摘要：行政审判模式究竟应采一元制抑或二元制，曾在民国初年思想界及宪法起草者中引发长达十余年的争论。过往研究并未揭示出，在思想界大论战中，章士钊的一元制理论实则存在明显的逻辑漏洞，二元制的领军人物张东荪、汪叔贤却蹊跷地倒向一元制。在制宪辩论中，论争双方逻辑一致，结论则完全相反，却又都能持之有故、言之成理；且论者不惜以论代史、删削学说，可见双方虽表面上言必称法理，背后实则另有动因。学界成说以为，论争双方留学经历及党派，是决定其模式偏好的最主要因素，但事实上二者皆不足恃。行政审判模式之争的真相，实为时局变换下，各方对行政权抑制与伸张的角力；而历次制宪的行政审判模式变化不定背后，反映出制宪者的利益诉求和不同时空下的权力格局。

关键词：行政诉讼；行政法院；平政院；法律移植

目次：

一、思想界的行政审判模式之争：分歧与转向

（一）思想界大论战：主要争点及交锋

（二）一元制论者的理论缺陷：以章士钊为例

（三）二元制论者的改弦易辙：以张东荪、汪叔贤为例

二、制宪者的行政审判模式之争：论辩逻辑与策略

（一）相同逻辑，相反结论

（二）“以论代史”的论证策略

三、行政审判模式之争的深层逻辑：权力角逐与法理“附会”

（一）留学经历和党派立场的影响：成说之反思

（二）抑制行政权与伸张行政权：“模式之争”的真相

（三）历次制宪的行政审判模式与权力格局：尘埃未定的选择

四、结论

行政诉讼制度是近代中国法律移植的产物。考西方诸国行政诉讼通例，大抵分两派：一是以法德为代表的欧陆国家，采取分离主义，即于普通法院外，另设专门机构，受理行政诉讼，通称二元制；一是以英美为代表的普通法系国家，实行合并主义，即将行政诉讼交普通法院受理，通称一元制。因两种模式差异显著，以何者作为参照，遂成引介行政诉讼制度时的争议焦点。行政审判的模式之争，曾在民国初年思想界引发长时间争论；旋即与现实政治发生互动，在制宪时屡次纠结反复。行政审判模式之争持续了整个民国北京政府时期，推动了行政诉讼机关的形成与相关理论的发展。

民国初年行政审判模式的学理论争，素来受到学界重视，甚至被学者誉为“行政法学中国化的开端”。然而，纯粹基于学理的研究，某种程度上似忽视了双方的言论实际上并非一种单纯学理，其背后存在极强的政治语境。由是，既有研究的局限主要有三个方面：首先，既往成果多摘引论争双方法理，但对围绕争点的交锋及论战双方之得失缺少评述。其次，既往研究未能关注到，论战双方的观点并非一成不变，在论争中逐渐修正主张、甚或倒向对方阵营者不乏其人。最后，现有成果对法理争论背后可能存在的深层原因亦乏追究，尽管有研究者对其间可能存在政治因素介入提出了假设，但对各政治势力的诉求和互动，未见精细阐释。

因此，本文拟利用宪法起草委员会会议录、宪法会议审议会会议录、宪法会议速记录等档案文献，结合报刊资料，试图在还原历史文献语境的基础上，重新审视行政审判模式之争背后的复杂因素，管窥民初外来法律制度与本土现实的交流互动，展示近代中国法律移植的艰难历程。文章将尝试回答：模式之争中，双方存在何种法理上的互动和妥协，原因何在？究竟是哪些因素决定了北洋政府历次宪法性文件中行政审判模式的选择？缘何近代中国历经二元制和一元制的尝试，而行政诉讼制度运作却始终未尽如人意？

一、思想界的行政审判模式之争：分歧与转向

行政诉讼当采何种模式的讨论，最初由思想家章士钊发起。早在清末官制改革时，章氏即以行政审判院为主题撰文，力主中国不宜设行政法院。民国初年，章士钊与汪叔贤、林万里等人以《民立报》为主要阵地，函件往来，开启了行政审判模式的法理论战；随后《神州日报》主笔“民父”、张东荪等人陆续加入战局，在《庸言》《甲寅》《中华杂志》等刊物上，争论激烈。虽此后思想界探讨该问题者众多，但相较而言，章士钊与诸二元制论者的交锋更为深刻且富有学理性，故本节的讨论拟聚焦于此。

（一）思想界大论战：主要争点及交锋

章士钊是一元制阵营的绝对主力，其先后撰写了十余篇论著，与二元制论者理论往还，长达数年。不过，章氏不同时期的理论宗旨并无显著差异。其1911年发表的第一篇论文《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎》，即开宗明义指出：法国为行政法发源地，此地以为行政官相较于平民，当享有一种“特待之权”，遂制定特别法（行政法），特设行政裁判所。章氏认为，此种“特权”必然动摇人民权利。因为采用行政法之国，司法权不能独立。当行政官损害民权时，司法无从介入，“寻常法庭全然失其效力，不足为人民权利之保障，而私权之受侵害益甚”。章氏视此种国家为“特权法制之国”。简略言之，采用行政法之国，其弊大致可归纳为三层：“行政诉讼有违法律平等”、“行政诉讼损害私权”和“行政审判之国乃特权法制国”。围绕章氏的核心论点，二元制论者展开针锋相对的辩论。

