摘要：《刑法修正案（十一）》变收容教养为专门矫治教育的目的是为了衔接同年修订的《预防未成年人犯罪法》。但从现有条文来看，专门矫治教育仍然存在定位不清、属性不明的问题。专门矫治教育是专门教育的一种特殊类别，是国民教育体系的重要组成部分，是针对触刑未成年人实施的具有“提前干预、以教代刑”特点的专门保护处分措施，专门矫治教育与专门教育不是分立并行的关系。专门学校是专门矫治教育的法定执行场所，但不是唯一执行场所。《刑法》第17条第五款以及《预防未成年人犯罪法》第45条第一款前置的监护人监护能力的实体性条件为未来触刑未成年人保护处分措施的分流设计提供了可能的解释出路。未来应警惕专门矫治教育法律更名所附带的隐性沉没成本，在专门矫治教育的适用中应明确教育对象上的专门性、执行场所上的去机构性以及适用方式上的教育性三大关键要素。

关键词：专门矫治教育；专门教育；触刑行为；保护处分；《刑法修正案（十一）》；预防未成年人犯罪法

目次

一、《刑修（十一）》设立“专门矫治教育”之需

二、《预防法》回应刑法之进步与不足

三、专门矫治教育与专门教育的关系

四、专门矫治教育作为触刑保护处分的具体展开

结语

2020年10月26日，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）将我国刑法规定的最低刑事责任年龄下降至十二周岁。尽管从事后的角度看，该立法过程仍不失仓促草率，甚至存在着有违未成年人法基本精神的历史危险。与之相关的理论探讨话题逐渐从立法上“刑事责任年龄是否应当下降”转向了怎样理解修正案与我国现行其他法律制度的关系等问题上，例如，2020年同年审议修订通过的、修正案试图衔接的《预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防法》）。

虽然从科学立法、依法立法的角度来看《刑修（十一）》第1条确实仍存有待商榷之处，但不可否认的是该条文依然可能会对未来中国少年法的发展起到潜移默化的作用，且值得进一步讨论。例如，有关“核准追诉”的程序法性质，第三款所列故意杀人、故意伤害等属于罪名还是行为等。其中当前用以替代原刑法“收容教养”的“专门矫治教育”属《刑修（十一）》的一次制度创新，那么专门矫治教育的特征、产生背景、法律属性是什么，专门矫治教育与《预防法》规定的专门教育是什么关系？在“邯郸13岁少年被害案”引发的新一轮讨论下，这些基本问题的探讨尤为必要和紧迫。

一、《刑修（十一）》设立“专门矫治教育”之需

随着《刑修（十一）》出台、《预防法》修订，已实施犯罪行为但仅因未达刑事责任年龄不予追究刑事责任的未成年人（简称为“触刑未成年人”）的对待措施的讨论方向正在发生转变。如果说《刑修（十一）》前这还只是一个观念上的问题，那么在《预防法》修改后，这便成为了一个《刑法》《预防法》的具体实施中所必须回应的现实问题。从“收容教养”到“专门矫治教育”，仅“教”上的一字之同，究竟保留了哪些值得延续的经验，汲取了过去未成年人犯罪治理的哪些教训，这些都是确立“专门矫治教育”这一法律概念所必须明确的理论前提。
（一）适用前提：触刑行为

刑法“专门矫治教育”的概念从何而来？目前，国家立法机关对《刑修（十一）》中“专门矫治教育”的官方英文称谓为“specialized correctional education”。现《刑法》中并无其他与之类似的概念，故如需了解当前刑法对专门矫治教育的主要定位，就必须借助专门矫治教育的对象——形式上已经实施严重危害社会的犯罪，但仅因为未达刑事责任年龄而不予追究刑事责任的行为，这在少年法中也被称为触刑行为。

在讨论触刑行为之前必须明确一个前提，即“幼者无罪”的理念。儿童天然被推定不具有犯罪的可能，原则上大部分儿童案件都应当属于少年法管辖的范畴，有着专门的少年法实体、程序、组织规则，刑法、刑事诉讼法不应介入——按我国清末法学家沈家本在修订《大清新刑律》的呼吁即“夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”。英国1933年《儿童和青少年法》（Children and Young Persons Act 1933）对此甚至规定了未成年人刑事责任年龄的下限，即任何不满十周岁的儿童都应当绝对推定（conclusively presumed）排除构成犯罪的可能，无论罪过程度、罪行严重性如何。对未满刑责的未成年人并非“一放了之”，也不是“一罚了之”，而是针对其设置更为科学合理的专门保护处分措施，适应此类未成年人发展的需要，这才是符合未成年人这一社会主体发展的法律理念。

