建议释放或变更强制措施。在《“十四五”时期检察工作发展规划》颁布之前，落实少捕慎诉慎押司法理念和探索羁押听证制度的新措施并没有实施，但在原审查逮捕程序下的审前羁押相关数据已经大幅降低，如，“2019年，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的决定不批捕191290人、不起诉41409人，较5年前分别上升62.8%和74.6%”；2020年，全国的审前羁押率已降到53%。显然，传统的审查程序仍然能起到较好的保障人权作用。虽然我国羁押率相比境外国家较高，但由此也在一定程度上造成侦查的便利及诉讼的顺畅，使得在犯罪嫌疑人总羁押时间上较短，诉讼效率更高；在及时打击犯罪的同时，也及时释放了无辜的人、较快确立了被告人的罪责，在保障人权与打击犯罪之间实现了一定的平衡。

其次，从羁押与法院无罪判决的对比看，绝大部分被羁押人都被判处实刑，逮捕并没有过于侵蚀实体公正。从最高人民法院的工作报告看，2018年至2021年全国法院共判处罪犯人数分别为有罪142.9万人、无罪517人，有罪166万人、无罪637人，有罪152.7万人、无罪656人和有罪171.5万人、无罪511人，而这些被宣告无罪的人既包括提起公诉时被羁押的，也包括没有被羁押的；相对于被判决的总人数，宣告无罪的人数比率是极低的，且在判处罪犯人数有不小增长情况下仍维持较少的无罪人数。羁押是为了程序的顺利进行，但其与实刑具有相同的剥夺被追诉人人身自由的功能；在羁押可以折抵刑期的情况下，绝大部分被提起公诉的人被判处实刑，意味着绝大部分被追诉人的羁押并没有影响实体公正。

再次，保障人权的要求决定了审查逮捕程序多样化的需要。的确，诉讼化的审查程序总体有利于被追诉人诉讼权利的保障，可能也更有利于实体公正的实现。不过，如果案件的犯罪事实与羁押必要性都非常明显，辩方对羁押也没有任何异议，此时逮捕程序的完全诉讼化是否必要值得怀疑。诉讼化的审查程序意味着要增加侦查机关、当事人及律师参与审查的机会，更多使用听证或对席的方式，为此应给予当事人及其律师更多准备时间，包括聘请律师、阅卷、准备辩论和指定听审期日等，审查时间必然要拉长；在当前基层检察机关审查逮捕总体案多人少情况下，即使周末加班，也不考虑审批的因素，检察官的办案期限也是较为紧张的；不仅如此，侦查机关提请批捕并没有时间上的规律性，更多是根据侦查活动而确定，导致提请批捕的案件数量时而较为集中、时而相对较少的不均衡局面，短时间内同时办理多个案件较为普遍，诉讼化的审查方式就难以全面推行。如此，全面诉讼化可能导致该期限常被用满或实践中不得不变相延长，反而不利于犯罪嫌疑人的人权保障。

最后，从境外国家看，审查程序是否有必要完全诉讼化也是存疑的。有学者总结法治发达国家的审查逮捕方式有两种，即言词审理和讯问犯罪嫌疑人。法国采用了较为严格的言词审理方式，而且有程序性制裁作为保障，但其也主要是针对拟逮捕的案件；美国的法官也是以审查逮捕报告为主，有时会向检察官或律师提问，只在少数辖区针对特殊案件适用抗辩听证的形式。可见，羁押审查的完全诉讼化绝不是普遍规律，既要因地制宜，也须视案而定。

（二）审查逮捕程序诉讼化需要法官来实现

审查逮捕程序的核心是裁判权及其决定者。从正当程序的一般要求看，决定者应当是中立的、与案件及其利益无涉的。我国审前羁押的决定者是检察机关，因其长期承担着职务犯罪侦查和公诉提起的角色，一些研究以其存在追究色彩而建议将审查逮捕决定权交由法院行使。其实，这里存在对我国检察机关角色的部分误解。

审查逮捕决定者的适格性取决于检察机关能否保持中立客观，并非独属于法院或法官，这从两大法系典型代表的美国和法国可以得到验证。其一，美国和法国的检察机关不享有羁押决定权，关键是其都隶属于政府行政权（司法部），受后者管辖，独立性较为受限。其二，从法国看，传统上检察官也被视为理所当然的司法官，如《司法官身份组织法》规定，司法官包括全国各个层级法院的法官与检察官，他们都由司法学员转任，且相互可转任；但在司法实践中，检察官乃至检察长受到司法部长的制约，是侦查权的拥有者、警察的领导者，其司法性没有得到完全认可。相似的是，法国的羁押决定权已从此前的预审法官、预审合议庭转由目前“自由与羁押法官”行使，预审法官拥有强大侦查权是改变的关键。其三，从美国看，美国只是要求羁押令状必须由“一名中立超然的司法官”签发，并非要求这一权力排他性地属于法官，书记官也可以是合适的签发者。