1.行政诉讼是否有违法律平等

针对章氏指斥行政诉讼违背法律平等，二元制论者倾向于认为，行政诉讼是一种基于不同法律关系，从而产生的法律事务分类，而非针对官吏的“阶级法”。

林万里认为，适用何种法律，主要取决于法律关系，而非相对方的身份。如官府与人民提起债权债务诉讼，亦当由法院审理，适用民法；如私人之间提起“公役分担之诉讼”，反而适用行政法规，起诉于行政裁判所。两造争讼时，“但问法之为公为私，不问对手之为官为民焉”。张东荪亦持此种观点。他认为，行政法并非“阶级法”，因“无论何人，苟有事件关于行政之争执者，皆当归于行政裁判，则行政法实不限于官吏可知矣”。汪叔贤则认为，官吏与人民之间，自人格上而言均属平等，并无阶级可言；惟在官吏执行法律时，经国家权力委任，才会产生“处分服从之天职”。行政法规定处分服从界限，并非规定“人格间阶级”。由此，汪叔贤指出，章士钊“疑行政法为严官吏人民之阶级，因断为蹂躏人民权利之法，其误点正坐在是”。

2.行政诉讼是否损害私权

章氏主张行政诉讼有损人民权利，二元制论者则认为，行政裁判亦有利于保障私权。

张东荪指出，举凡裁判，必能够保护两方面权利：行政权在一定范围内当然受到保护，但行政权亦受到行政法和行政裁判的制约；当人民权利受损时，依法有提起行政诉讼之权，“故不得谓专注重于行政一方面”。“民父”的观点与之相仿：“官吏与人民，同被治于行政法规之内，而各种自由权利，乃获完全之保障。”汪叔贤在《论行政裁判》中，提出有关行政诉讼定义的两种学说，即“权利说”和“法规说”，两种学说均认为，行政诉讼客观上可达致“拥护权利”之结果。

章氏对于“行政法保障民权”一说颇不以为然。他回应道：“权利之以行政法而损者，吾闻之矣；权利之以行政法转获特别保障，如神州报所云者，未之前闻。”而面对“民父”追问何出此言，章氏话锋一转，指出行政裁判制度最初创设的动机，就是为了保障行政官的特权。在回应汪叔贤时，章氏同样表示：“彼等虽表面以纠正行政处分而言，而实质则欲操纵人民之权利……此号曰拥护，亦徒见其蹂躏而已。”他进而解释，法兰西行政官享有特权，不受司法牵制，“政府欲破何律者，即竟破之”，而“行政法庭，即为行政部所操纵也”，大体上秉持了其一贯的论调。

3.行政审判之国是否皆为特权法制国

章氏指斥法国为“特权法制之国”，主要因为法国设立行政诉讼制度，意在保障官吏特权。然而，大陆法系国家多采二元制，同时有法国模式与德国模式之别。法国以行政官厅之一种为行政裁判所，德国则以独立机关为行政诉讼裁判所。章氏对法国模式的批评是否适用于德国，遂成疑问。

事实上，参与论争的二元制论者甚少附和法国模式，而是多属意于德国模式。如“民父”分析了德国行政诉讼发展史，提出二元制是为克服一元制下行政司法冲突之弊而产生。张东荪亦尊崇奥日之制，认为此种模式下“行政裁判所不属于司法，复不属于行政，乃为一独立机关，故吾以为此制之最良者也”。林万里则在比较了英、法、德行政诉讼制度后总结道：“英制之失，在以司法权侵入行政权；法制之失，在以行政权侵入司法权；惟德制采折衷主义，特设行政裁判机关……如是，既无反于三权分立之说，而又不背法律平等主义，其为多数国所采取，非无故也。”林万里同时指出，德国行政诉讼制度非为行政特权而设，而是德人意识到法院受理行政诉讼“公私之法规因混合而弊乃益甚”，最终“特设一独立特别法廷”。因此，法德两国行政诉讼之立意，“实有大不相同者”。

（二）一元制论者的理论缺陷：以章士钊为例

通览章氏与二元制论者的观点会发现，其中一部分争论，是建立在大陆法系与英美法系“是否承认公法私法二分”问题的根本分歧上。“公法”“私法”本是大陆法系的基本概念，英美法系不似大陆法系有明确的公私法之别，而行政法在大陆法系中归于公法领域。因此，在诸如是否承认“行政法”概念，以及究竟应视行政诉讼为一种阶级特权、还是一种法律事务分类这种问题上，双方的分歧或可归结为：由于以章氏为代表的英美法教育背景者，与主要受大陆法影响的二元制论者，在是否认可公法私法之分这一问题上缺乏最基本的共识，由此产生的不同理解。除去这些根本分歧不谈，即便围绕仅有的共识，双方仍存在认识上的差异。