应如何对待实施严重犯罪但客观上未达刑事责任年龄的未成年人，相关具体制度的建构在某种程度上，象征着少年法从成人法中独立的努力与艰难，甚至可以说是一个法治国家文明进步的标志。因为从观念上任何人都可以认可成人与儿童在认识观、世界观上的不同，但是对同属“犯错”的人，法律上却很难明确界定成人与儿童之别。因此“年龄”便是进行区分的一种工具。“幼者无罪”的理念是存在并被世界所认可的，但具体规则的设置却各有侧重。法律往往为幼者设置了一条天然的年龄界限——年龄之上施以刑罚，年龄之下不应当刑事处罚，至于在行为类型上是否有着犯罪意义上的危害性，还是仅仅是有轻微错误的虞犯、违警等行为，应对策略具体是教育、挽救、感化还是其他方式，则需另当别论。
比较地看，虽然触刑少年的可罚性已经成为世界各国少年法甚至是刑事法律改革、法治文明的重要标志，但其象征、破界、确立专门少年法边界的意味远远大于制度设计本身。从法律上看，未成年人触刑行为主要包括以下几个特点：1.满足犯罪的形式要件；2.未被追究刑事责任；3.未被追究刑事责任的唯一原因是未达年龄。或者换句话说“如成人所为则构成犯罪”（responsible if committed by an adult）。在“幼者无罪”的理念下，对未达刑事责任年龄的未成年人适用成人刑事程序实际上是少数例外情况，对触刑未成年人进行刑事化处理，某种程度上体现的是法律拟制的思想。

现代社会刑事责任承担奉行责任主义，人必须对自己的行为性质、后果、危害性以及可能受到刑事处罚的事实有着足够的认识才能承担刑事责任。但对罪错未成年人进行保护处分的逻辑却并非如此。少年同样可能构成刑事犯罪，但是与成人承担刑事责任的理论前提有着根本的不同，且适用程序、组织机构、实体规则等都有着自身独特的特点。即使根据法律的规定未成年人已经构成了刑事犯罪，原则上也应当适用少年法而非成人法。少年法管辖范围强调的是少年自身的“需保护性”，具有替代传统成人刑法判断“有责性”的特征。由于少年刑法强调对行为人个别化的裁判、教育、保护，因此少年法便相较成人法有着更为浓重的主观主义色彩。从法律判断尺度上，年龄有“已达”与“未达”的简单客观之别，但“需保护”及“无需保护”之间有着裁量判断的空间，如若贸然以年龄的标准介入一刀切，将导致法律适用的机械性，年龄不仅成为了宏观制度设计上区分成人犯罪与未成年人罪错的关键一环，法律上“年龄未满”这一要素也将间接推动未成年人相关保护处分措施的制度设计改革，在发生低龄恶性刑事案件时也可能引发公众热议。所以纵观古今中外，立法上不得不从各个角度为触刑未成年人适用刑罚措施或准用成人法律制度施加各种各样的“例外规定”，也即“补足年龄”制度。例如，晚近少年法研究所广泛引用的“恶意补足年龄”（malitia supplet aetatem），其适用前提是作为独立的、能够优先于成人刑事程序的未成年人法律制度后的补充而存在的，而非成人刑事司法的补充——或者更直接地说，“恶意补足年龄”补足的是“年龄”而非“恶意”。
（二）适用禁区：刑罚越权

专门矫治教育本身有着矫治而非刑罚的特点，实际上这是现代刑法所确立的根基理念之一，简单说就是把罪犯作为病人而非社会敌人加以对待，故仍然有着鲜明的刑事法色彩。但更值得理论追问的是，这种准刑事性质措施的边界在哪里？在我国旧《预防法》中该问题便并未得到很好解决，始终存在着矫治措施定位的模糊甚至是混乱。例如从法律内部结构上，我国为预防未成年人犯罪所主要设置的两类行为被称为“不良行为”与“严重不良行为”，但根据《预防法》所延续的篇章称谓，无论旧《预防法》第三章称为“对未成年人不良行为的预防”，第四章称为“对未成年人严重不良行为的矫治”；或者是现《预防法》第三章称为“对不良行为的干预”，第四章称为“对严重不良行为的矫治”，“矫治”的对象都是严重不良行为而非不良行为。然而旧《预防法》立法者眼中显然并未对二者的专门保护处分措施设计做出明确区分，例如，第24条出现了“指导教师、未成年人的父母和其他监护人有效地防止、矫治未成年人的不良行为”这样的立法用语。

现《刑法》中没有与专门矫治教育相类似的措施。但历史地看，“专门矫治教育”的概念提出本就与刑事措施无法介入但可能被纳入犯罪圈的罪错少年的保护处分措施建立有着密切的关系，准确来说属于机构性保护处分措施的一种特殊情形。“矫治”（correction）观念与教养（reformation）的理念相区分，源于医学领域，运用于犯罪预防与犯罪治理则与罪错行为人的社会性缺陷直接对应，目的在于通过各种方式使罪犯的缺陷得到校正，这正与刑事新派的理念紧密关联，即注重措施的预防性与社会性。而触刑行为的矫治措施便成为了少年法保护处分措施与成人刑罚之间的一个理论交集，在没有独立的未成年人保护处分措施的前提下，现刑法无论将其命名为“收容教养”还是“专门矫治教育”甚至是“感化教育”，都难免附带刑事处罚的惩罚色彩，与少年法“保护主义”的观念相去甚远。例如，1899年美国伊利诺伊州建立世界上第一个少年法庭时，美国监狱学家、第一届国际监狱协会主席伊诺克-温斯（Enoch Wines）便有一句名言：“他们生为犯罪，他们长而为此，他们必须被拯救（They are born to crime, brought up for it. They must be saved）。”与我国针对罪错未成年人的“挽救”性措施设置几乎异曲同工，不仅反映出犯罪治理中“治未病”的思想，也体现了“幼者不可罚”刑事政策的天然特点。