我国刑事诉讼中的检察机关角色多样，可以作为审查逮捕的决定者。在大部分职务犯罪的侦查转由监察机关调查后，检察机关追究色彩主要体现为提起公诉。不过，这只是我国检察机关多重角色之一，而不是唯一角色，更不是贯穿刑事诉讼各个阶段的角色。其一，从宪法、人民检察院组织法和刑事诉讼法对检察机关的基本定位看，我国检察机关是法律监督者，公诉案件中行使的权力包括侦查权或补充侦查权、审查逮捕权、司法救济权、提起公诉权、抗诉权等。这些权力有的是行政性的，也有不少是司法性的，由此形成了如审前的司法救济者、审判中的追诉者等角色。其二，从刑事诉讼各个阶段看，我国检察机关的角色存在一定的转换。检察机关最为普遍、甚至是最主要的职能就是提起公诉，但并不代表其行使的各项权力都具有追诉性或为了追诉。从我国公诉案件的刑事程序看，检警分离下我国检察机关在诉讼开始阶段并不直接承担追诉职能，而主要是提供司法救济和制约或监督侦查等职能。的确，侦查质量可能会影响检察机关后续的起诉，但其是侦查机关的职责，且侦查后并非一定会移送审查起诉，即使移送也不一定会被决定提起公诉。然而，审查起诉程序中的检察机关角色发生了转换；相对于此前与侦查结果没有直接利害关系，作出起诉决定后的检察机关成为公诉的提出者、支持者，其追诉性是显而易见的。

检察机关审前的羁押决定权转移到法院也并非不可，但必要性并不充分。其一，从机构组织、权力行使方式看，检察机关及检察权与审判机关及审判权的法律规定基本一致，都具独立的组织体系、依法独立行使的要求，也都被视为司法机关的组成部分。在我国，审前程序中与法院相当的地位，检察院事实上能够承担审查逮捕决定者的角色。其二，当前检察机关在决定羁押时存在一定程度的羁押决定侦查化、公诉化等问题，但这些问题主要是法治实践中的走样，特别是对打击犯罪过于强调造成的，并非是检察机关的宪法定位和基本职能造成的，未来应当在制度应对与实践策略上予以完善，而非武断地直接取消其逮捕决定权。

（三）审查逮捕程序诉讼化可以应对高羁押率

针对我国审前羁押率较高的现状，不少学者提出解决办法；尽管诉讼化的审查方式并非都只针对高羁押率问题，但也被作为组合措施的重要部分。如此，直觉的结论是诉讼化的审查逮捕程序有助于解决高羁押率。这是对审查逮捕程序诉讼化功能的误解。

作为保障诉讼顺利进行的措施，逮捕要视具体案件的需要，而逮捕比率的高低本身难以直接说明任何问题。其一，从羁押的一般要件看，逮捕既要有犯罪事实要件，也需要有额外的羁押理由。如果符合羁押的条件，犯罪嫌疑人被羁押的比例高，这不仅是国家刑罚权实现的基本保障，也是对社会公共安全负责的体现，具有必要性、紧迫性；反之，即使是羁押率较低，仍然可能是对国家权力的滥用、对犯罪嫌疑人权利的侵犯和对社会公众的不负责。从这点讲，逮捕的评价应当主要从具体案件、具体犯罪嫌疑人中去分析而不是泛泛地根据羁押率数值的高低来分析。其二，从判后轻刑情况来论证我国高羁押率问题，至多能说明轻刑案件羁押率也较高，并不能说明具体案件中是否需要羁押、羁押是否正当。从我国逮捕的条件看，即使被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人也有可能因违反相关规定而被羁押，而这并不受“可能判处有期徒刑”的条件限制。有学者以中外在“犯罪”界定上的不同来论证两者羁押率的不可比拟，笔者认为这也同样适用于轻刑案件中的羁押合理性。其三，我国的逮捕率即使较高，由此可能带来包括司法运作成本高、不利于良好社会环境塑造以及不利人权保障等，不过，如果办理案件需要对犯罪嫌疑人予以羁押，这些问题也是必要的恶；对未成年犯罪嫌疑人而言，高羁押率反而在一定程度上反映了国家对未成年人保护的更大进取心。

