以下内容转自：华政法学

作者：姚建龙

作者单位：上海社会科学院

责任编辑：焦艳鹏

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】　我国刑法中不乏“情节恶劣”“情节严重”等抽象性法律规定，但是司法机关很多时候未能准确理解和适用这些规定，这是因为其无法很好地将价值判断与法律规范相结合。随着最有利于未成年人原则正式确立，以及未成年人性权利保护的指导案例的丰富与相关司法解释的施行，司法机关应当明确价值判断标准已然成为适用奸淫幼女“情节恶劣”之规定的重要指引。将该原则融入到性侵未成年人案件判断中，不仅能够在刑法教义学中找到适当的连接点，还能够在司法适用中寻得妥当解决方式。事实上，只要能够保证价值判断在刑法教义学的体系下进行，并且把握好价值判断的限度，价值判断就能为个案正义的实现提供助力。

【关键词】　奸淫幼女　情节恶劣　价值判断　最有利于未成年人　刑法教义学 

2023年3月1日，最高人民检察院公布了第四十三批指导性案例，其中，检例第172号指导性案例，即“阻断性侵犯罪未成年被害人感染艾滋病风险综合司法保护案”备受关注。最高检通过该案明确，“犯罪嫌疑人明知自己是艾滋病人或者感染者，奸淫幼女，造成艾滋病传播重大现实风险的，应当认定为奸淫幼女情节恶劣。” 这说明，即使奸淫幼女未造成感染艾滋病的结果，但是产生了感染艾滋病的重大风险，司法上也可以认定为符合《刑法》第236条第3款第1项中的“情节恶劣”。该指导性案例显然释放出一种信号，即基于刑法特殊、优先保护未成年人的立场，可以在综合考虑案件性质、主观恶性、具体情节、社会危害等因素后加重处罚，这是在性侵未成年人案件中贯彻最有利于未成年人原则的表现。但是，由于《刑法》关于奸淫幼女“情节恶劣”是一种抽象情节加重的规定，导致司法机关在认定性侵未成年人的犯罪时，都是较为保守地适用奸淫幼女“情节恶劣”之规定，从而引发了不少争议。鉴此，本文将从分析既有司法实践适用奸淫幼女“情节恶劣”之规定所存在的困境着手，并立足于刑法教义学，探讨在最有利于未成年人原则的指引下对奸淫幼女“情节恶劣”之规定的司法适用路径，并阐述价值判断在刑法中的适用限度。

一、奸淫幼女“情节恶劣”

在司法实践中的困境

检例第42号指导性案例与检例第172号指导性案例的出现，不仅为司法机关适用奸淫幼女“情节恶劣”的加重情节提供指引，更为司法机关适用奸淫幼女“情节恶劣”之门打开了一条缝。但是，指导案例不应是司法流水线上的一个意外产品，从司法实践来看，司法机关在奸淫幼女“情节恶劣”之规定的司法适用中存有明显不足，具体表现在以下三个方面。

（一）面对形式与实质理性的左支右绌

诸如奸淫幼女“情节恶劣”此类的抽象性条款都承担着刑法体系开放性的任务，其在提升了刑法的应对能力的同时，也使刑法教义学中的形式理性与实质理性处于矛盾中。在刑法教义学中，罪刑法定原则将形式理性置于实质理性之上。不过，虽然刑法教义学同样具有实质理性已成为不争的事实，但是二者之间的关系仍是我国刑法教义学中最为混乱的一对范畴，不仅由此衍生出了刑法学界中的立场之争，也给司法机关在适用法律时带来不少困惑。

在刑法学界，形式与实质解释的立场之争迄今仍在持续。形式与实质解释这对范畴出现在罪刑法定原则在我国刑法中确定之后，也成为了我国形式解释论与实质解释论的学术之争的开端。如形式论者所说，“罪刑法定原则的形式理性为形式解释论提供了思想资源，同时也为我国当前的刑法知识给予了理念支撑。”实质论者则认为，“即使在罪刑法定原则下，也应当采取实质的犯罪论，即必须以犯罪本质（违法的实质）为指导来解释刑法规定的构成要件。”但是，我国刑法中的形式与实质解释都肯定构成要件符合性的判断不仅包含事实判断，还涉及价值判断，只是在如何运用价值判断，或者说是在应以自由保障还是社会保护优先的价值选择上存在巨大分歧。

