作者：陈庆安

上海社会科学院法学研究所 研究员

来源：《法律科学》2024年第3期

目次

引言

一、我国《刑法》治理网络谣言的体系与不足

二、网络谣言的内涵厘定及社会危害性辨析

三、网络谣言刑事治理的特征

四、网络谣言刑事治理的路径方案

五、结语

摘  要：相比于传统谣言，网络谣言的危害性并未明显增加，刑法介入网络谣言治理时应当保持理性和克制。网络谣言作为信息的载体，具有多重面向，刑法治理的谣言应当具备内容虚假性、内容系事实性言论、与现实生活存在紧密关联三个特征。我国《刑法》已经构建起系统性治理网络谣言的体系，但在具体适用中应当从以下两方面平衡刑法的社会保护与人权保障功能：在宏观层面上，应当树立刑法不应过度介入言论犯罪的理念；在微观层面上，可以建立区分公共法益和个体法益分级保护的刑法模式，强化刑法对个体法益的刑法保护。网络空间的秩序特征在于实现了不同现实空间的线上互联，对于仅在网络上散布谣言，未引起现实空间秩序混乱的行为，不属于刑法治理的行为。对于网络谣言传播行为进行刑法治理时，传谣者的主观明知应达到“确实知道”的程度，且网络谣言已经被证伪后的传播行为因为不具有实质危害性，不宜轻易入罪。

关键词：网络谣言；刑法治理；网络空间；公共法益

引  言

网络谣言的刑法治理并非一个崭新的法治命题。近年来，随着互联网的快速发展，网络空间和现实空间平行并存的双层社会已经成为现实，每逢有社会热点事件发生，网络谣言就会在短时期内爆发式地出现并引起全社会的关注。2022年10月14日，江西省Q中学15岁的中学生胡某宇离奇失踪，警方多方查找不见其下落，该案经网络媒体报道后，广大网友、媒体持续关注调查进展，积极提供各类线索，但也有少数人为博眼球、蹭热度、引流牟利，恶意编造、传播“胡某宇被老师杀死”“胡某宇因拥有罕见血型被割器官后抛尸”等谣言，造成了较大的社会震动；该案后因胡某宇遗体以及录音笔被找到，最终证实为自杀身亡而归于平静。回顾近年来屡屡出现的社会热点事件中各种网络谣言对社会的冲击以及给刑事司法带来的影响，对网络谣言的刑法治理一直是理论界和司法实务界无法回避的问题。由于因言获罪与言论自由之间始终呈现出对立、冲突的状态，特别是在不同时期基于不同的价值取向，网络谣言的刑法治理表现出不同的治理路径，呈现出截然不同的社会效果。这种分裂的背后，促使我们必须思考的更深层次的问题是：在万物已经能够实现互联，在网络已经深深嵌入现实生活并呈现出空间属性的当下，网络谣言的危害性是否真的呈现出量级式的增长？刑法在权力运行（惩治谣言）与权利行使（言论自由）之间究竟该秉持何种立场？刑法在治理言论犯罪的过程中应当采纳何种方案？只有回答好上述问题，才能为网络谣言的刑法治理确立客观、理性的方案，才能厘清言论自由与言论犯罪之间的界限，并推动社会治理法治化的进步与发展。

一、我国《刑法》治理网络谣言的体系与不足

当前，我国已经构建了严密的刑事法网，用以治理网络谣言。除去行为人利用谣言实施的诸如诈骗罪、招摇撞骗罪、敲诈勒索罪等罪名，我国刑法中直接以谣言为治理对象的罪名主要有：刑法分则第一章“危害国家安全罪”中第103条煽动分裂国家罪，第105条煽动颠覆国家政权罪；刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第221条损害商业信誉、商品声誉罪；刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中第246条诽谤罪，第246条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第278条煽动暴力抗拒法律实施罪，第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪以及编造、故意传播虚假信息罪，第293条寻衅滋事罪，第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪以及组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；刑法分则第七章“危害国防利益罪”中第378条战时造谣扰乱军心罪；刑法分则第十章“军人违反职责罪”中第433条战时造谣惑众罪。

除了刑法条文规定外，司法解释针对网络谣言也形成了系统性的治理方案。最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（“2003年解释”），将编造、传播涉疫情等灾害信息的行为分别评价为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”。此后，为直面网络谣言形成的现实挑战，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（“2013年解释”），该解释针对网络谣言侵害对象的差异以及行为模式的差别，分别以“诽谤罪”“寻衅滋事罪”“敲诈勒索罪”“非法经营罪”等罪名治理网络谣言及其附属行为。同年9月18日，最高人民法院颁布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确将“发生爆炸威胁”“生化威胁”“放射威胁”“劫持航空器威胁”“重大灾情”“重大疫情”六类虚假信息纳入“虚假恐怖信息”。至此，针对网络谣言的治理，我国已经形成了系统性的刑事法网，构建了较为完备的刑事治理规则。此后，针对谣言内容的差异，我国又修正了部分法律规范。2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了“编造、故意传播虚假信息罪”之后，虚假的险情、疫情、灾情、警情均被纳入该罪的治理范围，而“重大灾情”和“重大疫情”也从编造、故意传播虚假恐怖信息罪的范围中移除。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院又会同公安部、司法部（以下简称“两部”）颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，其中再次明确了利用疫情的传谣、造谣行为涉嫌构成“编造、故意传播虚假信息罪”“寻衅滋事罪”“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等罪名。