对逮捕率的关注应转移到“尊重和保障人权”上，而非诉讼化审查逮捕程序。其一，我国审前羁押率较高，其原因较多，如追诉意识过于强烈、执法考评机制的错误引导、羁押替代措施发展不足和社会危险性判断的主观化等，而“诉讼化”的审查程序作用有限，无论是讯问犯罪嫌疑人还是听取辩护律师的意见都对批准逮捕的影响不大。其二，以诉讼化降低逮捕率且视为人权保障的重要举措，但没有诉讼化的现行审查逮捕程序也有类似作用，这在前述审查逮捕程序的效果中可见一斑。从近年（2020-2023年）看，在提起公诉人数增加7%的同时，诉前羁押率直降超过15%，一降一升引起的羁押人数变化还是乐观的，也说明了诉讼化并非解决羁押问题的关键。其三，审查逮捕程序的诉讼化主要是增加侦查机关与犯罪嫌疑人对席交流的机会，避免仅仅由检察机关书面审查来决定是否羁押，以尊重和保障犯罪嫌疑人的程序权利，这不仅是逮捕决定可接受性的需要，更是程序公正与裁判公正的需要，是司法保障人权的基本体现。

三、审查逮捕程序诉讼化的核心：三项共同内容

审查逮捕程序诉讼化是在当前检察机关书面审查基础上，特定情形下对犯罪嫌疑人是否逮捕或继续羁押的审查中引入一定程度的控（侦查机关）辩（犯罪嫌疑人及其辩护人）对抗，在坚持检察机关中立审查角色前提下由检察官裁决是否予以逮捕；与现行审查逮捕程序相类似，该项改革的核心问题也是两者应共同致力完善的内容。

（一）加强社会危险性的证明

逮捕主要是为了防止犯罪嫌疑人可能逃避或干扰侦查、审判，“社会危险性”的证明是核心。即使有犯罪事实发生、可能判处徒刑以上刑罚等要件，犯罪嫌疑人并非都具有社会危险性而需要羁押。

从司法实践看，目前对社会危险性的证明还存在两个问题，第一是缺少相关证明，至多只是在提请批准逮捕书中有部分说明，或单独附有少量内容的材料说明，证明材料与论证说理的缺乏是普遍现象，特别是对其中“取保候审不足以防止社会危险性”的论证几乎没有。在与侦查机关有长期的办案联系，辩方没有直接反驳机会情况下，检察机关很容易受到侦查机关提交材料的影响而批准逮捕。第二是对危险性的考察因素不合适。针对规范的模糊性，2021年12月，高检院指导各地开展社会危险性量化评估试点工作，不同案件设置了各有侧重的指标，并不同程度上结合大数据予以量化、模型化；各地也有不同的实践考虑，学界也进行了一定的总结。从中可以看出，有些因素本身与危险性并没有直接、甚至间接的联系，如户籍因素，无论是本地人还是外地人，仅凭地域无法断定社会危险性上的差别，还与《宪法》所规定的“法律面前人人平等”相悖；又如，认罪认罚因素的倚重会在一定程度上削弱犯罪嫌疑人的辩护权，对被冤枉的犯罪嫌疑人更为不公，与刑事诉讼公认的“无罪推定”原则相悖；再如被害人的态度，被害人对嫌疑人的犯罪过程有较为全面的认知，能在一定程度上反映案件情况，但其与案件有直接的利害关系，可能造成对社会危险性认识的偏差。

相当于刑事案件中的指控，侦查机关对社会危险性证明的不足，检察机关将只能自我查明、作出不捕决定或出于打击犯罪需要而勉强逮捕，无论属于何种情形都会造成诉讼程序的不畅，甚至放纵犯罪或错误逮捕，犯罪嫌疑人及其辩护人也难以针对性地提出辩护，可能造成辩护权的虚置。更为严重的是，面对长期存在的惩罚理念影响，缺乏对社会危险性的证明或证明不足，使得检察机关经常构罪就捕，侵害了被追诉人的权利，加剧了高羁押率。作为针对性的措施，有必要强制规定侦查机关提请批捕时加强这方面的论证，并从案卷材料规范与考核等方面予以要求，也即，一方面严格落实《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，明确要求侦查机关就社会危险性提供单独的证据材料，并在提请批准逮捕书中予以专门说明；另一方面，针对相应材料缺乏的，一律视为案卷材料瑕疵、甚至不合格，检察机关应直接要求补充材料或重新制作文件，否则不予受理。