对触刑未成年人保护处分措施的建构而言，无论以怎样的名义作出，永远存在着刑罚越权的潜在风险，我国现行法律体系中第一次出现“矫治”一词始于1999年通过的《预防未成年人犯罪法》，第四章章名“对未成年人严重不良行为的矫治”便体现这一特点。2009年全国人大法律委员会审议十一届全国人大第二次会议主题团交付审议代表团提案中便开创了类似“教育+矫治”的提法，该提案遵循了同年《中共中央转发〈中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见〉的通知》（中发〔2008〕19号）的精神，明确要求“将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度”。无论以矫治为名抑或仁慈为义，针对未成年人罪错的专门保护处分措施始终内嵌着行政僭越司法、干涉少年正当权利的法治危险。如与专门矫治教育之前身收容教养相对比，因1982年公安部《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》（〔82〕公发劳51号）明确将收容教养的期限确定为一般一至三年后，便存在与刑罚上的竞合冲突，甚至法律上负面后果远超过刑罚的弊端（按刑法，即使存在数罪并罚的情形，管制刑最高仅三年；拘役刑最高仅一年）。

无论收容教养、收容教育、劳动教养还是专门矫治教育，在任何历史阶段“矫治”或“教育”理念被提出都是为了反思刑罚的局限性而存在的，本身并未起到正面的证立作用。刑罚越权本身意味着对专门矫治教育合宪性的否定，正如二十世纪六十年代美国少年正当程序运动中高尔特案法官弗塔斯所言：“无论名字起得多么委婉，‘收容之家’或者‘习艺学校’对青少年来说就是一所监禁约束自由的机构 ……基于我们的宪法，儿童本身并不能够成为为非正式公开法庭提供正当性的理由。”这种对少年保护处分正当性的反思实际上是一种合宪主义的思想（constitutionalist），体现出成人刑法假借改良、教育之名行越权之实的特点。而少年法所独有的合宪性基础就是针对儿童的儿童最大利益原则（the best interest of children）以及国家亲权原则（parens patriae）。在不符合这两大少年法基本准则的前提下，任何措施、制度的推动都有可能受到合宪性上的质疑。如若将专门矫治教育异化为针对触刑未成年人专门的“准刑罚”，那么刑法成立“专门矫治教育”这一命题将失去意义。

二、《预防法》回应刑法之进步与不足

从法律制度设计上，《刑修（十一）》第1条（尤其是第五款）的内容是与同年修订的《预防法》直接关联的，即要求统筹考虑刑法修改和《预防法》修改相关问题，与《预防法》修改做好衔接。那么与《预防法》直接相关的专门教育、教育管理、专门矫治教育等措施的保护处分性具体是怎样体现的，这便成为了回答《刑修（十一）》专门矫治教育法律属性的关键。然而纵观《预防法》全文，“专门矫治教育”一词仅出现过三次，主要集中在第45条中，实际上刑法所试图“衔接”的《预防法》并未做好自身的制度准备，而这就必须回归《预防法》修订改革的思路之中，分析其对罪错未成年人保护处分制度设计的进步与缺憾。
（一）进步：分离虞犯行为保护处分

从两部法律内在关系上看，为什么是《刑法》主动衔接《预防法》而非后者主动适应前者？历史地来看，设立了专门矫治教育制度前身收容教养制度的《刑法》存续时间是远超过《预防法》的，我国1979年《刑法》便已存在收容教养制度，而首部《预防法》则到1999年才正式生效。当时我国《预防法》的少年法特征还并不突出，主要以成人违法犯罪预防作为法律制定思路。例如，原《预防法》并未明确区分不良行为与严重不良行为的界限，彼时的立法者认为，工读学校（即现专门学校前身）、收容教养等对未成年人严重不良行为的矫治方式属于未成年人不良行为的预防和矫治的范畴。

1999年初定《预防未成年人犯罪法》时，全国人大法律委员会最初提出的草案名为“预防少年违法行为法”，由此便存在两个理论上无法回避的问题：预防少年“违法行为”的边界在哪里？预防成人违法行为与预防少年违法行为在法定属性上的差异何在？这两个问题导致最初的“预防少年违法行为法”管辖范围过宽，并不能体现专门适用于未成年人的法律（少年法）这一特殊性，所以最终在法律名称上才被定名为“预防未成年人犯罪法”。因此，在确立专门、独立未成年人法的道路上，2020年修订《预防法》的工作确实迈出了一小步，也即将不良行为（虞犯行为）这一独具少年法特色、不应由治安法甚至刑法等成人法律加以干预的行为独立出来。

从整体立法思路上看，2020年修订后的《预防法》在分离不良行为与严重不良行为本质特征的前提下，更重要的是提出了虞犯行为保护处分措施的非强制性理念。在2009年，时任我国台湾地区高雄少年法院法官的何明晃向“司法院”提出声请，要求以“释宪”方式对我国台湾地区《少年事件处理法》第三条第二款第三目有关虞犯行为送收容或感化教育的规定做出违宪认定，最终“司法院”大法官以释字664号明确有关强制送虞犯少年收容的法律规定虽不“违宪”，但将失去效力。此即虞犯行为保护处分措施的非强制性，社区性保护处分措施是虞犯行为保护处分的最主要手段。而现《预防法》第31条为学校设置不良行为未成年学生的管理教育措施，除“予以训导”一项外，皆是“要求遵守”“要求参加”“要求接受”等表述，体现出学校实施管理教育措施非强制性、非矫治性的特征，这便为矫治性、机构性保护处分措施的外延划定了法律依据。