客观地说，章氏的立论有其合理之处。因行政诉讼在法国创设的初衷，的确含有禁止普通法院干涉行政的意味。但是，随着制度不断发展，法国行政法院渐趋独立，行政诉讼制度成为保护人民权利的重要途径。有学者指出：“法国行政法院从18世纪末年成立以来，逐渐演变，到19世纪末期已经成为公民权利的有力保障。特别是1870年废除共和八年《宪法》的75条对官吏的控诉需要行政法院同意以后，行政法院不再被认为是保护官吏特权的机构。”

或许是意识到了这一点，在1917年发表的《论行政裁判》一文中，章士钊对自己的观点进行了有限修正。他指出：“夫在德、法，官律严明，吏治称最，其施行行政裁判容或得足偿失。而在吾国果何望者？大抵知识愈高者，舞弊愈甚；技术愈精者，欺民愈勇。”显然，虽然彼时章氏仍坚信中国吏治水平低下、二元制并不适于中国，但也一定程度上承认了德法行政裁判制的成绩。

论战中章氏的说理始终围绕法国行政审判模式展开。他对德国行政诉讼制度鲜少涉及，遑论进行像样的批评。而德国行政法院本身既独立于司法、又独立于行政，理论上可以避免章氏所顾虑的“行政法庭为行政部所操纵”的问题。章氏面对二元制论者的攻势，大谈法国行政诉讼之弊，遂难免有避重就轻的嫌疑。正如林万里在诘问章氏时所言：“袭排击法国主义之说，用以排击德国主义，其然耶？其不然耶？”也许是因为林万里的质疑颇难应付，章氏在函中直称林万里为“记者执笔以来，所遇之第一劲敌”。直到最后，章士钊也未对林氏的商榷论文进行正式的回应。

以知识渊博如章士钊，无论是讳言行政诉讼贡献，还是对德国制度避而不谈，盖非因其对行政诉讼的实绩和德国行政诉讼缺乏认识。在二元制论者敏锐捕捉到其逻辑漏洞，并一再诘难之下，章氏或是勉强松口，或是闪烁其词，其背后的原因都颇值得玩味。然而，这场辩论的吊诡之处，还不止于此。

（三）二元制论者的改弦易辙：以张东荪、汪叔贤为例

在思想界论战中，二元制论者的说理似较占上风，已如前述。但颇为诡异的是，一元制论者中鲜少有改变立场者，二元制论者中却有一部分人转而服膺于一元制。

在参与行政审判模式辩论的政学两界人士中，除章士钊外，仅有少数人对该问题保持了长达数年的关注，张东荪、汪叔贤便是其中代表人物。二人不仅屡次针对该主题发议，更值得注意的是，二人的观点均经历了由“二元制”向“一元制”的重大转变，其间心路历程，尤值得认真分析。

1913年7月，张东荪于《庸言》发表《论普通裁判制度与行政裁判制度》，这是他关注行政审判议题的开始。这篇文章中，他态度鲜明地赞同“奥日之例”，建议设独立行政裁判所审理行政诉讼。

转变的信号至迟出现在同年9月。当宪法起草委员会拟定草案后，张氏撰《中华民国宪法草案略评》，文中却一反前说，对草案拟不设平政院的决议未持异议。在随后发表的《行政权消灭与行政权转移》一文中，张氏声明“（宪法）草案所规定各事，固未尽可厚非”。而关于平政院，他认为：“不设平政院，正为草案之优点。盖大陆派以行政人员司行政裁判之机关，而不知裁判者与当事人同属一机关，其弊不可胜数，虽葛鼐斯德复生，终不能为之辩护也。若采日奥制，设一院独立之制，则中国地大人众，鞭长莫及，不如另设行政裁判法，而机关则附属于通常裁判所也。”

可见此时，张东荪已一改最初的主张，转而支持一元制。在其不久后发表的《行政裁判论》中，他对何以转变观点进行解释，称：“前此之主张，偏于学理，而忽于事实，今此始于学理事实，得其两全矣。”言下之意，即经过考量中国现实状况，故对此前观点进行修正。

张东荪认为，英美派之优点在于“置行政于普通法之下”，故“法之力极强”，但其弊在于无公法私法之分际；大陆派优点在于知公法私法之不同，缺点在有回护行政之虞。故取英美派之形（以普通法院审理行政裁判），大陆派之实（设行政裁判法），则可兼采两派之长。对于自己曾在《论普通裁判制度与行政裁判制度》一文中提及的“行政裁判员，必富有行政上之经验学识，断非专从事刑民之司法官所能胜任”，张氏转而认为，司法官纵无行政经验，其弊不及“以行政官自为裁判”，两害相权取其轻，不如以司法官兼任行政诉讼，最终得出“行政裁判由司法兼理，有百利而无一害”的结论。

无独有偶，汪叔贤也经历了与张东荪相似的思想转变。汪叔贤最初的观点集中于《论行政裁判》一文。该文核心论点为，行政诉讼与民事诉讼法律关系不同，民事诉讼“为人民间权利之关系”，行政诉讼为“国家与人民之关系”，因此，行政诉讼“与普通诉讼及法廷，不能混视”。司法裁判所审理行政诉讼，亦为汪氏所不能接受，原因在于，以司法裁判所行使行政法规，“纷乱之诮，恐终不能免也”。但是，在汪氏后来发表的《论平政院》中，他一反前说，总结出不设平政院有“启官吏尊视法廷之心”“增官吏守法尽职之念”“省地方靡费”三利。