逮捕中的“社会危险性”是一种预期可能性，只能从与犯罪有关联的、犯罪前后的表现及犯罪过程中的各种行为进行评价，发现具体可能影响危险性的各种因素。从犯罪前后的表现看，一些行为可能显示其有干扰诉讼进行、继续危害社会的可能，如曾有威胁证人、被害人的行为，不讲真实姓名、住址，身份不明的，犯罪后逃跑、自杀或串供、毁证等妨害诉讼行为；从犯罪过程看，如犯罪动机、目的、故意形态，是否流窜作案等；从犯罪嫌疑人的人身危险性看，如是否多次作案、累犯、惯犯，有诱发犯罪的恶习（赌博、吸毒等）、多次违法经历等。

影响社会危险性的因素还应关注个案中犯罪嫌疑人及其行为上的差异，不能一概而论，特别应关注大数据下评估因素量化可能造成的偏见普遍化、固化和伪科学化等现象。其一，坚持无罪推定原则，不应将犯罪嫌疑人的辩护行为视为人身危险性行为；即使存在认罪认罚也并非不具备人身危险性，技术性的“认罪认罚”也较为常见。其二，审慎关注犯罪嫌疑人的品格证据，不得将与本案无关的一些品行，以及此前的违法、犯罪行为一律视为当前人身危险性的依据，而应具体分析。惯犯、累犯具有一定的特殊性，仍要结合作案的动机、目的等因素综合考虑人身危险性。其三，对于重大犯罪，一律予以径行逮捕并不合适，仍应结合各种因素综合考虑。如对于河北涞源的“反杀案”，虽然造成了一人死亡的结果，即使侦查开始阶段难以认定正当防卫，但从动机、过程及犯罪嫌疑人在犯罪前后向公安机关的反映来看，缺乏社会危险性还是较为明显的。

值得特别关注的是取保候审条件对社会危险性的影响。即使犯罪嫌疑人具有诸多涉及社会危险性的因素，但若取保候审能防止社会危险性，也不应逮捕。若犯罪嫌疑人违反取保候审规定且情节严重的，无法防止社会危险性而予以逮捕的，一般无须赘言；若犯罪嫌疑人此前没有被采取强制措施，要证明采取取保候审还无法防止其社会危险性就相对困难。笔者认为，我国可以借鉴美国听取审前服务机构意见的措施，要求侦查机关提供材料证明犯罪嫌疑人不具备取保候审的条件或取保候审也无法防止其社会危险性，从而深化对社会危险性的证明，为检察机关的综合认定提供更为全面的证据材料。

（二）完善辩护权利的保障

侦查阶段的犯罪嫌疑人可以聘请辩护律师，也可以申请法律援助或值班律师，但律师在审查逮捕过程中的具体权利缺乏规定。侦查机关是否准备申请批捕、何时申请，检察机关何时收到逮捕申请，侦查机关、检察机关都没有义务告知犯罪嫌疑人及其律师，后者也不掌握这方面的情况；与此同时，由于审查期限较短，犯罪嫌疑人及其辩护人没有阅卷权，只能向侦查机关“了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，律师针对逮捕难以提出实质性的辩护意见，这也是部分学者反对审查逮捕程序诉讼化的重要理由。

缺乏知情权，辩护人难以实质性地帮助犯罪嫌疑人；在犯罪嫌疑人诉讼能力较低、处于羁押状态下，这不仅影响其诉讼权利，更会影响检察机关的“兼听则明”，增加错误逮捕的可能性。笔者认为可以作如下改善。

一方面，应为辩护人参与审查逮捕提供条件。在要求律师介入案件应及时告知公安司法机关的基础上，侦查机关也应及时主动了解辩护律师的情况，特别是在拟提请逮捕时应再次确认犯罪嫌疑人是否有律师；在有律师的情况下，侦查机关应及时依法告知其犯罪嫌疑人的相关情况、拟提请逮捕的情况与主要依据，并征询其意见。侦查机关应如实记载辩护律师的信息及其意见，并随提请批准逮捕的材料移送检察机关。检察机关在收到提请批捕材料后，也应及时了解或核实辩护律师情况，并告知提请逮捕的情况，征询其对提请逮捕的意见或有无新意见。面对该阶段辩护律师介入总体不多、羁押率的日益降低，为律师参与审查逮捕提供保障的工作量应该不会太大，也可以为该阶段的律师辩护实质化提供基础。