综上所述，我国刑法和司法解释针对编造、传播网络谣言的行为构建起的刑事法网可谓相当完备，配置的刑罚量并不低。但是当前我国面临的主要问题并非完善网络谣言的刑法治理体系，而是如何在现有体系下合理定罪，从而实现刑法治理网络谣言的正当性。从这个角度审视，我国治理网络谣言的刑法体系缺乏立足于法益基础的分类治理策略，未区分谣言所危害的法益类型。近年来刑法修正案从严从重的修法思路，加上疫情时期严格的社会管控，导致我们在处理网络谣言犯罪时陷入畸轻畸重、顾此失彼的司法困境。究其原因，就是因为一刀切、简单粗暴的治理路径无法体现刑法宽严相济的治理理念，部分网络社会热点案件的处理结果甚至成为网络笑谈，这既损害了司法公信力，也凸显出我国刑法在治理网络谣言时偏重立法建设，忽视理念培养的不足和缺憾。

二、网络谣言的内涵厘定及社会危害性辨析

何谓谣言？社会学意义上，谣言是一种未经证实，且仍处于传播过程中的消息。“未经证实”“处于传播过程”和“消息”构成了谣言的基本要素。谣言作为一个中性的词语，表示的是消息未经证实的一种状态，但是人们在长期的使用过程中，总是把谣言与虚假信息联系在一起，使得谣言逐渐被赋予了负面价值。客观而言，谣言是一种信息的承载和传递方式，“未经证实”是其重要的社会性特征，但是未经证实并非绝对意味着消息的虚假属性。事实上，相当一部分未经证实的消息均是真实的信息，只是因为各种原因而暂未得到证实，或是在特定时期无法对信息的真实性予以证实或证伪。同样，网络谣言作为谣言的新型表现形式，只是以网络为载体进行传播的未经证实的消息，谣言的本质并没有改变。因而，谣言包含的信息既可能是真实信息，也可能是虚假信息。谣言的内容如果涉及煽动分裂国家、扰乱社会秩序、侮辱诽谤他人，固然应当受到法律的制裁，但这只是谣言的一个方面。另一个方面，某些未经证实的信息在历史的长河中也推动着信息的交流与互通，促进着文明的进步。因而，我们应当客观地看待谣言，理性地审视网络谣言，全面地分析网络谣言的危害性特征，并在此基础上提出适合我国的网络谣言刑法治理的合理路径。

（一）谣言只是信息交流的载体，并不必然具有社会危害性

谣言自古就是社会生活的必要组成部分，担负着社会生产生活信息交换的重要使命。自秦朝设立郡县制度以来，我国以县域为单位的治理框架就被确立和延续下来，在县域之内，乡村基层自治组织通过村民对乡规民约的口口相传，实现了“温良恭俭让”等道德教化的传播，而士绅族长则通过在“申明亭”断案止争、在“旌善亭”宣扬善行，实现了“仁义礼智信”的现实说教。中国数千年的农业社会，正是通过这种口口相传的道义说教及人物故事演绎，从而实现了基层的自治。在这一过程中，原始信息的传递必然会被传播者通过附加个人感情色彩而演绎为各种版本，但是这种谣言的传播并未动摇社会的基础，并依旧能够促进社会信息的沟通，推动着社会的稳步前进。及至现代，谣言仍然是民众茶余饭后的谈资，是平淡生活的调味剂，各种“据说”“我听说”“坊间传闻”无非是为了满足一般人的猎奇心态而进行的信息交换，抑或是个人为了彰显自己的消息灵通而进行的信息传播，无论其内容是真是假，部分谣言本质上都是无害的。特别是在知识爆炸的当下，任何人均可以利用网络表达自己对事物的看法，其中可能涉及对古代宫廷内斗的戏剧化演绎，可能涉及对具体事件背后“阴谋论”的猜测，甚至可能涉及对外星生物光顾地球的证据剖析，凡此种种奇谈怪论并非一定是虚假的，更不能说这些信息是有害的。相反，思想的大爆炸与频繁的交互，带给我们的是对既有科技体系、政治生态、社会现实的反思，并在此基础上推动人类走向更高层次的文明。事实上，人类数千年的进化与文明的演进均得益于思想的发展与实践，谣言正是人类思想的载体，许多在当时看来匪夷所思的谣言恰恰在后世得到了印证与发展。如自然科学领域中哥白尼提出的“日心说”，在16世纪的欧洲无疑是巨大的谣言，但是该学说的提出却为后世探索宇宙的规律奠定了理论根基；同样，在社会科学领域中，当贝卡利亚在18世纪明确提出将罪刑法定原则、罪刑相均衡原则以及刑罚人道主义作为刑事司法的基本原则时，对于当时的社会无疑形成了巨大的思想冲击，贝卡利亚的书甚至被天主教会列为禁书，但是这三项原则恰恰为现代刑事司法制度的构建奠定了法理基础。因而，谣言对社会的发展并非都是有害的，谣言作为社会生活的重要组成部分，并非当然地具有社会危害性及刑罚当罚性。而部分谣言的传播在人类数千年的文明发展进程中，恰恰促进了思想的交融与互通，也正是出于这样的考虑，现代法治国家都将保障公民的言论自由作为宪法性权利，我国《宪法》第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从而将言论表达和传播作为公民的基本权利予以保障，只对那些具有严重社会危害性的言论才予以禁止。如果认识到了谣言在信息传播过程中具有的社会推动作用，我们就不应简单地从谣言的负面价值特征来强调刑法对于谣言规制的必要性。而且，即便是那些经过证实确为虚假的信息，也并非一定会产生社会危害性，当前生活中充斥的大量伪科学、小道消息等谣言亦不过是人们生活中的“调味剂”，并不会引发严重的危害后果。因而，刑法在介入谣言治理的过程中应当保持理性与克制。