据汪氏自陈，其之所以改变观点，乃因其“当时快聆章氏详论官吏违法不能以机关为当事者之理，十分充足，因始爽然不设平政院之故”。但有趣的是，若细读章士钊两次反驳汪叔贤的论文，则会发现，章氏两次立论的核心观点实际上并无二致。那么，何以汪氏前一次仍心存疑虑，后一次却认为章氏的论理“十分充足”，以至于欣然转变了自己的立场？况且，即便汪叔贤在行政审判模式问题上看似被说服，但其对于章士钊最核心的论点“行政裁判维护官吏特权”，始终持反对态度。而张东荪甚至是在论战未遇劲敌的情况下，自行转变观点的。

上述可见，在二元制论者与章士钊的交锋中，二元制论者实际上未落下风。然而，张东荪、汪叔贤作为二元制阵营的主力，相继转而支持一元制，但二人所述理由，似又不足以解释这一显著转变；而章士钊本人，则是在论证中不惜暴露逻辑漏洞，以鼓吹一元制。因此，无论是章士钊持论坚定，还是张东荪、汪叔贤观点变化，其背后似乎都存在法理之外更深层的根源。

二、制宪者的行政审判模式之争：论辩逻辑与策略

与思想界相仿，在制宪方面，亦存在一种由二元制转向一元制的倾向。自清末有筹设行政审判院的动议以来，官拟、私拟宪法草案中，二元制很长一段时间都占据着主流：辛亥以来，各省军政府约法凡规定“法院”专章者，无不倾向于设置独立的行政审判机构。之后的《中华民国临时约法》第10条更是明确规定了“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”。与此同时，国内政学两界人士以私人身份撰拟宪法草案蔚然成风，现有梁启超、王宠惠、康有为、何震彝、汪荣宝、席聘臣、彭世躬、李庆芳、王登乂、吴贯因、李超、姜廷荣等人所拟宪法草案存世。从阵营上看，康有为、梁启超、吴贯因、席聘臣、彭世躬、何震彝等人属前清立宪派，王宠惠、李庆芳、姜廷荣等人则属革命党或亲革命党人士。但除王宠惠外，其余起草者无论党派背景，均不约而同选择了二元制。由于清末和民国初年法律制度“泰半贩自大陆法系”，舆论倾向于二元制，原不为怪；但值得注意的是，在草拟“天坛宪草”时，起草者却一反常态，倒向了一元制。1913年9月9日，宪法起草委员会第十六次会议讨论应否设立平政院问题，最终表决通过不设平政院的决议。重开国会后的宪法草案续议阶段，仍延续了较为强势的一元制倾向：1917年初的审议会中，“法院依法律受理行政诉讼”的原案再获高票赞成通过。因此，本章拟以制宪会议记录中，正反双方的法理探讨为切入口，分析制宪者的思路是否有迹可循。

（一）相同逻辑，相反结论

与思想界的论战相仿，对于此前涉及的一些关键议题，在制宪和宪法审议时仍存在较大争议。但更值得注意的现象是，有时围绕同一主题，双方在同一逻辑下进行论证，却得到了截然相反的结论，而且竟然都能持之有故、言之成理。兹举数例。

1.何种模式更有益于权力分立原则

起草委员及议员在讨论行政诉讼的归属时，几乎言必称分权，但不同模式的鼓吹者对于“分权”的理解大相径庭。

一元制论者秦广礼认为：“立宪国家三权分立，凡属诉讼，均为法院之职权，司法行政绝不容丝毫之淆混。”这种观点将行政诉讼视为司法权之一部，若交与其他机关，便是对司法权的蚕食。

二元制论者黄云鹏则主张：“三权分立为立宪政治一大原则……官吏是否遵守行政法规，行政部自应监督，勿待司法之阑入，以束缚其自由裁量。”这种观点，显然将行政诉讼视为行政权之一部，若使行政诉讼归司法机关，则是对行政权的侵犯。那么，一个亟需回答的问题是，行政诉讼究竟属于行政权，还是属于司法权？

事实上，“彼行政裁判院之性质，既界乎行政与司法之间，即不得遽谓行政裁判院之设，即为分权说之实现”，反之亦然。出于对权力分立的不同理解和价值判断，主张一元制者更多地将其归入司法权范畴，主张二元制者更多地将其归入行政权范围。因此，双方虽表面上奉权力分立为共识，但对权力归属的阐释大相径庭，双方的根本分歧亦由此而生。

2.何种模式更能启发人民思想

两种模式的支持者都从保障人民权利的角度出发论证制度的合理性，但对于何种模式更能启迪人民思想、便利人民诉讼，论辩双方则各执一词。

赞成一元制的孙钟认为，行政诉讼归法院受理，可“启发一般人民之思想”。原因在于，此举可使人民了解“官吏损害人民权利之处分亦得与普通诉讼相同”，使民众畏惧官吏之心稍减。若特设一种机关，“则人民习惯上向不知平政院之受理如何情形”，或因不敢前往告诉，而导致权利无从救济。