在司法实践中，形式与实质理性所带来的争论同样存在。这是因为司法机关在必须遵守刑法教义学的形式理性的同时，又不得不兼顾个案的实质理性。正如马克斯•韦伯在考察中国古代法时所说，中国的裁判是非理性的，那也没有专门负责解答法律问题的专家阶层存在，对形式法律的发展毫无兴趣。可见，我国有着深远的实质理性大于形式理性的法律传统，这种思维至今还在公众中发挥着强大影响，以致司法机关在实践中不得不重视实质理性，尤其是在形式理性与实质理性发生冲突时，司法机关便陷入了左右为难的困境中。以曾引发激烈讨论的“许霆案”为例，当时的一审法院认定许霆犯盗窃罪，并根据当时的司法解释判处无期徒刑。从法律适用上来看，一审法院这样的判决似乎并无问题，但是该判决却被评价为“机械适用法律”，引发了巨大的舆论讨论。该案在重审后，虽然仍认定许霆构成盗窃罪，但是仅判处5年有期徒刑。重审判决书对量刑变化的说理是，本案依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚，但是考虑到案件的偶然性，认为许霆的主观恶性不大，并综合案件的具体情况作出此判决。一审到重审的量刑变化，正如有学者所说，这反映的是我国刑事实务界根深蒂固的一种观念：法律就是法律，司法人员在任何情况下都有义务遵守法律的形式标准；倘若这种形式的法律标准与实质的价值判断之间存在冲突，则通常只能考虑通过量刑阶段的从宽处理来解决。显然，此种做法依然存有许多问题，不然也不会在许霆案后又不断涌现出如“王力军案”、“赵春华案”、“陆勇案”等等。虽然许霆案已经结束，但是司法机关显然未从中得到在面对形式理性与实质理性冲突时该往何处去的妥当答案，而学理也未能对此给予回应。最终，司法机关仍陷在二者紧张关系的困境中，表现为不能适当地将价值判断融入到对法律规范的理解与适用中。

（二）面对抽象性规定的司法解释依赖症

我国刑事立法中不乏使用“情节恶劣”“情节严重”这类抽象性法律规定的表述，同时立法者也没有在这些法定刑升格条件中将具体情节一一列举，而是采取了类似奸淫幼女“情节恶劣”的抽象性规定，这恰成为司法机关患上司法解释依赖症的病因所在。

事实上，此类的兜底性规定本就是立法者为避免遗漏所设置，也是立法者赋予司法机关根据具体案件的情形进行自由裁量的表现。但是，由于奸淫幼女“情节恶劣”是我国刑法分则中唯一一个适用10年以上有期徒刑的法定刑升格条件，所以司法机关在认定奸淫幼女“情节恶劣”时格外谨慎。除奸淫幼女“情节恶劣”的条款外，其他抽象性的法律规定也是一直困扰司法机关的难题。如有学者所说，我国司法实践中，几乎完全依赖于司法解释明确“情节严重”的含义，凡是未就“情节严重”作出司法解释的刑法条文，几乎不被适用而沦为“僵尸条款”。因此，司法机关对司法解释的依赖导致多数法官不可避免地陷入了法条主义中，由于缺乏足够的能动性来根据个案需要对刑法条文作出合理的解释，所以只能在遵守形式法律与追求个案正义之间艰难选择，导致该案成为疑难案件。如比利时法学家胡克所说：“法官常常必须选择：要么遵循立法者的意志，——即使这会导致特定情形下不充分（甚或不合理或不正义）的结果；要么为了获得他必须作出决定的案件的充分且公平裁决，他（至少部分地）将立法者的意志弃之不顾。”遗憾的是，我国的司法机关目前缺乏在法律的框架内创造性适用法律的勇气，总是过分期待立法者能够给他们一把精准的量尺，而他们的任务就是使用量尺测量一切事实，进而得出结论。

此类模糊性的法律规定不仅是造成疑难案件的根源，也导致司法机关的司法依赖症更加严重。有学者提出，疑难案件的产生受法律成因、历史成因和社会成因三个方面的影响，其中法律成因是疑难案件产生的根本因，历史、社会成因是背景因和动力因。如是，对司法机关来说，检例第42号、第172号指导性案例当然也属于疑难案件。从法律成因上看，当时并无司法解释规定奸淫幼女“情节恶劣”的具体情形，而“情节恶劣”一词又缺乏程度性，导致司法机关难以把握适用该规定的限度。从历史成因上看，奸淫幼女“情节恶劣”的具体情形是一个困扰司法机关已久的问题，但一直未能得到妥当的解决。从社会成因上看，无论何时何地，对未成年人的性犯罪一定是最受关注的案件，最容易抓取公众的眼球。因此，在面对无明确法律规范可以适用，又引发社会强烈关注的案件时，司法机关更是不敢随意“造法”，害怕产生负面的结果，所以只能保守地遵从形式法律。