与针对虞犯行为的保护处分措施相区别，针对严重不良行为的矫治教育措施（《预防法》第41条）有着强制性、约束性特点。例如，《预防法》第41条规定，除予以“训诫”而非“训导”外，公安机关对有严重不良行为的未成年人还可“责令赔礼道歉、赔偿损失”“责令具结悔过”“责令定期报告”“遵守”“责令接受辅导矫治”“责令参加活动”等，与“要求”存在行为强制性程度上的差异，从未成年人法法理上加之“责令社会观护”这一相对特殊措施，大体相当于社区性保护处分与中间性保护处分的结合。而专门矫治教育与过去的收容教养都是属于针对未成年人的机构性保护处分措施，有着鲜明的强制性。因此，现《预防法》实际上已经明确了另一个基本的理论前提：虞犯行为不是专门教育的对象。

然而这还不够。之所以《预防法》已经迈出的仅仅是一小步而非一大步，是因为其内部逻辑在于不同强制性保护处分措施的分层次、区别性设计，是司法化力量介入尤为不足——无论不良行为或是严重不良行为，在现行《预防法》中都少有为检法机关设置的专门实质性的保护处分措施。除《预防法》第60条规定人民检察院所特有的法律监督权外，其他条文中都将人民检察院与人民法院并列对待（共计20处），并未体现二者在罪错未成年人教育保护上各自的特殊性，这可能也部分导致在《预防法》修订通过后，对罪错未成年人的保护处分仍然有着强烈的行政色彩。
（二）不足：混淆违警触刑保护处分

从未成年人法理上看，现《预防法》虽然将虞犯行为专门界定为“未成年人实施的不利于其健康成长的行为”，确实已经迈出了一小步，但却同时将未成年人违警行为与触刑行为统一称为“严重不良行为”，并未对这两类在法律本质上存在区别的这两类行为加以划分，实际上仍有较大的改进空间。专门矫治教育的适用前提在于行为的触刑性，仅仅违警行为与专门矫治教育不存在交集关系。然而《刑法》虽然向修订的《预防法》发出了“要约”，但《预防法》这个“承诺”的内容却并非具体确定。例如有关专门矫治教育的期限，《预防法》便并未作出规定，那么是继续沿用老收容教养的一至三年，还是准用专门教育的规定，在期满评估后及时解教？这些问题都需要留待未来司法机关、教育行政部门、民政部门等，通过有关的具体意见加以细化。而如何在现有刑事治理体系下确定专门矫治教育措施的法律属性，防止其再度“劳教化”，从现《预防法》的制度设计上并未看出针对这一问题的防范性措施。

现《预防法》吸收了2019年《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中对专门教育与专门学校的整体改革思路，除了定位专门教育属于少年法保护处分措施这一要求外，还将专门教育的机制改革与专门学校的机构建设进行了并列，实际上反映出二者并非完全对应的关系，而现《预防法》中也很难看出专门教育执行场所与专门学校之间的必然联系。

1996年司法部《关于将政府收容教养的犯罪少年移至劳动教养场所收容教养的通知》明确了将劳动教养场所作为旧收容教养的执行场所，但随着2013年《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》后，原先的劳动教养已经失去了统一的执行场所，很快收容教养也失去了统一的执行场所。针对触刑未成年人保护处分措施的具体执行场所各地做法不一，即便刑法从名义上将收容教养更名为“专门矫治教育”，并为之成立专门的机构，这种机构也并非天然就符合正当法律程序的要求，因为“上锁的门就是上锁的门，无论上锁的动机是什么”。

与大多数西方国家不同的是，我国存在治安违法及刑事犯罪两套公共秩序保护的法律体系，整体犯罪门槛较高，而其中前者的主要任务是确定警察权边界，后者的主要任务则是明确犯罪与刑罚的边界，这就使得不具有刑事违法性，仅触及警察秩序的行为在少年法体系中至多以虞犯行为处理（而这也是新《预防法》将虞犯行为分离，将其定位为“不利于未成年人健康成长行为”的进步之处）。违警行为与触刑行为从法律定位上便存在着根本的差异。从体系上看，《预防法》第45条将未成年触刑行为单列，也说明了这两种行为在性质上的根本不同。

然而现《预防法》的条文内容却很难得出“违警行为—专门教育；触刑行为—专门矫治教育”这样的一一对应关系。例如，根据《预防法》第45条第一款的规定，对触刑未成年人以“专门教育指导委员会评估+教育行政部门会同公安机关决定”程序适用专门矫治教育的场所并未附加“送专门学校”这样的限制，而《预防法》第44条却规定了（实际危害性较之触刑行为更轻）多次实施严重危害社会行为等严重不良行为（含违警行为）都将被送入专门学校接受专门教育。这说明触刑行为同样可能存在适用专门学校外专门矫治教育的空间，也即实际上专门教育与专门矫治教育二者并非非此即彼的关系，只有通过条文相互逻辑的体系解释方才能够明晰违警及触刑保护处分措施的内在关联。换句话说，现《预防法》对触刑、违警两类罪错的保护处分措施设计区分并不明确。