（二）网络对谣言的加持，并不必然会使其社会危害性倍增

随着网络科技与社会生活的深度融合，谣言的表现形式与传播路径确实发生了变化，但是能否就此得出结论，即谣言因为有了网络的加持而使得其危害性呈现出显著增长的“量变”特征，从而需要刑法在“力度”和“广度”两个维度全面加强治理力度？如果从个别较为极端的事件来看，刑法的介入确实能够实现个案的正义，但问题的关键在于，当前我国刑法在网络谣言治理中呈现出的全面从严从重的立场是否具有正当性？显然，对这一问题的回答一定会众说纷纭，呈现出强烈的对立和撕裂。对于任何论者而言，只要秉持了对网络谣言从严从重惩治的立场，必然会从网络的技术性特征入手，通过网络的跨地域、跨时空特征来论述网络谣言传播速度快、辐射对象广、控制难度大等危害特征，并在此基础上强化刑法介入网络谣言的力度和必要性。但是，我们需要追问的是，这是网络时代特有的现象吗？网络谣言的危害真的大到必须通过强化刑法的入罪功能方能治理吗？当我们站在一个宏观的视角来审视网络谣言的危害时，会发现其并非如我们想像中的“洪水猛兽”。网络技术的发展与成熟固然加快了谣言的传播速度，但是这并非我们今天的困惑。当1920年世界首家私营商业广播电台（美国KDKA广播电台）正式走进大众生活时，谣言就已经实现了跨地域、跨人群传播的特征，但是彼时谣言的加速传播是否导致了社会秩序的严重混乱？又或者导致了不可控的危害后果？答案显然是否定的，因为当错误的信息加速传播的同时，客观真实的信息也同样会加速传播，而信息传递的同步性恰恰加速了人们明辨是非的能力。这也正是为什么在信息加速传播的20世纪，由谣言所引发的社会问题并未成为法治国家亟待解决的问题，而诸如环境破坏、毒品泛滥、武器走私等问题才是20世纪刑事法律面临的主要议题。在网络时代，信息发布方式的中心化与去中心化并存的状态，可能会加速谣言的传播，但也促进了辟谣效率的极大提升，因而，谣言危害性增加的观点值得怀疑。近期，一则杭州市国家安全局对涉嫌利用网络从事危害国家安全活动人员马某依法采取刑事强制措施的新闻引起网民关注，巧合的地点、巧合的姓氏、巧合的时机不禁引起网民浮想联翩，而相关公司股票价格开盘后的下跌更是加剧了对“马某”身份的猜测，各种求证“马某”身份的谣言在朋友圈之间传播。但随即，官方媒体就对“马某某”的身份信息、犯罪情况进行了通报，直接打消了网民对于“马某某”身份的猜测，而相关股票价格也随即回到了开盘时的价格。现实的案例告诉我们，网络的加持并未使得谣言的危害性呈现几何倍数的增长，因为信息的同步性同样会加速谣言的破灭。同样，传播形式的变化并不意味着谣言控制难度的增加，更不意味着网络谣言危害性会必然增加。因为网络技术的发展使得谣言的控制已经成为现实。（1）在网络时代，国家间的网络互联扩展了信息交流的覆盖范围和涵盖主体，不仅能够实现国内信息的交换与输出，而且能实现国家间信息的沟通与互联。但是，理论的构想却与实际的情况并不相符，因为几乎所有国家都意识到网络空间也是国家主权的延伸，也带有鲜明国家意识形态，因而，国家对网络技术的管制愈发精准和完善。从技术治理的角度，国家可以通过IP封锁、内容屏蔽以及外网接入限制的方式进行物理隔绝；从规则治理角度而言，网络监管义务的责任分配以及注册实名制的推广也加强了网络空间的法治治理。事实上，在网络时代，信息的传递与交流仍旧处于可控状态，这与无线电广播接收过程中的调频控制并无二致。（2）文明的发展和科技的进步也决定了人类思想和信息的传递只会愈发便捷，这是时代发展的必然结果，而这种发展趋势其实与工业时代人们初见无线电广播一样，传播效率的提升固然会促进谣言的传播，但是也直接促进了真相的探索，诸多的信息汇总带给人们的不仅是盲目的冲动，还有激情过后的理性思考。而随着人们生活与网络发展的朝夕相处，也会在岁月的沉淀中逐渐适应网络的生态环境，增强网络谣言的辨识能力。（3）网络信息的传递带给我们更多的是思想的发展，而这种发展将直接促进文明的发展。人类用了数千年的时间从农业文明走向工业文明，从工业文明走向信息时代仅用了两三百年，而从信息时代走向人工智能时代不过是近十年的事情。文明发展的速度越来越快的直接动力源于基础科学理论的进步与实践，但信息传播速度的加快则直接促进了不同区域文明的沟通，并带动人类科技水平的整体进步。谣言固然能够带来社会负面评价，但是诸多未经证实的言论也恰恰是科技和文明进步的动力源。谣言借助于网络确实加快了传播的速度，但是这并不意味着谣言社会危害性的全面增加，更不意味着刑法应当从严从重治理网络谣言。应当看到，网络谣言具有多重面向，谣言的危害性只是它的一个面向，突出强调谣言的危害性特征显得过于片面。而一旦确立了积极的刑事司法理念，刑法必然会逐渐侵入本属于民事法、行政法治理的领域，司法的犯罪化就会成为常态。这可能导致言论自由与言论犯罪之间的界限日益模糊不清。理念决定目的，目的指导手段，只有严格恪守刑法谦抑原则、明确树立刑法不过度介入网络言论的理念，才能在技术层面保持刑法的理性与克制，平衡好权力运行与权利行使之间的界限。