虽然2023年6月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就奸淫幼女“情节恶劣”的具体情形予以明确，解决了奸淫幼女“情节恶劣”长期缺乏具体规定的问题，但是依然保留了“其他情节恶劣的情形”一项。这说明，除《解释》第2条明确列举的七种加重情形外，司法机关依然可以根据个案中的主体、对象、地点、手段、危害后果等因素进行综合考量，避免因规定过于机械造成罪刑失衡。“在解释法律规范中含义不明确的行为时，我们通常会类比该法条并行列举的其他行为样态，并以此为标尺明晰和权衡这一行为的社会危害性和应予接受的处罚。”由此可见，《解释》的施行其实是进一步地将奸淫幼女“情节恶劣”的适用大门打开，为司法机关适用该法定刑升格条件提供了参考，即如果行为的危害性与《解释》第2条所列举的七种加重情形具有相当性，就应当适用奸淫幼女“情节恶劣”的加重情节。但是，司法机关不能总是被动地期待司法解释与上级法院的内部规范性文件能给予法律适用的指引，由此导致司法的惰性，“在司法实践中，对抽象的升格条件‘具体化’或者‘明确化’，本来就是审理法院的司法任务。”

（三）面对性侵儿童案件时价值判断的成人化

一直以来，我国对未成年人犯罪的刑事立法都依附于成人刑法而存在，但是，“少年司法与成人刑事司法存在明显差异，二者的核心差异在于立场的不同，前者是确保儿童最大利益原则能在少年司法中实现，后者是根据犯罪人危害社会行为的大小给予相应的处罚。”由于我国目前还未构建起专门的少年司法体系，所以涉未成年人的刑法保护都是借助成人刑法来实现，这使得司法机关会习惯性地以成人刑法理论的基础来审视未成年人受侵害的事实，引发法律适用中的诸多问题。

在具体的司法实践中，这些问题将被进一步地放大。笔者通过中国裁判文书网以“强奸”“艾滋病”“幼女”为关键词，发现最新公布相关判决书的时间为2020年，且仅有2份判决书。两起奸淫幼女的案件的行为人都是明知自己患有艾滋病，仍对有智力障碍的未成年人实施奸淫行为。令人诧异的是，两起案件的一审法院分别判处5年、7年有期徒刑，并未适用奸淫幼女“情节恶劣”之规定。从判决书所披露的信息来看，两个一审法院都将“明知患有艾滋病而故意实施奸淫行为”作为酌定从重情节，可问题是，犯罪人同时还具有其他的从重情节，却仍未打动一审法院酌情适用奸淫幼女“情节恶劣”之规定。因此，被判处5年有期徒刑的“袁志雷强奸案”的判决结果引发了舆论的关注，公众普遍质疑量刑过轻。随后，河池市中级人民法院决定对此案调卷重审，并在2021年公开宣判：撤销原审判决，改判原审被告人袁志雷有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。 虽然重审的法律文书未被披露，但是上级法院显然是适用了奸淫幼女“情节恶劣”之规定，从而判决了10年有期徒刑。该案的量刑变化是否源于舆论的压力，还是上级法院确实认为一审法院的法律适用错误，在此不做讨论。但是，这正说明，司法机关在司法实践中还是秉持着成人刑法所要求的形式理性，侧重于案件事实与法律规范一一对应，对社会危害性的判断也被数额、次数、实害结果等因素所限制，而忽视了其他量刑情节，从而导致未成年人的特殊利益被埋没。

同时，还值得注意的是，两个一审法院都因犯罪人具有坦白、自首的情节，而予以从轻处罚。诚然，传统刑法理论要求刑法保持谦抑性，认为刑罚作为最严厉的强制方法具有局限性、负价值，所以强调限制刑罚的适用。可是从法规范上看，立法者仍然对从轻处罚的适用留有价值判断的空间。《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚”，立法者使用的是“可以”而非“必须”。所以，对于自首的被告人，法官根据案情可以从轻减轻，也可以不予从轻减轻。而在上述的两起案件中，面对主观恶性、社会危害性如此恶劣的案件，审理法院以自首情节对二人从轻处罚的做法显然不当。这也说明未成年人被害人的特殊性，在一般的刑事案件中，我们确实强调淡化重刑主义思想，提倡轻刑化，“主张在刑事审判中根据最有利于被告人原则，对于可判罪可不判罪的不作为犯罪处理，对于可重判可轻判的予以从轻处罚”，这些做法也能获得公众的认可。但是不难发现，如果在未成年人被害的案件中继续坚持这种价值立场，就会引发公众的激烈反对，尤其是在性侵儿童的案件中。因此，司法机关应该深刻认识到未成年人利益的特殊性，及时切换思维，充分体现刑法对未成年人的特殊保护。 