赞成二元制的耿臻显则认为，我国历史上向无行政诉讼制度，“在事实上遇有官吏违法处分时，一般人民之思想，即不知诉之何所，以至枉而莫伸”。设立特别机关，可以引发人民对于行政诉讼的注意，“俾知行政裁判所专为处分违法官吏而设”，以示对人民权利的重视。

两种论证逻辑似乎都能够成立，考诸各国成例，亦可知两种制度均有成熟样本。可见人民能否运用法律手段保护自身权利，决定因素并不在诉讼模式之差异。是以单从理论上看，实难断言何种模式更有利于启发人民思想。

3.何种模式更有裨于司法独立

自清末官制改革以来，实现司法独立，一直是法界孜孜以求的目标。因行政诉讼不可避免与司法权相交接，何种模式更有利于司法独立，遂成另一激烈争点。

主张一元论的王绍鏊认为，法国虽为行政诉讼母国，但与我国国情不同。法国设立行政诉讼制度之初衷，“盖法国之司法专制达于极点，一般人士群思灭杀其势力”。为谋求行政独立、抑制司法专制，“遂有平政院之设置”。而我国向来“司法权属于行政权势力范围之内”，目标乃在使司法脱离行政势力而独立，自应反其道行之，削减行政职权，而非效法法国制度。

主张二元论的黄云鹏则认为，以中国国情，司法力量素来薄弱，“凡普通刑事案件稍有涉及行政官厅时，则司法即不能完全独立”。若将行政诉讼归于法院裁判，遇事每与行政权牵掣，成效必然不彰。倘法院判决撤销行政官厅命令而得不到执行，不仅司法权受侮，亦使司法独立徒增障碍。故有必要成立单独的行政法院。

一元制论者的主张似乎颇具说服力，二元制论者的担忧也不无道理。反观行政诉讼制度在中国运行的历程，何种模式更有裨于司法独立，很难盖棺论定。在宪法制定和审议的辩论中，双方各执一词、势均力敌：二者均强调“国情”，却流于理论推演；即便偶有意见触及平政院的运行实绩，但多语焉不详。争论虽看似激烈，但双方在学理上皆是自说自话，并未形成基本的共识。

（二）“以论代史”的论证策略

从立法讨论的过程亦可清晰窥见，前一阶段思想界大论战的成果，为起草委员制宪提供了理论支持。然而，考诸制宪会议速记录可以发现，一些委员在采择法理时，却是以主观需要作为标准，甚至不惜对原有的说理进行了剪裁。

以委员王绍鏊为例。王绍鏊在宪法起草会议上的发言，核心内容即来自于张葆彝此前在《宪法新闻》杂志上所刊论文。

且看王氏发言：“法国古审判所，其权力最伟，行政机关多所挟制。自西历一千七百九十年，法国始有行政审判院之制度，以参议院司最终之裁判。然司法与行政虽分，而权限上仍不免冲突，是以又设权限裁判，自是，审判衙门之权力稍杀。是行政审判院之原则，原为保护行政权而维持司法权者而设，但行之既久，行政官署权势渐益巩固，不特司法权不能维持，且于司法权反有所侵害，难免滥用权力，侵犯人民诉讼自由之弊。于是行政审判院之性质一变。故此制虽行于欧西各国，但受其利益者甚少，而被其流弊者甚多。”

张葆彝原文如下：“法国古代审判衙门，权力最大，行政权恒为所挟制。自西历一千七百九十年，法国始有行政审判院之制度，而以参事院司最终之裁决。但司法与行政虽分，权限上仍不免冲突，又设权限审判所……由是，审判衙门权势稍杀。是行政审判院，原为保护行政权抵抗司法权而起，但行之既久，行政官署权势渐以巩固，不特司法权不能侵害，且其权力滥施，常足以损害人民之权利。于是行政审判院，一变其性质，为保护人民公权，救济行政违法之一机关。”

对读可见，王绍鏊发言稿中整段文字，几乎都照搬自张葆彝原文。而最有趣的是，对比两段文字，可以清晰地看到王绍鏊对张葆彝原文结论部分煞费苦心的删削。

张葆彝原文回溯了法国行政审判制度发展历史，意在证明行政审判院通过不断改革完善，最终成为一保护人民权利之重要机关。王绍鏊将张氏论文中法国行政诉讼发展史上缺陷不足之处全文照录，却将张氏原文称赞法国现行行政审判制度“保护人民公权，救济行政违法”的成绩尽数删去，代之以“利益甚少，流弊甚多”的批评，笔锋一转即得出相反结论。

王绍鏊的论说，亦非对张氏观点的合理反驳。因发展完善的法国行政诉讼制度，客观上确能起到保障救济民权之效，是不能否认的。王氏对此并无只言片语论说，却在张氏原文基础上进行了一些文字增损，也因此可以窥见，王氏论说，非为探求学理真谛，而是一种“以论代史”的论证策略。

由此可见，制宪会议中两种模式的鼓吹者各自言说优缺点，未能形成有效对话；双方在同一论证逻辑下各持理据，却难分伯仲。至此似乎可以发现，无论在思想界还是立宪者中，行政审判模式的论争双方，虽表面上言必称法理，背后实则另有动因。因此，要探求影响行政审判模式选择的因素，单从法理入手，似乎无法得到令人满意的答案，尚需在说理之外，寻找更深层的逻辑。