（三）待解：专门矫治教育前置条件

关于专门矫治教育前身收容教养制度，实际上早在1979年《刑法》拟订立出台前，立法机关就已经强调前置条件、注重实质判断，有刑罚或保安处分措施不应径行介入干预的谦抑性思想。例如，1963年10月9日第33稿中便在“责令他的家属或者监护人加以管教”及“由政府收容教养”间增加“在必要的时候”这一实体条件，还特别强调“必要时候一般指家长或者监护人确实管教不了，或者行为情节严重，引起公愤等情况”。而这种实质判断无疑应当交由一定的主体实施，否则评估程序便容易流于形式。也正是因此，现行《刑法》第17条第五款才增加了“责令其父母或者其他监护人加以管教”以及“必要的时候”的实质判断条件。

即便如此，与刑法相对应《预防法》第45条第一款却并未规定专门矫治教育的实体性适用前提。这就导致对现刑法与《预防法》第45条第一款之间存在两种解释思路：

第一种思路，刑法所规定的“责令加以管教”及“必要的时候”属于无足轻重的附加条件，完全交由专门教育评估委员会评估及决定即可径行适用专门矫治教育；或《预防法》第45条存在立法漏洞，应当参照刑法的规定增加相应的前置实体性规定；

第二种思路，《刑法》第17条第五款规定的专门矫治教育适用存在先后顺序，对仅因不满十六周岁不予刑事处罚的，应当优先采取少年法专门的“责令”保护处分措施，而排除准用刑事责任（无论在法定属性还是执行场所上）的可能；仅有在必要的情况下，方才能够适用专门矫治教育。

第一种思路的最大劣势在于，《刑法》与《预防法》任何一方都可能存在条文被架空的危险。如若认为“责令”及“必要时候”无实际意义，那么刑法的规定便会被架空；如若认为应将刑法相关实体性判断条件加入《预防法》有关专门矫治教育的适用中，那么《预防法》中专门教育指导委员会相对中立的评估功能便会被虚置，《预防法》将会被架空，公安机关成为专门矫治教育实质意义上的决定机关，而司法行政部门成为专门矫治教育实质意义上的执行机关，专门矫治教育成为“针对未成年人的劳动教养制度”。“刑罚越权”的专门矫治教育禁区将被逾越，“专门矫治教育”之名将成为对未成年人施以成人刑罚的保护伞。

在《刑法》及《预防法》已经确实做出修改的情况下，理论只能通过解释的方法尽量使结论更接近法律本身的目的理性，而专门矫治教育的目的理性显然是少年法所独有的儿童最大利益与国家亲权原则。在此基础上便需要涉及到实体规则上的判断，那么这种实质判断的权力性质是什么呢？体系地看，《预防法》实际上已经为这种思路提供了一个潜在的参照，也即在第43条中，对有严重不良行为的未成年人，如“父母或者其他监护人、所在学校管教无力或者管教无效的”，经申请并评估同意后可以由教育行政部门决定将该未成年人送专门教育。

历史地看，我国同样不乏将父母管教等措施的存在与否、父母是否具有管教能力作为前置甚至唯一条件的情形，例如1942年公布的《陕甘宁边区违警罚暂行条例》第四条规定，凡年未满十三岁者，不罚，且应告之其父兄或抚养人、监护人责令自行管束。与之相衔接的规定是，同年陕甘宁边区《刑法总、分则草案》第四十二条中还建议，受刑人是未成年人的，交付其父母或亲族或其他个人及社会予以监护教育，这种统一的适当处置被当时的陕甘宁边区政府称为“治疗教育”措施。这说明按照当时的刑事政策，即使已经触犯刑罚法令，但因未达刑事责任年龄而享有宽宥优惠的未成年人，在具体的处遇中也同样可以采取非机构化、非封闭化的措施（如交父母监护教育）。某种程度上监护人的履职能力、监护人是否实际履职等实体性条件是对有严重不良行为未成年人施以矫治措施的决定性要素，仅有在穷尽教育手段而无法实现保护未成年人目的时，保护处分措施方可得以适用。

三、专门矫治教育与专门教育的关系

历史地看，专门教育是为了在法律上针对严重不良行为未成年人设置专门的保护处分措施而存在的，与成人法中的治安处罚、刑事处罚都有着本质不同。从法律条文上看，《预防法》却对严重不良行为这个大类设置了专门教育与专门矫治教育两类重要的措施。而有关专门矫治教育与专门教育的相互关系，当前理论界存在着两种不同的观点。

其一为分立并行论，即认为专门矫治教育与专门教育是相对独立的两个部分，二者的理论出发点不同，所依据的法理基础也有所不同。例如，有学者认为从权力性质上看，《预防法》修订后的专门教育理应属于未尽完成的“司法法”范畴，而专门矫治教育则属于行政权的范畴，只有在司法不能管的边界之时才能在未成年人分级干预体系中发挥作用。还有学者认为，由于专门矫治教育及专门教育的适用对象不同（前者为触刑行为，后者为违警行为），《预防法》在修订后存在着文义解释上界限不清的问题，容易产生内涵及性质上的实质混同，二者本属不同层面的分级干预措施。还有学者认为，矫治教育专门教育与专门矫治教育实际上分属社会化、非机构化和机构化干预措施，三者在基本性质、适用程序、适用范围上也有着根本不同，故实际上是清晰分级的三类措施。还有学者认为，如将专门矫治教育视作专门教育的组成部分，可能导致专门教育承载责任过多，从效果上看还可能导致“交叉感染”，强化“标签效应”，教育矫治效果难保。