二、奸淫幼女“情节恶劣”

与价值判断的教义学融合路径

正如现代法学家们所发现的那样，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，可以从某个初始的概念或范畴演绎出某个学科的全部概念。而现实应是如耶林所说：“创造法律者，不是概念，而是利益和目的。”因此，针对性侵未成年人这类特殊犯罪，更加要求司法机关充分贯彻刑法的价值判断，以此获得适当的结论。虽然不同的人、不同的领域必然存在着不同的价值判断，但是在涉未成年人的刑法理论中，有且只有一种价值判断标准，即最有利于未成年人原则，所以下文将着重讨论把最有利于未成年人原则贯彻到刑法教义学中的重要价值与进路。

（一）最有利于未成年人原则的引入

对于未来的中国刑法学而言，由于刑法在转型社会中要以积极的姿态参与社会治理，其价值评价的功能就应该充分发挥，对价值判断的重视必然要重于对事实的发现。自《未成年人保护法》修订并确立了“最有利于未成年人原则”以来，该原则已成为构建和发展我国未成年人法律体系中至关重要的核心要素。作为一项重要的“帝王条款”，该原则在未成年人司法保护及其他相关领域的法律制定、法律解释和司法适用中具有引领和统领的作用。而刑法作为保护未成年人重要权益的兜底法，更需要将“最有利于未成年人原则”与刑法教义学相结合，从而在具体的法条阐释中予以贯彻。尤其是在涉未成年人性权利保护方面，现有的刑事立法本就已经给予了最严格的保护，所以在性侵未成年人犯罪方面，刑法对此予以特殊保护，不仅具有合理性，也具有可行性。

其一，在涉及未成年人的事项中贯彻最有利于未成年人原则具有合理性。最有利于未成年人原则是儿童最大利益原则的本土化表述，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》是最早规定未成年人特殊、优先保护精神的国际法律文件。联合国在1959年通过了《儿童权利宣言》，将保护儿童权利确立为一项全球性指导原则。随后，1989年联合国又通过了《儿童权利公约》，进一步明确“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。儿童最大利益原则也由此被若干国际公约和区域性条约不断重申，最终也被我国的《未成年人保护法》所明确。因此，可以看出该原则不仅得到了国际社会的广泛认可，并且在解决与儿童相关的问题时，被用作解释相关法律条文的基础。有学者指出，在涉及保护未成年人的犯罪问题上，以最大化未成年人利益为原则，无论是从立法价值的体现、时代发展的要求，还是民众的价值判断来看，都能得出一个合理且具有逻辑性的结论。所以在涉未成年人性权利保护中，未成年人性权利的重要性与弱势地位凸显，这更加要求贯彻最有利于未成年人原则以保护未成年人的性权利，彰显对未成年人的特殊、优先保护。

其二，最有利于未成年人原则就是缺乏法律明确规定时的判断依据。根据《未成年人保护法》的规定，最有利于未成年人原则的内涵之一便是处理在涉及未成年人事项中，都要予以未成年人特殊、优先保护。这不仅要求有关部门在处理涉未事项时要在法律明确规定的框架内探索最有利于未成年人的处理方案，更要在法律缺乏明确规定时，以最有利于未成年人原则为根本遵循，并在相关法律允许的范围内，寻求未成年人利益最大化。事实上，尽管该原则具有高度抽象性，但是我国司法实践一直在探索将最有利于未成年人原则落到实处。《解释》的实施旨在坚决维护未成年人的最大利益，全面考虑到他们身心发育不成熟等特点，特别是在面对强奸和猥亵犯罪对未成年人身心健康造成的危害时，该解释体现了对未成年人特殊保护和优先保护原则的切实落实。而且，联合国儿童权利委员会第14号一般性意见第6段也规定，如果一项法律条款存在多种解释，那么应选择最能有效实现儿童最大利益的解释。这充分说明，司法机关面对涉及未成年人的法律问题时，即使没有明确规定，他们完全可以将最有利于未成年人原则作为理解法律的判断依据，并在具体案件中体现对未成年人的特殊保护。在《解释》施行前，我国刑法一直对奸淫幼女“情节恶劣”缺乏明确的规定，但正是司法机关在实践中始终坚持遵循最有利于未成年人原则，才能不断总结经验，推动两高对“情节恶劣”的具体情形予以明确。