三、行政审判模式之争的深层逻辑：权力角逐与法理“附会”

如果说“模式之争”并不纯然是“法理之争”，而更像是法理之“附会”，那么一元制和二元制的倡导者背后，究竟有哪些因素在起作用？何以清末和民国初年鼓吹二元制的风潮下，一元制却在“天坛宪草”制定时忽占主流？这种时局下，标志着二元制的平政院又是何以设立？为何后袁世凯时代，陆续草定数部宪法，其中对平政院的存否规定各不相同？

（一）留学经历和党派立场的影响：成说之反思

既往研究多认为，行政审判模式之选择，与论者的知识背景以及党派立场，有较密切关联。

民国初年，受时代潮流鼓荡，政学两界人士中，有留学经历者众，其法律知识多得自域外。因此，我们或可推测，论者的留学背景可能会影响他们的偏好。其中，受大陆法系启蒙者，理应更青睐二元制；有英美法系教育背景者，则可能更倾向于一元制。举例而言，一元制阵营的主力章士钊、王宠惠，的确都拥有英美法教育背景；“天坛宪草”起草时公开反对设立平政院者如伍朝枢，亦系留英人士。那么，留学经历是否构成影响论者行政审判模式选择的主要因素？

以“天坛宪草”起草为例。据宪法起草委员会第十六次会议录记载，在实际参与表决“平政院有无设置必要”的49人中，留日者38人，占绝大多数；留学英美者，仅汤漪、朱兆莘、伍朝枢三人。

近代日本行政诉讼制度师从法德奥，大致可归于大陆法系一派，但表决结果显示，制宪委员中多数人支持了一元制。由此看来，“受大陆法系教育者更倾向于二元制模式”这一假说似乎并不成立。可见留学经历虽对学者和制宪者的知识结构有影响，但显然不是决定性因素。

为何留日起草委员主导的天坛制宪，不设平政院的意见反而占据了主流？从制宪者们的党派分析，或是另一可行角度。过往研究者多深信，制宪会议通过一元制决议，主要凭借国民党之力。如有学者认为，“由于宪法起草委员会中国民党代表占了将近一半的人数”，因此“天坛宪草”在行政裁判方面倾向于王宠惠等国民党人所提倡的一元制，乃是情理中事。

但事实上，民国初年政党政治处在初创时期，政党分立与重组频仍，兼之组织松散，党员常有“跨党”“换党”现象。是以，就宪法起草委员会初建之时成员所属党派而言，第十六次会议参与表决者中尚有国民党籍委员19人；然而，表决之日，二次革命已然失败，国民党籍起草委员不乏南下者，剩余较稳健者中进一步分化出民宪党等新团体，致使国民党籍委员进一步锐减，凭一己之力根本无法达到35票。因此，将不设平政院的决议简单地视为对国民党主张的贯彻，显然失之轻率。

另一方面，民国初年各党无严格纲领，议员关于宪法问题的分歧通常仅代表个人看法，“无所谓党议”。许多议员与异党议员主张一致，同党之间反而歧见纷呈。如制宪会议记录显示，在是否设立平政院的问题上，同为共和党的王绍鏊便与黄璋、黄云鹏意见相左；前者反与国民党籍议员伍朝枢意见相同。然而，仅依靠制宪委员的个人意旨，似乎又很难形成如此高度统一的意见。

事实上，宪法起草委员会第十六次会议之所以高票通过不设平政院决议，显系制宪会议内部对此问题已基本达成共识。据亲身参与“天坛宪草”制定的吴宗慈先生回忆：“查委员共计六十人，赣宁之役以后常到会者四十四五人。依规则严格限制，非四十人不能开议，非三十人不能议决，于是在委员会中遂无党派可言。因无论何党何派，其所主张决不能贯澈，非容纳多方面意思，平情商榷，则绝对不能通过。故全部草案固不少受一般学者批评处，然亦尚无大纰谬，此则高额表决之困难。”

故当日所议决者，乃宪法起草委员会成员普遍主张，“决非一党或一部分人的产物”。既然留学经历和党派立场都非主要影响因素，那么，究竟是什么主导了学者和制宪者对于行政审判模式的选择？

（二）抑制行政权与伸张行政权：“模式之争”的真相

不妨回到对行政诉讼制度的最初构想。尽管行政诉讼在其母国，乃一种旨在限制行政权的制度设计，然而，在民国初年的政治语境下，究竟将该职能付诸行政权还是司法权，确实存在微妙的差异——选择前者，对行政权自身至少无所减损；而选择后者，则无异于增强了司法权，对行政权将构成一种制约；欲完全独立于两权，又势所不能。据此，表面上学者、制宪者立足法理、各抒己见，背后实则体现出一种政治角力。

不妨以此为据，重新审视思想界的论战现场。论辩双方中，一元制论者如章士钊，素来以反对专制集权、捍卫民主政治、关注个人自由权利著称。因此，章氏反对强势行政权、拥护一元制，原不为怪。但是，进步党作为规模仅次于国民党的第二大党，素来被视为与袁世凯亲近，为何张东荪、汪叔贤等进步党人会发生立场上的转向呢？