其二为包含论，即认为专门矫治教育是专门教育的一个组成部分，或者说专门矫治教育是一类特殊的专门教育。例如有学者认为，《预防法》修法决定将专门矫治教育定位为一种保护处分措施，因此应当认可专门矫治教育是专门教育的一种特殊类型。2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中便要求“专门教育要坚持立足教育、科学矫治、有效转化的方针，针对有严重不良行为、包括未达到刑事责任年龄但有危害社会及犯罪行为的未成年人，构建既有别于普通学校又有别于司法监所的管理体系和运行机制，制定具有自身特色的教育体系和考评标准”。这是包含论在国家少年犯罪治理政策上的一个重要体现。

笔者赞成包含论，认为专门矫治教育是专门教育的组成部分，或者说是专门教育的一种特殊类型。

首先，分立并行论并不符合现《预防法》的规定。根据现行《预防法》的规定，触刑行为同样属于“严重不良行为”的范畴，而除矫治教育这一类较轻保护处分措施外，无论专门教育抑或专门矫治教育都需接受专门教育指导委员会的评估同意，这是专门教育指导委员会承担旧《预防法》所未尽完成的司法化目标的结果。理论上对少年法的界定、分类与《预防法》在立法上对限制人身自由措施的法律保留程度边界实际上是两个层面的问题。

其次，“评价的对象不等于对象的评价”，虽然修订后的《预防法》并未明确区分未成年人违警行为与触刑行为之间的实际界限，但这并不意味着从解释论的角度可以当然得出二者是并行的关系。无论作为行政违法的治安拘留措施还是刑事犯罪的刑罚，本质上都是针对成人适用的处罚。专门教育也同样属于对罪错未成年人实行“短促而激烈的惩罚”（short sharp shock）的范畴。无论是作为替代工读教育而存在的专门教育制度还是作为替代收容教养而存在的专门矫治教育制度，都可能存在着刑罚越权的危险，交叉感染不仅会在专门矫治教育的执行场所内发生，也同样可能在专门教育的执行场所内滋生。如果将专门矫治教育设置为独立于专门教育的一项措施，其本身便可能使得“专门矫治教育”成为触刑未成年人标签效应的潜在诱因。从罪错未成年人的最大利益保护这一理性而言，标签效应是有与无的根本性区别，而不是程度轻重的区别，无论体现在矫治教育、专门教育抑或专门矫治教育中。

最后，专门矫治教育存在更名后隐性的沉没成本问题。在《刑修（十一）》将收容教养更名为专门矫治教育后，旧收容教养人员、场所、标准等不统一的情况仍然存在，没有因为名称及“级别”的变更而有所变化。《预防法》强调对未成年人的分级干预，目的在于行为背后具体的制度设计。但就《预防法》通过后的情况来看，与专门矫治教育相关的配套制度仍然尚未及时跟进。如若贸然将专门矫治教育单列，那么按照现有《预防法》的制度设计，未来完全有可能因专门矫治教育对象的特殊性而使得专门教育指导委员会触刑未成年人的保护处分评估决定程序沦为公安行政的内部程序。作为《预防法》未成年人司法化过渡产物的专门教育指导委员会将可能丧失历史意义。

分立并行论立论的核心逻辑在于“专门矫治教育对象的社会危害（法益侵害）程度较之专门教育的对象更为严重”这一判断，而这样的判断实际上已经站在了成人法的视角思考未成年人罪错制度设计问题。然而专门矫治教育适用的对象是存在触刑行为的未成年人，这就包含两层意思：一是，行为人所“触”是刑事犯罪而非广义的违法行为；二是，行为人并未实际触犯刑法，只是接近具备刑事违法性的边界，而导致未具备刑事违法性的唯一原因是未达刑事责任年龄。某种程度上有着“准刑事犯罪”（quasi-crime behavior）的特点。而之所以年龄的达到与否能够成为少年法介入触刑行为的边界，本质上是出于一种“年龄父权制”（agepatriarchy）的思想：一方面该思想合理化了对儿童的控制与排斥，因为儿童的行为是“不成熟”的，所以有规训的必要；另一方面则让我们产生了儿童兼具纯洁可爱与“麻烦制造者”的矛盾对立面的印象，年龄成为了社会的一种结构性力量，而儿童惟有依靠成人才能解决。而与之对应，1899年伊利诺伊州《少年法院法》中与罪错儿童对应的概念也是“dependent children”，即从实质上强调儿童在此类行为的实施中对成人管控的依赖效应——或者换句话说，成人认为儿童“需要依靠成人”，例如只有通过消灭卖淫场所及酒吧，儿童才可能免受性与酒精的侵害。对此我国旧律甚至有着更为明确的规定，例如《唐律疏议·名例律》规定：“犯罪时幼小，事发后长大，依幼小论”。幼年者即使犯有死罪，原则上也不应当动用刑事程序、依照刑事实体规则进行审理，即使长大后事发也同样如此。体现出对罪错未成年人保护优先的倾向。