另一方面，应为辩护人的知情权提供途径。侦查阶段辩护律师可以“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，但由于侦查过程的保密要求以及侦查机关的防备心理，辩护律师能了解的信息有限。笔者认为，且不论侦查阶段律师知情权的范围有多大，至少应当保障其对与提请逮捕有关信息的知情权，为对逮捕的实质性辩护、犯罪嫌疑人权利的保障和检察机关获得全面案件信息提供可能。至于侦查阶段律师阅卷可能存在妨碍侦查的担忧，与我国具有类似职权主义传统的法国、德国都允许律师参加，我国采取一定的措施也应可以避免：一是通过规范提请批捕的材料，减少可能的泄密；二是应以确实、固定的证据来证明犯罪嫌疑人符合逮捕的条件，防止以还没有确证的材料“误导”检察机关决定；三是应加强实物证据的收集以减少后续证据可能的变化，逐渐从“由供到证”到“由证到供”的侦查模式转变。

考虑到检察机关审查时间总体有限，在侦查机关提请逮捕的同时应向辩护律师提供提请逮捕书，告知其可以到检察机关就逮捕材料进行阅卷；检察机关收到材料后也应立即通知律师阅卷。有关材料如已实现了电子化，则侦查机关在提请逮捕的同时应直接将相关电子资料交给辩护人，检察机关也可以在收到材料后立即转交辩护人。如此，其一，可以保障辩护人对提请逮捕相关信息的基本知情，如有需要，还可以看到提请批捕的卷宗；其二，由检察机关保障阅卷，既可以采用审查起诉阶段的阅卷方式，避免侦查机关也要增加额外的阅卷保障负担，也可以防止侦查机关不配合阅卷带来的程序障碍；其三，在条件允许的情况下，由侦查机关直接将相关电子材料交予辩护人，迅速、及时、便利。

（三）强化检察机关的中立地位

检察机关的角色多元，在侦查阶段可以作为逮捕的裁决者。不过，当前一些制度性或体制性、机制性的规定，易于造成检察机关在审前阶段的角色模糊。

“检察引导侦查”制度可能会影响检察机关在逮捕中的裁判角色。在当前的审查逮捕程序中，检察机关可以在“必要的时候”派人参加公安机关重大案件的讨论。不批捕的，应说明理由；需要补充侦查的，应制作侦查提纲送交公安机关。批捕而需要继续补充侦查的，可以制作侦查提纲送交公安机关；发现遗漏应当逮捕的犯罪嫌疑人，可以要求公安机关提请批准逮捕，甚至可以直接作出逮捕决定等。这些行为符合检察机关依职权打击犯罪的职能，有监督侦查机构的便利，但也有与侦查机关配合、甚至代为控诉的意思，行为的合理性受到一些怀疑。侦检的分工负责、互相配合与互相制约关系是《宪法》《刑事诉讼法》作为整体规定的，分工是前提，制约是核心，而配合只是工作关系上的衔接，且要以遵守共同的法律为原则。如此，其一，从《宪法》配合制约的关系内容看，检察机关对侦查的引导无法完全容纳在这种关系中的。其二，从“检察引导侦查”的内容看，建议侦查机关提请批捕、主动决定逮捕以及积极派人参加案件的讨论等，在侦检长期工作关系下，可能只会加强配合，难以互相制约，导致侦检的职能混同。事实上，目前已有不少理论声音和实践做法都在不同程度上强化这种合作，如“侦诉一体”。其三，如果这种引导是作为监督制约的方式，则有必要以规范侦查权行使和保障犯罪嫌疑人权利为主要内容，接受公民申诉控告，对违法侦查实现实质性审查。实证调查显示，检察机关提前介入公安机关侦查的工作内容包括就侦查取证的思路、方向和重点提出意见和建议，引导规范取证；对已经获取的证据材料进行分析，提出补充、固定和完善的建议；对发现的非法证据、瑕疵证据以及其他违法侦查活动提出意见；对案件事实认定、法律适用提出意见；就案件管辖与文书等提出意见。总体上涉及监督侦查活动的只有两项，大部分都是协助侦查机关提高侦查质量的内容。由此观之，当前检察机关在“检察引导侦查”下强化批捕的主动性和对侦查机关收集证据的积极指导，实质上是侦检一体化的一种方向，一定程度上强化了检察机关的追诉色彩，与检察机关在审查逮捕中的中立裁决角色存在一定差距。