如果仔细考察张东荪态度转变的时间节点，则会发现，期间恰好经历了二次革命从发动到失败的关键转折。二次革命的失利，打破了脆弱的“均势”局面，此后，袁氏权势日炽。为此，张东荪曾撰文呼吁“养成政治上之对抗力”，可见张氏对于袁世凯大权独揽并不乐见。事实上，在诸如“地方分权”等其他政治议题上，亦可看出张氏这一时期的思想转变。在《行政裁判论》一文中，张氏发出“若夫主张设立平政院，以官吏组织之，浪费国帑，犹其次也，乃意在使行政减少其法的监督之力，使行政不为法所拘束，明为管理，暗则袒护，吾知官方必更劣于前清矣”的批评，则明确表露出其反对行政权不受监督的政治倾向。因此，张、汪二人之态度转变，颇能反映当时部分进步党人的立场。虽表面上服膺于“理论”，但其间或多或少存在对袁氏大权独揽的忧惧。在此时代背景下，无论思想界的一元制论者还是部分二元制论者的关怀，都有针对专制主义的意味，行政权独大成为彼时的普遍担忧。

国会议员中，这种倾向则更为明显。“时在国民党人军事倒袁失败以后，进步党人熊希龄任内阁总理，国民党系之稳健派胥捐前嫌，与进步党提携；进步党人见袁权势日增，亦感与国民党有互相提携的必要，故两党遇事颇能和衷共济。”时维天坛制宪之际，两党欲以法律制袁，所以宪法起草从一开始，即含有限制行政权的意图。

袁世凯方面，则始终坚持二元制的诉求，其本意“不过在增加行政机关的权限，减削司法机关的控制”。制宪之初，袁世凯即以其御用的“研究宪法委员会”所制定草案大纲二十四条，提出于宪法起草委员会，指明系用作参考。其中有“行政诉讼设平政院判断之”一条，基本可以代表袁氏对平政院问题的态度。随后，袁氏授意时任北洋政府法律顾问的有贺长雄，抛出《共和宪法持久策》一文，试图对草宪工作施加影响。有贺氏在文章中，极言行政诉讼与民、刑事案件性质不同，不宜相提并论。随后，袁氏谋修宪法草案的一系列交涉行为皆遭拒绝，而制宪委员持志甚坚，袁氏遂通电副总统、各省都督及民政长等，逐条批斥宪法草案不当之处，并要求文武官员就此表态。针对平政院问题，袁氏表示：“今草案第八十七条‘法院依法律受理民事、刑事、行政，又其他一切诉讼’云云。今不按遵约法，另设平政院，使行政诉讼亦隶法院，行政官无行政处分之权，法院得掣行政官之肘，立宪政体，固如是乎？”

众所周知，《临时约法》乃为谋防止袁氏专横而设，本为袁氏所不容，然而通电中袁氏指斥制宪委员“不遵约法”，也是咄咄怪事。袁氏的通电发出后，各省都督、民政长、镇守使、护军使、都统等群起电复响应，共有二十封电文针对“不设平政院”决议发表了批评意见。细读电文，可知多数是应制的“急就章”。其间事实和法律错误所在多有，更离奇者，甚至称“宪法草案使行政诉讼隶于法院，考各国宪法，未之前闻”。无怪乎吴宗慈将各省复电讥为“支离破碎、莫名其妙之宪法意见”，称“电中措词于法律、事实上有至堪喷饭者”。即便其中言论相对得体者，也基本不出此前模式之争中二元论者的陈说。

各省都督干预宪法这一举动，亦颇招致知识界的不满，某种程度上进一步促成了二元制论者的倒戈。汪叔贤在致张东荪的信函中，开篇便批评各省之攻讦既乏理据、又欠客观：“吾国宪法草案规定不设平政院，此在当时起草诸公，自有一定之见解。乃各省都督长吏，通电反对，若果能本大陆之学说，切吾国之情形，立言推理，确足抉出起草诸公根本上之谬误，固亦未尝不有裨益。然而洋洋千言，只闻诋诃谩骂之声，毫无平易近情之论……所谓秋波送媚，自堕人格者也。因叹吾国言论，不偏于愤激，则流为阿容；弄墨文奸，真理愈晦。”

不久后，袁世凯下令解散国民党，“天坛宪草”自此搁浅。紧接着袁氏遣散国会残留议员，国会遂完全停闭。与此同时，平政院相关法规却在袁氏的敦促下紧锣密鼓地草定。据报载，袁氏解散国民党后不久，平政院草案即由法制局起草完竣；次年3月31日，《平政院编制令》公布，从法律上宣告了二元制的确立。

（三）历次制宪的行政审判模式与权力格局：尘埃未定的选择

行政法院设立与否，本质上是一个权力配置问题，因此与根本法亦有密切的关系。而根本法确定的权力架构，又取决于制宪时各利益主体的诉求和力量对比。现将民国初年历次制宪中关于行政诉讼受理机关的规定，依时间顺序胪列为表1。

表1 民国初年历次制宪的行政审判模式

“天坛宪草”的制度设计，采国会至上主义，对大总统权力诸多限制，已毋庸赘言。正如张东荪所说：“今日评论宪法草案者，对于同意权、不信任投票、不设平政院、置国会委员会、审计院用选举制五端，谓为消灭行政权之举，使行政权不能独立。”不设平政院，将行政审判权划归司法，实际上正是当日国会诸君勠力限制行政权的举措，旋因众人对政治局势估计不足，致使功败垂成。