即使是触刑行为，本质上也不属于犯罪行为，无论行为客观性质为何、法益侵害程度或社会危害程度多么严重，需要遵循的仍然是少年法保护优先、教育优先的原则，而非成人法的基本规则。归根结底，之所以称为“专门矫治教育”而非“专门教育矫治”，是因为对触刑未成年人保护处分措施设计的核心出发点仍然在于教育而非矫治。因此，即使《预防法》并未完成对违警行为与触刑行为的合理界分，但是并不妨碍借由现《预防法》，在未来的行政法规、政策性文件等中对专门教育指导委员会及专门学校的具体制度进行更为深入的设计。

四、专门矫治教育作为触刑保护处分的具体展开

专门矫治教育是针对未成年触刑行为设置的专门保护处分措施，具有不同于刑罚、准刑罚措施的独有特性，体现了少年法一以贯之的教育性特征。具体而言，在将专门矫治教育作为触刑保护处分措施的定位基础上，应当对专门矫治教育的法定属性抱有理性的期待，并非简单通过法定名称的更换即可弥补触刑未成年人保护处分的制度设计缺憾，过去劳动教养制度的失败及收容教养的废除很可能为“专门矫治教育”这一名义称谓的变化带来无法估量的隐性损失。为了不负《预防法》所未尽完成的独立少年法使命，应当在这一审慎思考的基础上进一步明确专门矫治教育的应有特性。
（一）适用对象上的专门性

专门矫治教育是国家针对未成年人罪错的专门保护处分措施，这也是凸显未成年人法特色，区别于成人刑法的重要制度。少年法与成人法存在本质上的不同，这源于现代儿童保护观的形成，起始于英国哲学家洛克的白板说（tabula rasa），该学说主张将人从中世纪宗教狂热的“原罪论”（the sin）中解脱出来，以人的经验与世俗理性替代纯粹宗教意义中的原罪观念，将儿童回归世俗儿童本身。这也使得人类社会得以借助相对专门的视角观察儿童，实现儿童观念从被定义的有限性走向儿童自身的超越性。因为儿童有着后天塑造的可能性，所以针对罪错儿童便应当施加专门、独特且不以理性人假设为前提的相应措施（保护处分）。

值得庆幸的是，相比近代刑法中针对触刑未成年人所施加的感化教育措施同样可能还被用于监狱管理之中，专门矫治教育概念的提出尚属未成年人法所首创，至少从制度用语上与成人刑法做出了区分。专门矫治教育随时有可能重蹈传统劳动教养或收容教养制度“刑罚越权”的覆辙，在我国整体刑事犯罪圈不断扩大、与轻微犯罪相对应的非刑罚化处罚措施体系尚不健全的背景下，很难保证“教育矫治”“矫治教育”等概念在不远的将来不会脱离未成年人法律体系的约束，成为成人违法犯罪中的常用控制策略，对此必须保有高度的警惕，专门矫治教育有其作为触刑未成年人保护处分措施的特殊性，如若设计不当无异于成人刑罚在未成年人法中的再度翻版。对此或许可以做一个不太准确的对比：《预防法》规定省级以上人民政府设专门教育指导委员会，多单位作为成员单位——国务院《关于劳动教养的补充规定》要求省级以上人民政府、大中型城市设劳动教养管理委员会，多单位作为成员单位；《预防法》规定作为行政机关的教育行政部门（会同公安机关）做出专门教育的评估决定——劳动教养实际的决定机关也同样是作为行政部门的公安机关；《预防法》要求对受专门矫治教育的未成年人实施机构性、闭环管理——《国务院关于劳动教养的决定》要求对被劳动教养的人实行强制性教育改造；《预防法》要求对罪错未成年人教育与保护相结合——《关于劳动教养的决定》要求被劳教人员以劳动生产和政治教育相结合……如此“大同小异”的相似点已经不胜枚举，如果脱离矫治对象是触刑未成年人这一本质特征，那么专门矫治教育作用发挥有待商榷。
（二）执行场所上的去机构性

较多学者将专门学校视作《预防法》规定的专门矫治教育法定执行场所，从现有条文来看确实如此，但尚不够准确，定位专门矫治教育也不应局限于此。“必要的时候”的刑法条文设置为专门矫治教育分层适用、甚至非机构性保护处分措施的适用提供了较好的依据，有待未来相关政策或政策性文件的出台。换句话说，如同监狱是刑罚的法定执行场所但并非唯一的执行场所，专门学校也是专门矫治教育的法定执行场所而并非唯一执行场所。

从法律性质上，少年法有着浓厚的教育主义与保护主义色彩，故从矫治教育手段上更应遵循教育优先、机构监禁托底的谦抑性法律原则。具体而言，若将专门矫治教育的唯一场所确定在专门学校，对未成年人本人附带的社会负面效应将远远大于决定机关、执行机关等宏观的制度设计。在刑法设立专门矫治教育衔接《预防法》相关内容的基础上，更应考虑与我国其他现行法律、法规中的规定相契合。