当前的“捕诉一体”与对“以审判为中心”的曲解，加剧了检察机关审前的追诉色彩。“捕诉一体”将原先的侦查监督部门与公诉部门合一，虽有强化监督、提高效率等方面的积极作用，但由此也一定程度上加强了检察机关的追诉职能，对逮捕与否的考虑，将更多着眼于案件的侦查及后续诉讼程序的顺利进行，与对犯罪嫌疑人人身自由权利的保障、无罪推定原则可能都有一定的抵触，值得重视。与此相类似，不少学者对“以审判为中心”或“审判中心主义”的解读中都一定程度强调审前程序为审判服务的功能，忽视了审前各阶段的独立功能，特别是在当前法院没有介入审前程序的情况下，检察机关的重要职能是提供司法救济，并不是为审判服务的追诉者角色。“捕诉一体”的内设机构改革已经完成，“以审判为中心”的诉讼理念和制度设定已成为当下的趋势，虽然这两方面的改革本身体现了我国司法实践的迫切需要，也基本符合诉讼规律，但在这一过程中的权力制约与权利保护仍需要检察机关进行科学合理的平衡，关注实践中可能出现的偏离改革目标的问题。如在审查逮捕程序中不能摆正裁判者的心态而过于强调为审判服务、提高诉讼质量等思想，检察机关无论采用行政化方式还是诉讼化方式审查，都无法改变追究者的“底色”，可能会导致我国检察机关最终与境外的“接轨”，成为单纯的追诉者，颠覆中国特色的司法制度与诉讼制度，值得警惕。

在审查逮捕程序中，检察机关应当保持相当的中立，以符合自己的裁决者定位。监察体制改革下职务犯罪侦查权的转隶，检察机关在审前阶段的司法性有所增强；面对监察体制改革、“以审判为中心”诉讼制度改革的新情况、新机遇，检察机关更有必要强化自己监督侦查、连接审判的职能。附条件逮捕制度的废除是检察机关削弱对侦查机关配合的重要形式，但显然还须不断强化这种趋势。

四、审查逮捕程序诉讼化的整体路径：守成与创新并举 

审查逮捕程序包括逮捕的审查程序和救济程序。基于当前审查逮捕程序现实问题与积极价值并存的两面性、诉讼化改革的误区，围绕三个核心问题完善审查逮捕程序，应在基本保留现行审查方式外，还对逮捕审查程序进行适当优化和对逮捕救济程序进行全面诉讼化，形成中国特色的审查逮捕制度。

（一）逮捕审查程序的有限诉讼化

对审查程序如何诉讼化的研究较多，笔者基本也是赞成的，如检察官的裁判者角色，进行言词审理或言词听证，争取律师更多参与，加强公安机关的逮捕证明责任等。事实上，《人民检察院羁押听证办法》构建了部分案件审查逮捕的听证模式，已然具备有限诉讼化的基本内容。不过，下列内容仍有待明确或完善。

1.关于审查的案件范围

当前，学界建议审查程序诉讼化的对象基本都是逮捕与否存在疑问或有争议的案件；《人民检察院刑事诉讼规则》确定可以公开审查的范围限于“重大影响的案件”，《人民检察院羁押听证办法》第3条增加了“需要核实评估犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，未成年犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会帮教条件的”“涉及公共利益、民生保障、企业生产经营等领域，听证审查有利于实现案件办理政治效果、法律效果和社会效果统一的”及其它有必要听证的情形等。笔者认为这一范围仍存在不足。诉讼化审查的案件首要应是拟作出逮捕决定的案件，从而使得这种诉讼化审查方式主要是为了保障犯罪嫌疑人的权利，这也是当前对行政化审查方式的主要担忧。其一，无罪推定是刑事诉讼的基本原则，犯罪嫌疑人不被羁押应是常态；若要改变这种常态，应当更为慎重。如法国“自由与羁押法官”拟对当事人实行羁押的，应告知当事人需经辩论程序、有权得到律师协助及请求给予准备辩护的时间。其二，从侦查及时性要求看，不可能很多案件都通过诉讼化这种效率不高的方式决定是否逮捕；重大影响的案件范围并不准确，实践中范围过大则可能导致难以诉讼化，范围过小又失去保障人权的初衷。其三，侦查机关提请逮捕应当提供较为全面的材料，若检察机关有疑问的，再通过诉讼化方式给予侦查机关加强指控的机会过于浪费。其四，羁押是对犯罪嫌疑人自由权的剥夺，权利影响较大；侦查机关不仅在提交材料上拥有决定性的机会，也可以通过其他刑事强制措施或再次提请逮捕，甚至要求其他行政机关协助的方式控制犯罪嫌疑人，相对较为轻缓的约束犯罪嫌疑人的措施较多。两者应适当平衡。