国会停闭后，在袁世凯意旨下制定的《中华民国约法》（即“袁记约法”），则一改“天坛宪草”的做法，走向了“大总统统揽统治权”的另一极端。该法采二元制，规定人民有陈诉于平政院之权。此前不久颁布的《平政院编制令》第1条另规定：“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为。”可见平政院并非独立机构，而是隶于行政权之下。在行政法院的归属上，立法者并未采用呼声较高的德国模式，而是选取了近于法国的模式。根据《平政院裁决执行条例》的第2条规定：“行政诉讼事件经评事审理裁决后，由平政院长呈报大总统，批令主管官署按照执行。”这一规定又与彼时法国业已淘汰的“国家元首保留审判权”制度略有相似处，亦可从侧面反映平政院与大总统的密切关系。

1916年国会第二次常会集会后，即以“天坛宪草”为两院宪法会议讨论的基础，亦继承了其政体设计。宪法会议延续了此前国会制宪的传统，强调立法部的权力，而对行政部有所忽略。因此，尽管讨论中对原案内容有所增损，但在行政诉讼问题上，仍延续了“天坛宪草”的规定。最终，宪法草案二读尚未终了，国会又遭第二次解散。

1918年底，北洋系“安福国会”组建宪法起草委员会，并于次年8月制定《中华民国宪法草案》（即“民八宪草”）。此届国会，“不惟对于阁员组织毫无争攘权位之思，且对于政府行为亦不效过度束缚之举”。且因段祺瑞、徐树铮都是留德日回来的军人，“安福国会”深受威权主义影响，故在“民八宪草”中，大总统权力的回归隐然可见，也因此，在行政诉讼问题上，该草案亦保留了平政院。随即，直皖战争爆发，段祺瑞失败辞职，该草案亦未能通过。

1923年，国会复正式集会，将民国六年所遗留之案增修诸章后议决，是为《中华民国宪法》。至于其中的行政诉讼问题，依然维持此前国会第二次常会二读的结果。盖一方面，此时国会中亲直势力人数虽众，但其实力不足以压倒反直势力；另一方面，地方权力及制度等议题更为紧要，而议程仓促，行政法院存废问题并未提上日程。然而，此宪法既蒙“贿选”之名，且直系军阀自始便无实行的诚意，因而，此宪法未能得到各方的尊重与承认，旋即遭到废弃，宪法中所规定的诸事项亦未获落实。是以该法虽未规定平政院，但平政院依旧存在如故。

1925年，临时执政府时期，国宪起草委员会议决通过了《中华民国宪法草案》。关于行政诉讼问题，此案仍归于一元制。考虑到此时段祺瑞业已丧失实力，行政权不复强势；加之北洋政府后期经济拮据，曾计划裁撤包括平政院在内的若干机构，似足以解释起草者为何选择了不设平政院的方案。该案后因未经国民代表会议审议，亦未发生效力。

要言之，袁世凯初建平政院时，即将该机构隶属于行政权之下。因此，在行政权较为强势的时期，制宪时通常倾向于选择二元制；而行政权不够强势时，制宪时较多地选择了一元制。民国北京政府历次制宪的行政审判模式选择，基本上反映了制宪者的政治利益，以及彼时的权力格局。而在权力格局背后，武人的态度和行动，往往又成为决定性的因素。

四、结论

时至今日，跳出模式之争的法理陈说，探究制度背后的政治权衡和利益博弈，或许能够更好地理解我国行政诉讼制度的建构历程。

过往的平政院研究，均主要关注民国初年行政审判两种模式的法理论争。而本文试图证明，民国初年无论是思想界还是制宪场的法理论争，只是一种表面现象——与其说是“法理之争”，毋宁说是“法理之附会”。在思想界，表现为一元制论的领军人物章士钊，对论战中棘手的理论分歧避而不谈；亦表现为二元制论者张东荪等人，在论战占届上风时，反而蹊跷地改弦易辙。在制宪场中，则体现为论战双方秉持同一论证逻辑，却得出完全相反的结论，又均能言之成理。种种迹象表明，论者存在刻意删削法理，以迎合自己政治主张的倾向。这种政治主张并非单纯基于论者的教育背景或政党，而是在时局变换下，各方对行政权抑制与伸张的角力。自清末有设立行政裁判院的动议以来，行政审判模式的选择，一直在两种方案之间纠结摆荡、难成定谳，其背后隐含着不同时期行政权的消长。

终民国之世，行政审判历经二元制和一元制的尝试，其运作始终未尽如人意。近代法政人王世杰在评述民国初年平政院制度时尝言：“在法治根基甚薄之国，普通法庭犹虞其时为行政机关所把持；必谓行政裁判权脱离普通法庭之外尚易独立，尤不佞所不敢误信者也。”在法律移植的过程中，所谓“立法当取其精神，而不在机关之美备也”，就是要在制度建构时，使其在与本土现实的互动中，不失其精神气质。

作者：胡译之（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2025年第2期“史论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。