三、网络谣言刑事治理的特征

谣言的表达与传播涉及公民言论自由，言论自由的开放性和随意性又决定了谣言的刑事违法性，但其并非如同盗窃、抢劫、放火罪那样呈现得极为明显。一旦刑法的认定出现模糊地带，其适用就不可避免地出现肆意的状态，这是由权力的自然属性所决定的。因而，成文法国家数百年来都试图用法典的文字划定权力的边界，但是，社会的发展和价值观的转向决定了文字总是随着时代的变迁而被赋予新的内涵。“在罪刑法定成为刑法基本原则之后，对于如何理解、遵循罪刑法定原则，刑法解释是否有违罪刑法定原则的争论从来就没有停止过，其根本原因就在于法律规范作为语言本身抽象而充满歧义。在寻法的过程中，从最初类型化语言逐步向具体犯罪行为靠近的时候，文字的含义趋向于模糊不清。”要明确刑法治理的谣言类型，我们首先就要搞清楚刑法中“谣言”的基本内涵，通过对概念明确性的追问以实现谣言行为类型的明确化。

（一）谣言是已经被证实的虚假信息

在社会学意义上，网络谣言可以划分为六种类型：蓄意策划的谣言、过早定论的谣言、恶意中伤的谣言、肆无忌惮的谣言、接近真相的谣言、周期复发的谣言。其中，“过早定论的谣言”“接近真相的谣言”和“周期复发的谣言”并非一定是虚假的，“未经证实”往往是由多方因素导致的，而一旦信息本身的内容无法证伪，则谣言的传播又回归到言论自由的基本范畴。网络谣言的危害性在于信息内容的虚假性以及由此产生的附随效果。虽然刑法中对于“谣言”的用语既包含着“造谣”，又包含着“虚假信息”的描述，诸如在煽动颠覆国家政权罪中使用的是“以造谣方式煽动颠覆国家政权”、在战时造谣扰乱军心罪和战时造谣惑众罪中均使用的是“战时造谣惑众”，而在编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪以及编造、故意传播虚假信息罪中均使用的是“虚假信息”，但是“造谣”和“虚假信息”两者指向对象的性质却是一致的。因此在刑法语境中的“谣言”应当指已经被证实的虚假信息。就内容而言，虚假信息包含着全部或部分虚假信息，无论是“无中生有”捏造的信息，还是“添油加醋”“断章取义”编造的信息，如果关键信息或大部分信息内容虚假，则属于刑法中的虚假信息。在判断信息的虚假性时，应当将其虚假性与误导性作为一个整体进行判断，因为被误导是信息虚假的必然结果。“如果谣言的内容完全是一种无稽之谈，那它根本就不可能赢得人们的信任；同样，如果谣言的内容与人们既有的认知大相径庭，那它也很难产生大的社会影响。在大多数情况下，人们之所以相信谣言，恰恰是因为它应验了人们隐隐约约已经存在的担心或希望。”因而，不具有误导性的谣言在客观上无法导致危害后果的发生，缺乏刑罚的可罚性。诸如，以科普为名宣扬虚假消息的文章随处可见，以至于“蒜味吸入疗法可预防新冠肺炎”“碱性体质有助于预防癌症”之类的科普文章随处可见。即便有不少人乐于相信此类文章的观点，但是相信这些所谓的“科学”本身并不会导致后续危害后果的发生，因而，我们也不会认为此类谣言应当受到刑法的规制。

（二）谣言是虚假的事实性言论表述

何谓事实？简而言之，就是具备时间、地点、人物、起因、经过、结果等要素的内容描述。这就要求行为人编造、发布的是虚假性事实言论，而不是单纯的观点性言论，单纯的观点性言论属于个人观点的表述。观点没有真假之分，其与个人生活、成长经历有关，许多观点可能看似是激进的，甚至会受到大众道德的谴责，但是允许不同的声音出现，捍卫不同观点发表的权利恰恰是法治社会的应有之义。而网络社会对于信息表达方式的改变，更要求我们对于网络的言论秉持一种包容的态度。网络空间兼具公开性和隐私性双重特征，一方面在网络空间中公开的信息和言论是任何人都可以查阅和观看的，另一方面网络社交软件中隐私功能的设置又使得信息仅对部分人可见；诸如微信、QQ这些网络空间也都是由熟人组成的网络社群，其承担着信息分享、情感沟通的功能，这就意味着许多人在现实生活中不愿、不想表达的观点，都会在网络空间中表达，而许多现实生活压抑的情绪也在网络空间中得到释放。这些表达伴随着情感的宣泄、伴随着个人不如意的排解，要求民众在网络空间中的言论表达与现实社会中一样达到绝对理性的标准是不现实的。因而，表达方式的过激与否并非判断网络谣言的标准，只有行为人编造、传播的谣言内容涉及具体事实时，该网络谣言才属于刑法治理的范围。有学者根据行为模式的差异和法益保护的差别，将网络谣言划分为煽动宣扬型、编造传播型和侮辱诽谤型三种类型，并根据三种谣言对应刑法条文的规定提出，煽动宣扬型言论犯罪并不要求内容必须为事实陈述，无论是事实陈述，抑或观点表达，都可能构成煽动宣扬型言论犯罪。这一观点显然有失偏颇，本文并不赞同。首先，虽然刑法对于言论犯罪的规范用语不尽相同，但是文义只是解释刑法的最基本方法。如果单纯根据文义就能使得法条得到合理的解释，那么学界也不会出现形式解释与实质解释的立场之争，更不会出现文义解释、目的解释、体系解释等解释方法之辩。因而，仅仅根据对法条文义的解释就得出观点表达也能成为煽动宣扬型言论犯罪未免有以偏概全之嫌。其次，言论犯罪作为一类行为，虽然因内容的差异分布在刑法分则的不同章节，但是言论犯罪的发生机理是一致的，煽动宣扬型言论犯罪与编造传播型、侮辱诽谤型言论犯罪一样，均需通过编造、传播虚假的事实达到不法的目的，而没有虚假事实论述的言论只是情绪的宣泄和观点的表达，其仍属于言论自由的范畴。不从行为本源、行为类型方面对言论犯罪进行归纳，而简单地以法条的文字规定就认为观点表达也能构成煽动宣扬型言论犯罪，这未免显得过于教条，也是对于言论自由的宪法性价值的否定。事实上，“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。也正因如此，才需要对犯罪进行类型化的归纳和研究，才需要穷尽解释方法来对法条进行合理的解释。最后，刑法的犯罪构成本身就有了显性构成要件和隐性构成要件之分。刑法在立法之初，或是基于语言间接性的考虑，或是基于上下条文协调性的考虑，对于同类犯罪未规定完全一致的用语，但这并不妨碍对于同类犯罪得出相同的解释结论。诸如，对于诈骗类犯罪而言，无论条文本身是否将“以非法占有为目的”明文规定在条文中，非法占有目的都是该类犯罪的主观构成要件要素，差异仅仅在于刑法是否以明文的形式予以规定。同样，对于言论犯罪而言，虽然刑法也使用了“造谣”“虚假信息”“虚伪事实”等不同用语，但是构成谣言的基本要素是一致的。对于言论犯罪而言，其作为一种独特的类型化行为，入罪时得出的解释结论应当是一致的。即谣言虚构的应当是事实性言论，而非观点性言论。