有限诉讼化的范围还应进一步限定在犯罪嫌疑人及其律师对逮捕有较大异议并已提出意见的案件、检察机关认为有必要进行听证的其它案件。对于第一类案件，考虑到效率的需要和逮捕对犯罪嫌疑人权利的剥夺，如果犯罪嫌疑人及其律师都不反对羁押，以保障其权利为目的而进行诉讼化审查的理由并不充分。的确存在犯罪嫌疑人不了解、不明白控诉从而导致其难以发表意见的情况，不过，在提供律师帮助的情况下，考虑到程序性决定的影响有限，后续有羁押必要性审查以及检察机关还可以通过实质性讯问的方式发现问题，并在必要时变更或建议变更强制措施，为此，这种影响与可能性应该可以忽略。对于第二类案件，作为保障诉讼顺利进行的强制措施，逮捕决定的确应当主要基于法律作出，但案件处理显然又不可能完全处于隔离外部环境的状态，对一些具有重大影响的案件或社会上有较大争议的案件，检察机关出于慎重也可以通过听证形式进行审查，以回应社会关切；在不断优化营商环境与提供高品质司法公共产品要求的大背景下，对涉及公共利益、民生保障等领域案件予以慎重处理，可能更有价值。检察机关应根据司法政策、社会环境和具体案件情况，灵活考虑一些特殊案件。

2.关于审查的时间

《人民检察院羁押听证办法》并没有对听证时间作出规定，但考虑到该时间可能对羁押的影响，应当引起足够的重视。在犯罪嫌疑人被拘留的情况下，7日审查期限都难以适应当前的审查模式，诉讼化审查下可能更紧张，留给辩护律师的准备时间必然也不宽裕；如果提请批捕案件出现较为集中的情况，检察官阅卷后再提前指定一个听证的时间几乎不可能。考虑到我国逮捕的证明标准较高，且检察官可能承担的司法责任，笔者建议诉讼化的审查时间一般仍为7日，但可以延长到14日；这个延长时间主要是应犯罪嫌疑人及其辩护人的要求准备辩护而确定，检察官不得直接延长，具体根据准备辩护的时间确定，从而体现这种诉讼化是为了保障犯罪嫌疑人的利益。其一，这种案件相对较少，并不存在普遍延长羁押时间的问题。其二，这种延长是犯罪嫌疑人及其辩护人的要求，是为保障其诉讼权利目的而作出的特别延长。其三，本来这些案件就已被“拟逮捕”，相对于此前行政化方式下的犯罪嫌疑人已经被逮捕，诉讼化可能造成的时间延长只是对于犯罪嫌疑人权利的“两害相较取其轻”。

3.关于审查的形式

当前的羁押听证业已具备诉讼化的形态，但一些具体做法仍有完善的空间。从参与的主体看，这种审查应尽量减少非必要人员的参加。当前的羁押听证除了处于典型控辩审角色的侦查人员、犯罪嫌疑人和检察人员外，被害人或被害人的近亲属、符合条件的社会人士以及人民监督员都可以参加。笔者认为，除非被害人、证人、鉴定人的言词证据对逮捕具有决定性作用且受到质疑，原则上不需要其他诉讼参与人参加，以避免开庭时间确定的困难和时限的延长。至于社会公众、媒体等的参与，应以无罪推定原则为基准，听证前不公告，听证当日在不影响审查进行的情况下允许旁听，又不全面公开以免犯罪标签效应对犯罪嫌疑人的影响；但如果可能妨碍侦查进行，或犯罪嫌疑人申请不公开的，检察院应作出不公开的决定。至于邀请社会人士或人民监督员参与，虽有监督的效果，但可能会延长审查时间，建议在逮捕后的救济程序中邀请这些人士参与，从而在一定程度上避免自我监督的不足。

从审查的方式看，应兼顾案件事实查明和诉讼权利保障，灵活运用各种方式。检察机关的审查应以侦查机关提交的案件材料及相关证据为核心，以了解犯罪嫌疑人是否需要逮捕的基础事实；通过听证等方式了解多方面的信息，确保对犯罪嫌疑人社会危险性的把握。检察机关在阅卷、听证方式之外，还可以通过询问、书面或电话、视频等方式听取诉讼参与人的意见，但仅限于对侦查机关提交证据的调查核实，不得庭外调查证据，以免使自己陷入与犯罪嫌疑人对立的境地，也避免调查取证可能造成的时间拖延。考虑到效率的需要和现代科技的发展，审查可以在犯罪嫌疑人被羁押的地方或者在检察院通过面对面或视频的方式进行，既保障了基本的对席方式，也可以在一定程度上减少犯罪嫌疑人押运到庭的风险，增加听证时间上灵活性。

（二）逮捕救济程序的全面诉讼化

对逮捕决定的救济，目前主要是主动审查羁押必要性和申请变更强制措施。在逮捕审查程序诉讼化程度有限的情况下，这两个救济措施的审查应当提供更为正当化的程序保障，即所有案件的羁押救济程序都应诉讼化。以羁押必要性审查程序为例，《羁押必要性审查、评估工作规定》《人民检察院羁押听证办法》对其进行了完善，但仍有改进的空间。