例如，我国2019年通过的《社区矫正法》第57条规定，未成年社区矫正对象在复学、升学、就业等方面享有与其他未成年人依法同等的权利，任何单位及个人不得歧视；存在歧视行为还应当由教育、人力资源和社会保障等依法作出处理。而与之对应的现《预防法》第64条，若存在歧视行为的，由“所在单位”或者教育、人力资源社会保障等相关部门责令改正，如拒不改正可对相关主管人员给予处分。从法理上完全可以参照现刑法“就出罪出刑举重以明轻”的原则，既然对犯罪未成年人尚且存在非机构性、非监禁性（管制、缓刑、假释）的刑罚措施，那么对行为性质、程度更轻的专门矫治教育更应赋予更多的非机构性保护处分措施，而将专门学校仅仅作为托底性质的机构性专门教育执行场所，从而体现未成年人法相较成人法保护主义的特点。

再如从保护处分具体实施机关义务职责维度，2020年9月23日教育部第三次部务会议审议通过的《中小学教育惩戒规则（试行）》在学生存在故意不完成教学任务、打骂欺凌同学、吸烟饮酒等情形时（即包括现《预防法》中的虞犯、违警、触刑甚至犯罪行为）为学校赋予教育惩戒措施的前提下，还设置了诸多的权力行使义务，如事先告知家长的义务（第10条第一款）、违规物品的暂扣及妥善保管义务（第11条第三款）、沟通帮扶及表扬鼓励义务（第13条）、听取陈述申辩义务及依申请组织听证义务（第14条）、家校合作义务（第16条）、学生及家长的申诉权及相应复核权（第17条、第18条）。借用“举轻以明重”的原理，在虞犯未成年人尚且存在类似程序性权利的前提下，更应当在未成年人触刑这一类相对较为严重的保护处分措施的具体设计上增加程序上的赋权性规定。未来，在专门矫治教育的完善方向上应当明确具体执行场所上的去机构化特征。专门学校不应作为唯一甚至是主要的专门矫治教育执行场所，而应将之视为一种最后手段，具体而言针对触刑未成年人专门矫治教育的保护处分执行场所应当如下所示：

如果与之相反，按现《预防法》思路过度强调专门教育指导委员会的评估功能，以及教育行政部门（会同公安机关）的决定权，那么针对触刑未成年人设置类似的程序性保障措施将完全被虚置，转而将专门矫治教育异化为针对触刑未成年人的准刑罚措施，本质上与旧收容教养无异。修订的《预防法》在某种程度上可能只解决了“进入”专门学校的问题，但并未解决“离开”专门学校后附带的社会标签、成长影响等问题。

（三）适用方式上的教育性

根据现《预防法》的制度设计，教育是贯穿罪错未成年人保护处分或矫治教育措施设计的核心理念。《预防法》第6条第一项已经指明，专门矫治教育属于专门教育的组成部分，是国民教育体系的重要内容，也是对有严重不良行为（违警+触刑）未成年人矫治教育的重要保护处分措施。从第6条第一款、第二款的逻辑顺序可以看出，专门教育机制的存在是专门学校设置的必要条件，而专门学校的机构并不是实行专门教育的必要条件。换言之，专门教育的执行场所当然不应仅限于专门学校。《预防法》为未来修法打开了一扇“窗”，而这为专门矫治教育作为专门针对触刑未成年人保护处分措施设计提供了一种可能的解释路径。或者换句话说，专门矫治教育是专门教育的一个组成部分，也即如下图所示：

例如，可以在触刑未成年人所在学校内、家庭内开展矫治教育活动，再如，可以将触刑未成年人安置于福利部门、社会组织主管的志愿家庭等寄宿环境中，将福利性、教育性理念作为专门矫治教育的重点。纵观《刑修（十一）》前我国刑法各修正案中总则的修改内容，几乎很少有专门为与其他非刑事法律衔接而存在的修正方式，这本就是《刑修（十一）》第1条颇具独特性之处，而为谨防专门矫治教育未来推进中的刑罚越权危险，应当将其适用重心体现在保护处分措施的教育本体内容上，推动国民教育体系的主要内容在罪错未成年人保护处分制度设计中从方法论到本体论的转向。

结语

法律不仅仅是语言游戏、移花接木式的法，法律更是行动中的法、正在施行的法。法律的生命在于实施。英国法学家哈特曾经将法律制度运作的困境描绘为这样一种现象：“我们从特定制度体系中做出内在陈述的同时，却又可能在某些先决条件中局部失效”，他将这种现象称为法律制度的“病症”（pathology）。或许至少相较旧制度，仍在襁褓中的中国少年法尚有《预防法》《未成年人保护法》《刑事诉讼法》等国家法律的存在为之启蒙。《刑修（十一）》《预防法》正式通过四年有余，但与专门矫治教育、专门教育等相关的配套实施细则、工作理念、指导政策等推动进展缓慢。很难期望类似的机构性保护处分措施真的能够为触刑未成年人提供最为合理的教育场所，“低龄未成年人恶性刑事案件”议题是否又会在某个不远的将来再度成为社会热点议题，引起新的“降低刑事责任年龄”的讨论……在专门矫治教育的改革中保持少年法的理性，将中国少年法还给中国少年，或许才是专门矫治教育更名表象背后真正被遗忘的那个“先决条件”。

作者简介：姚建龙（1977-），男，江西吉安人，法学博士，上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，主要研究方向：刑事法学、青少年法学、教育法学；申长征（1994-），男，云南昆明人，北京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向：刑事法学、青少年法学。