实践中，质疑性言论常常出现在对官方发布事实的质疑中，行为人借助于常识、既有数据、基本模型等对官方发布的事实提出质疑，并提出自己认为可能的事实结论。在此过程中，既有观点性的表达，也有新的事实的陈述，对此本文认为同样不能作为谣言对待。虽然质疑性言论中也有部分事实描述，但它其实是观点性言论的组成部分。质疑本身是一种权利，是对真相的探索，刑法的功能在于保障权利的行使，而非损害权利的履行。而且质疑性言论本身针对的是对既有结论和信息的评价，其所进行的事实性描述也是在对既有结论和信息分析基础上的论断，而非凭空捏造一段事实，故其显然不属于事实性言论。例如，在疫情爆发之际，部分地方政府公众号上每天会发布上一日感染者和无症状感染者的人数，其发布的主要依据在于每日核酸检测的结果，但是有网友根据当地单日核酸检测能力的上限和居委发布信息通告与当地政府发布信息的差异，对政府公众号上每日发布的新冠肺炎疫情确诊人数提出质疑。这种质疑的实质是一种价值性评价，虽然其包含了部分的事实性陈述，但是观点的表述包含着事实的论断，是语言的相对性所决定的，事实和观点之间没有绝对的界限，质疑是否构成谣言核心还在于该事实言论是否系捏造。

（三）谣言应对民众生活产生实质影响

只有当谣言与现实生活紧密关联时，谣言的内容才会对个人名誉、社会秩序、国家安全产生消极的影响。诸如“美俄在索契冬奥会中，通过裁判操纵比赛”，或者“受新冠肺炎疫情影响，日本厕纸供不应求”等谣言，没有人会认为传播该类谣言应当受到刑法的规制。“刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。”部分谣言即便被证实为虚假信息，但其传播并不会对民众的生活产生任何实质性影响，不具有法益侵害的可能性。并非所有对现实生活产生影响的谣言均可入刑，因为刑法治理的是危害性行为，如果谣言本身并未对个人名誉造成损害、未造成社会秩序的混乱、未给国家安全造成威胁，此类谣言也不属于刑法治理的对象。且部分预警性的“谣言”能够发挥对社会有益的警示作用。例如，在疫情期间，有诸多“谣言”在网络流传，这些“谣言”均与民众的生活息息相关，但是在特殊时期，刑法对于该类“谣言”并没有介入的必要。“首先，在疫情期间谣言四起的情况下，民众对谣言具有一定的辨别力，并非任何不真实的言论都能引起社会的恐慌，该虚假疫情信息既未引起民众的恐慌，也无立即且急迫的危险。其次，类似封城之类的信息是一种正式的官方信息，大家可以通过官方渠道获得证实，该谣言很快便可不攻自破。最后，疫情等紧急时刻谣言的产生，既有紧张态势下自救的失范，也有信息不对称下行为的草率，但往往并无制造社会混乱等实际恶意。”在疫情时期，每一条“谣言”都与民众的生活息息相关，但特殊时期民众制造或者传播网络谣言更多的是基于自力救济的需要，在求生与守法的冲突之间，刑法应当退居“幕后”，在任何时候刑法的适用都应当以人作为目的，而非手段，这也是“人民至上，生命至上”理念对刑法适用的基本要求。而且，许多“谣言”的产生并非空穴来风，“谣言”中的许多场景再现其实是民众表达诉求的方式，或是履行监督、提出建议权的方式。在疫情期间特定群体的“物资告急”“就医困难”“居无定所”等问题也都是通过网络谣言的方式引起社会及政府的关注，才使得问题得以解决。因而在疫情期间，刑法对于网络谣言的治理应当秉持最大限度的克制与理性。以刑法达致威慑目的固然容易，但若因此失去的是民众对于法治的信仰则未免得不偿失。

四、网络谣言刑事治理的路径方案

网络谣言的治理方式可以是多样化的，既可以通过宣传教育来增强民众对于谣言的辨识力，也可以通过强化网络平台监管义务而对部分账号予以关停或一定时期予以禁言，还可以通过加快官方媒体的辟谣速度来扼制谣言的传播。而上述治理规则的落实，已经能够极大限制谣言的传播，因而，本文并不赞同刑法过度介入网络谣言的规制中。基于言论自由与言论犯罪界限的模糊性与不确定性，刑法应当确立对于网络言论不轻易入罪的理念。在刑法的适用过程中，应当根据网络谣言侵害法益的差异，确立分类、分级的治理模式。