1.必要性审查的方式

当前明确检察院“可以”对羁押必要性审查案件进行公开审查，但并非必须。在逮捕审查程序诉讼化较为有限的情况下，笔者建议，除非侦查机关与犯罪嫌疑人及其辩护人的意见一致，否则对羁押必要性的审查应当普遍采取公开审查程序。其一，从程序上看，对羁押的审查意味着此前的羁押理由可能出现了松动或以前的羁押理由本身就不可靠，犯罪嫌疑人及其辩护人与追诉机关的意见产生了分歧，很有可能推翻此前的司法裁定；通过公开的审查程序，既可以确保诉讼权利，也可以监督国家权力，显然更具正当性。其二，从对被羁押人的影响看，羁押已然对被追诉人产生了实质性的影响，此时公开审查对被羁押人的影响更多是正面的，而非负面的，如给予其公开陈述事实、甚至揭露违法侦查的机会。其三，从时间上看，不同于逮捕审查时犯罪嫌疑人面临的羁押与否的及时裁决要求，时限总体较短，难以在合法、合理的时间全部进行听证式的公开审查，在捕后审查时犯罪嫌疑人处于相对稳定的羁押状态，时间应不是问题。

2.必要性审查的主体

此前司法解释已经明确由刑事执行监督部门代替原先的侦查监督部门、公诉部门进行审查，一定程度上保证了监督的中立与公正；但羁押必要性发挥作用的空间仍然十分有限，原因众多。不过，《人民检察院刑事诉讼规则》《羁押必要性审查、评估工作规定》又将这种审查的主体转由捕诉部门进行。捕诉部门自己决定逮捕，又自己进行羁押必要性审查，在确保审前程序的顺利进行、确保犯罪嫌疑人及时到庭的内在要求下，改变羁押状态较难，这已有相关实践的验证。笔者认为，仍由刑事执行检察部门进行必要性审查，同时实现刑事执行检察部门与具有批捕权的具体刑事业务部门的真正分离可能是出路。由于检察一体及长期存在的三级审批制度，即使在当前司法责任制、权力清单制度下取消审批而改为“审核”，如果刑事执行部门与具体刑事业务部门由同一领导分管，从司法考核的角度，因为变更羁押可能造成此前羁押不慎或变更不慎的印象，给其分管工作造成不良影响也必将影响其变更的意愿，增加羁押救济的难度。

从申请变更强制措施看，其与羁押必要性的确存在一定的差异，但审查的方式完全可以参照羁押必要性的审查，至少可以采取对席、言词审查的方式，保证犯罪嫌疑人的诉讼权利。

五、结语

在分析我国现行审查逮捕程序两面性及对其诉讼化审查误区的基础上，笔者提出分别考虑审查程序与救济程序以解决我国逮捕存在的真正问题——犯罪嫌疑人权利保障不足。不过，这一论证的重要基础是检察机关在审查逮捕程序中的中立地位及裁判者角色。笔者认为，前述的“检察引导侦查”是当前对检察机关裁判地位冲击最大的制度安排，连同“捕诉一体”及“以审判为中心”等改革的影响及可能的误解，如能纠正追究心态、摆正审查逮捕中的“公心”，检察机关仍然是适格的审前程序司法救济者、主导者。不过，即使如此，当前检察机关内存在的一些非制度性因素仍使得其与犯罪嫌疑人的逮捕存在一定利益关系，必须予以关注：一是与逮捕有关的考核管理。高检院已于2024年底明确提出“一取消三不再”，但如何从长期对数据依赖的指标管理转向质效管理并不容易，抓好“三个管理”在检察机关内、甚至具体部门内相对较为容易，但从某一检察机关或整个检察组织的管理看，数据仍然较为简单明确，如何影响各个检察机关事实上的逮捕尺度，值得继续观察。二是嫌疑人脱逃的责任追究机制。在审查起诉阶段，检察机关出于办案的便利有羁押的倾向；移送起诉时也需要确保犯罪嫌疑人到案，否则法院可能不予受理。如此，检察机关虽然与非自侦案件中的逮捕在侦查阶段没有利害关系，但在后续阶段存在利害关系；一旦没有及时逮捕犯罪嫌疑人、被告人而导致诉讼程序的中止或拖延，检察官可能要承担相应的责任。结合高检院开展的社会危险性量化评估试点工作，应明确符合不捕条件下的犯罪嫌疑人脱逃，相关办案人员不需承担任何责任，以消解检察人员的逮捕倾向。