（二）最有利于未成年人原则对刑法教义学之补强

德国著名刑法学家耶塞克在为刑法的体系性思维进行辩护的时候也不得不承认：“然而，人们也不能忽视按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险，这种危险存在于：法官机械地依赖于理论上的概念，从而忽视了具体个案的特殊性。这是，决定性的首要任务重视解决案件问题，而对体系的需要则必须退居第二位。”所以在刑法教义学的发展过程中，借助价值判断有利于实现刑法的目的，并获得妥当的刑法解释结论。“吾人应知，人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此，必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。”

其一，最有利于未成年人原则促使刑法教义学适当突破形式束缚。事实上，罪刑法定原则与最有利于未成年人原则之间有着异曲同工之妙，前者是被刑法教义学奉为圭臬的基本原则，其目的在于防止刑罚权的滥用；而后者则是涉未成年人事项中的帝王条款，其目的在于实现对未成年人的特殊、优先保护。由于二者都是重要的基本原则，所以当其发生冲突时，哪一原则应当优先适用成为疑难问题。随着最有利于未成年人原则在我国司法实践中的贯彻，罪刑法定原则让位于最有利于未成年人原则已成事实。以“齐某强奸、猥亵儿童案”（检例第42号）为例，司法机关对“公共场所当众”的适用存有疑问。该案的出庭检察员指出，基于未成年人保护的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条已明确将“校园”这种除师生外，其他人不能随便进出的场所认定为公共场所，所以该案中20多人的集体女生宿舍作为校园的重要组成部门，也应当认定为公共场所。此外，同批指导案例的“骆某猥亵儿童案”（检例第43号），还明确了猥亵儿童罪不以“触摸”为客观构成要件要素。由此可见，虽然罪刑法定原则排斥不利于被告人的解释，但是在司法实践中，“猥亵”“公共场所”“当众”等概念被不断扩张解释，以实现最有利于未成年人原则。必须要指出的是，最有利于未成年人原则优先于罪刑法定原则适用，并不代表最有利于未成年人原则可以违反罪刑法定原则，而是考虑到未成年人利益的特殊保护，可以适当地突破罪刑法定原则的形式限制，进行扩张解释，实现未成年人特殊利益在个案中的保护，但决不能为实现价值，而采取类推解释。

其二，最有利于未成年人原则促使刑法教义学不断完善。在最有利于未成年人原则被确立后，该原则就要求刑法教义学应从保护未成年人的角度出发，要对涉罪未成年人以教育、挽救为主，并严惩对未成年人的犯罪以实现对未成年人的特殊保护。笔者曾经指出：在少年司法缺乏独立性的情况下，未成年人的特殊性总是被成人刑法理论所吞没。我国刑法规定少年犯罪与刑罚比照成人犯罪从轻、减轻或者免除处罚，属于狭义的少年刑法，其虽然以恤幼粉饰人道，但是仍未脱离报应主义的旧观念，有悖于现代少年刑法的基本理念。在成人刑法的框架下，无论是对犯罪未成年人的特殊保护，还是对被侵害未成年人的特殊保护，都难以实现，这也是我国刑法教义学所存在的先天不足。随着最有利于未成年人原则不断渗入到刑法教义学中，未成年人在刑法中的特殊、优先地位受到立法和司法的重视，也推动了司法实践对涉未成年人刑事案件的处理不断向《联合国少年司法最低限度标准规则》第17条所规定的：“在考虑少年的案件时，应把其福祉看做主导因素”靠近。

（三）奸淫幼女“情节恶劣”适用的刑法教义学分析

诚然，允许价值判断渗入刑法教义学中已成为共识，但这不意味着法官可以脱离刑法的体系，而自由地评判。原因是：如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中寻找可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力。因此，在对奸淫幼女“情节恶劣”的适用上，我们仍然需要以刑法教义学为原点，去找寻符合刑法法理基础、基本原则的合理解释。