（一）应根据法益性质区分刑法介入网络谣言治理的限度

从法益论的角度而言，刑法的法益可以分为公共法益和个体法益。公共法益包括国家安全、公共安全、社会秩序稳定等宏观法益，网络谣言侵害该类法益时，涉及的罪名主要是《刑法》第一章“危害国家安全罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”、第七章“危害国防利益罪”、第十章“军人违反职责罪”以及第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的煽动民族仇恨、民族歧视罪。而个体法益是个人、公司名誉、荣誉等具体法益，网络谣言侵害该类法益时，涉及的罪名主要是《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪以《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的诽谤罪和侮辱、诽谤英雄烈士罪。法益的差异决定了刑法介入程度的差异。刑法在介入侵害个体法益的网络谣言时，应当呈现更多的积极面向，在准确把握谣言内涵的基础上强化对个人权益的保障；而刑法在介入侵害公共法益的网络谣言时，应当更为理性和克制，尽可能地动用非刑罚手段化解谣言造成的影响。之所以以法益的差异作为刑法介入程度的标准，是因为实践中公权力对于公共法益的保护本就强于对个体法益的保护。当公共法益受到侵害时，公权力对谣言的反制手段也更为强烈，无论是从舆论的发布渠道、辟谣的效果，还是通过网络平台删除不当言论，或者通过行政监管、刑事司法直接对谣言发布者、传播者进行规制，这种反制都是直接且有力的。但反观个体法益，其直接对象是个人或者企业，个人辟谣的平台往往是与谣言传播的平台一致的，而谣言形成的先入为主的观点使得“辟谣跑断腿”往往成为现实，而且个人难以借助行政监管以及刑事司法的力量反击网络谣言。

以诽谤罪为例，在传统司法实践中，由于诽谤罪属于“告诉才处理”的罪名，只有当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，司法机关才会主动介入该罪的侦查与追诉。但该罪往往直接针对特定自然人的行为，难以达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，两种因素的叠加决定了司法机关更不会主动介入诽谤罪。而即便受害人想通过刑事自诉程序维护个人名誉，也存在一系列的障碍：传统谣言的源头难以查证，传谣的过程难以查证。即便2015年通过的《刑法修正案（九）》针对网络诽谤行为增加了第3款，即“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。试图为被害人提起刑事自诉提供制度性的协助，但是该款的增设并未改变诽谤罪的自诉属性，这也就决定了在诽谤行为未“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下，受害人仍需首先向法院提交足够的证据用以证明诽谤行为的发生及危害程度。虽然网络时代的到来使得上述证明成为可能，但是受害者非网络传播技术专业人才，其仅能够证明诽谤言论的具体事实，而无法证明诽谤言论的源头以及刑法所要求的“情节严重”的程度，上述内容的缺失则意味着自诉程序中基础事实的缺失，自诉案件的刑事立案事实上仍旧是一个难题。对此，最高人民法院、最高人民检察院在2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第3条对于利用信息网络诽谤他人达到“严重危害社会秩序和国家利益”的情形进行了细化规定，包括：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。该标准的确立，使得诽谤罪由自诉转为公诉，借助公权力的介入用以保障个人名誉、荣誉更具现实可能性。但由于司法惯性，在相当长的一段时间内，该条规定并未被广泛应用。真正起到指导意义的是“杭州取快递女子被造谣案”。司法机关主动介入该案，检察机关通过检察监督的方式，使得该案的刑事诉讼程序由自诉转为公诉。刑事司法机关的介入不仅使得该案的侦查取证更为高效，也加快了该案的处理进度。该案于2020年12月25日被立案侦查，2021年1月20日即侦查终结并移送检察机关审查起诉。检察机关在起诉书中认定：“被告人郎某、何某捏造事实诽谤他人，不仅损害被害人的人格权，而且经网络得以广泛、迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第二款的规定，依法应以公诉程序追究其诽谤罪的刑事责任。”最终，两名被告人因犯诽谤罪被分别判处一年有期徒刑缓期两年执行。该案的积极意义不仅在于个案正义的实现，而且诠释了“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。诽谤罪的自诉属性，决定了该类犯罪刑事诉讼程序的启动并不容易。但是，该案通过诉讼程序的转化强化了对个体法益的刑法保护。

（二）秩序性言论犯罪的危害后果必须及于现实空间

“杭州取快递女子被造谣案”是刑法强化对个体法益保护的一种宣誓。庆幸之余，我们仍应关注到本案涉及的一个重要问题是，案件从自诉转为公诉程序适用的究竟是《解释》第3条中第（二）项“引发公共秩序混乱的”还是第（七）项“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。“网络空间秩序”是否属于“公共秩序”则是另一个引人深思的问题。如果“网络空间秩序”属于“公共秩序”，那么检察机关在起诉内容中，指出两被告的网络诽谤行为“严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感”，应当理解为大众因为网络诽谤行为而不敢上网，但这种结论显然是荒谬的。如果“网络空间秩序”不属于“公共秩序”，那么该案由自诉转为公诉，其实适用的是“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”的规定，而该项规定本身属于兜底性规定，缺乏犯罪类型化的明确指向，其适用的正当性存在瑕疵。这一问题在寻衅滋事罪的适用中呈现地更为明显。《解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”而《刑法》第293条寻衅滋事罪第1款第4项规定的原文为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。《解释》其实是借用“公共秩序”偷换了“公共场所秩序”的概念，同时将网络空间秩序解释为“公共秩序”，从而使得扰乱网络空间秩序的行为被扩大解释为“扰乱公共场所秩序”的寻衅滋事行为。“杭州取快递女子被造谣案”中的程序性问题以及寻衅滋事罪中的“公共秩序”问题，本质是一样的，都是网络空间能够被解释为现实空间，进而网络空间秩序能否被解释为公共场所秩序。

互联网经历了数十年的发展，早已从单纯的系统属性进化为平台属性，进而演化出空间属性。当前，网络空间与现实空间并存是客观事实，其历经数十年的规则设置和实践摸索，已经形成了一套相对完备的治理体系。自从提出网络“空间属性”的概念来，越来越多的理论都在反复提及“网络空间”“网络空间属性”等概念，但是网络的空间属性究竟是什么？这里其实涉及两个层次的概念：第一层次是网络平台形成的物理性空间体系，第二层次是法律对于网络物理空间的法律评价。对于网络物理空间的技术性解读是确定其法律属性的前提。网络已经从互联网1.0时代单纯的信息媒介演化为2.0时代的生活平台时，已经能够实现线下人群在网络上的互联，此时，当行为人利用QQ、微信以及各种APP程序实施诈骗、窃取个人身份信息、参与赌博等行为时，我们往往认为该类行为仍然属于利用网络实施的传统犯罪行为。但随着微信群等各类交互平台更加生活化时，平台还是那些平台，构建起网络架构的底层技术协议并未发生改变，但法律已经悄然赋予了平台空间属性。何以十年前，行为人在微信群中实施的行为被认为是“利用网络实施的犯罪”，而十年后的行为则可能被认为是“在网络空间实施的犯罪”？网络的空间属性究竟是如何体现的呢？简单地将网络体系解释为“网络空间”，从而赋予其“公共秩序”的属性是不具有说服力的。

本文认为网络在技术层面的空间属性是种实然状态，是既成事实。网络空间在技术层面体现为平台与平台之间信息的互联以及同一平台中不同参与群体的互动；在此基础上，网络空间的法律属性体现为现实空间的线上互联，即现实空间行为和结果通过网络平台的互联才是网络空间法律属性的本质。例如，当行为人利用网络直播性侵妇女，从而引起他人观看时，这时的犯罪行为就能被解释为强奸罪中的“当众”，从而对其予以加重处罚。网络空间绝非现实空间的简单延续。因而，在刑法对网络秩序型犯罪进行入罪评价时，应当秉持一个基本前提，即网络空间内的犯罪行为，不仅要求犯罪行为发生于网络平台，还要求危害结果及于现实空间。

《解释》第10条第2款在信息网络上散布虚假信息“造成公共秩序严重混乱的”，并非是指网络空间秩序的严重混乱，而是指由网络引发现实空间秩序的混乱，也即行为人在网络上散布谣言、起哄闹事的行为，只有造成了医院、学校、机场、码头等现实空间秩序的混乱的，才能作为犯罪处理；而以引起网络平台围观、热议作为入罪条件显然不具有正当性与合理性。对于任何一种犯罪行为，如果其行为的后果不能直接作用于现实社会，该行为则不具有刑事可罚性。例如，网络游戏中冲关晋级时的奋力杀敌不会被评价为刑法中的故意杀人。将《解释》第10条第2款所规定的“公共秩序”扩大甚至类推解释为“网络空间秩序”会带来一系列司法难题。首先，如果将公共秩序类推适用为网络空间秩序，那么，“造成公共秩序严重混乱的”情形应当是指造成网络系统混乱，大众使用者无法自由使用网络，此时应当适用非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。其次，将公共秩序简单地类推为网络空间秩序，就会导致寻衅滋事罪更加丧失类型化的限制，而呈现出更加严重的“口袋化”倾向。因为，网络的开放性特征决定了任何人的任何言论均具有极大的受众群体，任何人的言论均可能与他人的观点形成成百上千次的互动，在互联网的空间体系内，形成围观是一种常态，而非异常现象。如果刑法贸然介入这种常态化现象，必然加剧网络犯罪的司法犯罪化趋势，造成在网上发泄式的骂街也构成犯罪的现象。事实上，当前的司法运行已经呈现出了这样的趋势，但这样的释法和用法其实是一种不求甚解的表现。例如，2019年7月23日，P市富铁镇居民汤某某为发泄个人不满，在微信朋友圈中发表了“山东D城的人都不是人X养的，我XP城县所有姐妹”的辱骂言论，该言论后被Ｄ城网民转发，引发舆论关注，汤某某因涉嫌寻衅滋事罪被邳州公安机关刑事拘留。这种因一时意气而发泄式的骂街行为，虽然应当受到道义上的谴责，但是在该行为未直接造成现实空间内的公共场所秩序混乱的情况下，这种违反道德行为的刑罚当罚性究竟体现在哪里？同样，2018年8月2日曹某驾驶机动车进入非机动车车道，与一骑电动车男子发生纠纷，曹某一气之下对对方进行辱骂，被现场群众用手机拍下后在网上进行传播，引起网民愤怒，公安机关介入调查后，以寻衅滋事罪依法对曹某进行刑事拘留。该案的处理更值得深思，曹某的行为固然不对，但是如果曹某在现场的骂街行为并未引起公共场所秩序的混乱，行为本身就不具有现实危害性。事后，因视频被转发而引起网民愤怒更与行为时的危险状态无关，如果一定要追究“起哄闹事”行为的责任，似乎更应当追究视频上传者的刑事责任，但这种结论显然是荒谬的。司法乱象的根源还在于简单地将“网络空间秩序”等同于“公共秩序”，从而忽略了对发布网络谣言行为实质危害性的考察，直接将传统的违法甚至是违反道德行为作为犯罪论处。

对于《解释》的合理理解应当是，行为人在网络上编造、散布谣言，直接引起现实空间中公共场所秩序混乱的行为，才应被纳入寻衅滋事罪的范围，该结论也得到了同类司法解释观点的印证。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条就明确将“造成公共场所秩序严重混乱”的结果限定为车站、码头、机场、医院等现实空间中的场所，也即只有引发这些现实空间公共场所秩序混乱的行为才属于寻衅滋事罪的法定危害后果，才适合刑法予以规制。此外，其他涉及网络谣言的犯罪认定同样明确了造成现实空间秩序危害的行为才能构成犯罪的认定标准。我国《刑法》第291条之一编造、故意传播虚假恐怖信息罪将“严重扰乱社会秩序”作为该罪的入罪条件，而最高法于2013年9月18日发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条就明确将“社会秩序”严格限定为现实空间内的生产、生活秩序，而并未包含单纯的网络空间秩序。

网络谣言的基本犯罪模式为“编造、传播网络谣言＋对于现实社会的直接危害”。诽谤罪和寻衅滋事罪的危害后果不同，对于诽谤罪而言，只要谣言被不特定多数人知悉，传播的目的就已经达到了。但是，对于寻衅滋事罪而言，谣言只是单纯地在网络空间内传播，却并未直接引起现实空间秩序的混乱时，谣言的危害性其实并未达到寻衅滋事罪的入罪标准，因而不能构成犯罪。

（三）“主观确实知道”应是传谣行为具备可罚性的标准

刑法中的“明知”在不同领域内的内涵并不相同，我国《刑法》总则中“明知”的内容是行为人对于行为可能导致危害后果可能性的认知，而《刑法》分则中“明知”的内容则是行为人对于犯罪对象的认知。同样，同一罪名中对于犯罪对象的知悉程度的要求也不一样，对于初犯而言，其证明标准往往是需要结合个人及他人的言词证据共同证明其“确实知道”，而对于累犯、惯犯而言，其证明标准则可以通过物证、书证印证的事实，采用司法推定的方式推定其“应当知道”。而当这一问题在网络谣言犯罪治理中出现时，其又体现出不同的适用标准。网络谣言涉及“编造”和“传播”两个实行行为，网络谣言的生命力和危害性往往通过传播行为予以呈现。我国《刑法》除了第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪是将“编造”与“传播”行为作为并列项予以规定之外，其他涉及网络谣言的罪名均将“传播”行为作为独立的犯罪行为予以评价。从谣言的发生规律而言，造谣者必然是传谣者，否则该种言论只是个人的秘密，无法进入大众和刑法评价的视野，但传谣者则并不必然是造谣者。因而，刑法治理造谣者是必然的结果，但是如何治理传谣者则涉及主观“明知”认定的问题。

生活中充斥了各种网络谣言，在信息爆炸的时代，每一个个体都可能是谣言的传播者，应受刑罚规制的谣言和生活中的谣言界限不明。从表现形式而言，其都是通过视频、音频、文字等形式予以展示，从内容而言，只有那种带有侮辱性、暴力性的言论是一般人能直接区分的，除此之外两者难以区别。如果以“应当知道”作为主观判断的标准，那么每一个谣言转发者都是潜在的犯罪人，因为网络中的任何言论都可能是真的，也可能是假的，这就意味着转发者至少有50％的概率应当知道自己转发的是谣言。但即便是“智者”，囿于生活经验、工作经历其也不可能对所有言论的真实性予以明辨。当司法推定成为认定谣言传播者主观心态的标准时，“转发有罪”就会成为司法推定的必然结果，而这无疑是对主客观相一致原则的背离。但是正常人面对网络谣言的第一反应是求证信息的真实性，而求证的过程往往伴随着谣言的传播过程，其可能大概率判断这是虚假的信息，但是内心又往往愿意相信这是真实的，此时主观判断是矛盾的，以此做出的司法推定也是欠缺客观基础的。这就是传谣者主观心态难以认定的原因。“在社会生活复杂的今天，要求人们对信息的掌握达到与事实完全相符的精确程度是不现实的，如果没有完全掌握信息即不得传播又会妨害信息的传播和流通，在以信息为主导的现代社会是无法做到的。”正是基于网络空间的特殊性和网络言论的特殊性，认定“故意传播”网络谣言的行为往往十分困难。在这一问题上，“编造并传播证券、期货虚假交易信息罪”的立法模式其实更为符合治理谣言的发生规律和传导机制，也为司法实践处理谣言类犯罪提供了更为可行的路径。本文认为，对于传谣者进行刑法治理时，对其主观的证明程度必须达到“确实知道”的程度，而达到这种证明程度，实践中一般体现为两种情形：（1）行为人编造并自行转播谣言；（2）传谣者与造谣者事前同谋，共同传播谣言。除此之外，对于传谣者主观证明达到“确实知道”标准都极为困难。实践中存在的一种现象是，当某种谣言已经被辟谣后，行为人仍然传播行为的是否应当入罪？本文认为这时虽然传谣者已经知道传播的内容系谣言，但是此时谣言的危害性已经丧失了。谣言的危害性主要在于当其处于真假难辨状态时，信息接受者相信该虚假信息的真实性，并实施相关附随性不法行为。“我国刑法理论中的刑事违法性实际上是形式判断与实质判断的统一，说某行为具有刑事违法性，就表明该行为不仅在形式上符合犯罪构成，而且在实质上也具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。”当谣言已经被证伪，谣言所伴随的附随性危害效果就已经不存在了，此时谣言的传播行为已经不具有实质的危害性，同样不应被作为犯罪处理。

五、结语

反思刑法治理网络谣言的理念，探索言论自由与秩序维护的平衡路径，是当下必须面对的问题。言论自由在任何时代都是一个相对的概念，在网络时代亦是如此。但因言论本身是与公民表达自由、参与政治监督、社会治理紧密联系的，言论的政治权利属性，决定了刑法在介入网络谣言治理的过程中应当谨慎和理性。刑法对于言论宽容的立场不仅是社会治理手段多元化的必然要求，也是时代发展的必然选择。应当看到，刑法不只有严苛的面相，也拥有慈父般的眼神；刑法不只是治理犯罪的手段，也是人权保障的后盾。