考虑到犯罪现象的复杂性，为确保对犯罪行为的适当惩罚，我国刑法在规定具体犯罪行为的构成要件和法定刑的基础上，常常会通过特定情节或满足相应条件的方式，加重对该犯罪行为的处罚力度（法定刑升格）。而我国刑法对强奸罪的规定就是典型的情节加重犯，我国《刑法》第236条第3款第2到6项规定了加重处罚的具体情形，而奸淫幼女“情节恶劣”则是该款的兜底条款，“也就是刑法规定以其所列举的犯罪行为以外的其他行为、方式、方法、手段构成犯罪的情形”。而且，由于“情节恶劣”属于一个抽象的概念，人们无法直接从字义上理解其内涵，需要通过行为的社会危害性，行为人的主观恶性、人身危险性等方面进行综合判断。对此，在奸淫幼女“情节恶劣”的判断中，司法机关就不得不通过解释的方法确定“情节恶劣”的情形，证明某一奸淫幼女的行为与其他五项具有相当的社会危害性，而这解释过程将无可避免地适用价值判断。以检例42号指导案例为例，本案的被告人利用教师身份在学校多次奸淫两名幼女。一般司法实践认为，“奸淫幼女多人”是指奸淫幼女三人以上，但是司法机关考虑到其具有教师的特殊身份，且在女生宿舍多次实施奸淫行为，所以认为其行为的社会危害性相当于“奸淫幼女多人”，从而认定符合“情节恶劣”的规定。不难发现，该案对“情节恶劣”的判断与《刑法修正案（十一）》增加的“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”一样，都采取了一种对奸淫幼女“情节恶劣”或者危害性的判断不同于妇女的立场，即体现出了一种降低对奸淫幼女犯罪的容忍度的立场，突出了刑法对未成年人特殊、优先保护的基本立场。因此，在对奸淫幼女“情节恶劣”的相当性判断中，这样的价值判断应当被继续坚持。

值得注意的是，在《解释》出台后，司法解释虽然对“情节恶劣”规定予以具体化，但是依然保留了兜底条款，即“其他情节恶劣的情形”，为司法机关保留了对该规定的自由裁量权。从解释学的角度来看，在《解释》规定了“情节恶劣”的七种具体情形的情况下，司法机关对“其他情节恶劣的情形”的解释，应当抓住犯罪主体身份、手段、持续时间、特殊对象、对被害人所造成的危害等影响因素进行综合判断。但是，上述因素可以成为加重法定刑的考量条件，但不意味着只有具有上述因素才能加重法定刑，其只是作为加重法定刑的解释方向，具体个案是否应当加重法定刑，还需要遵循目的解释的方法。当在使用文理、历史、体系等解释理由无法得出唯一或妥当的解释结论时，为了最终确定是否应当增加法定刑，就必须采用目的解释的方法。显然，在抽象加重情节犯的具体化中，穷尽一般的解释方法也未必能得出合理的结论，所以就可以以刑法目的为根据，采用目的解释的方法来明确“情节恶劣”的具体指向。同时，除案件客观事实之外，刑事政策、社会效果也将成为抽象情节加重的司法认定依据，而目的解释正是将天理、国法、人情协调统一的路径。回到《解释》关于“情节恶劣”的七项具体规定中，正是由于具有七项奸淫幼女的行为不仅侵犯了幼女的性自主权，而且会给幼女的身心健康带来比一般的奸淫行为更大的危害，所以应当加重对犯罪人的法定刑。司法机关应当继续根据保护法益对奸淫幼女“情节恶劣”之规定进行解释，并以法益保护目的为检验，既能避免司法机关以抽象加重法定刑为挡箭牌，也能避免司法机关怠于适用抽象加重法定刑之规定，导致罪刑不均衡的结果。由此可见，既然“情节恶劣”的抽象性规定给价值判断进入刑法教义学提供了空间，而且目的解释的结论与最有利于未成年人原则之间高度重合，所以司法机关在最有利于未成年人原则的指引下进行刑法解释也是恰当的。

三、奸淫幼女“情节恶劣”

与价值判断的司法融合路径

奸淫幼女“情节恶劣”作为立法者的有意留白，司法机关不能过分期待司法解释能够提供明确的指引，而是要在司法实践中找到适用路径，充分发挥抽象的法定刑升格条件的应有作用，进一步推开奸淫幼女“情节恶劣”的适用之门。从司法实践的角度上来说，司法机关如果能够结合以下三方面的内容，那么所得出的结论既不会偏离常情常理，也能确保罪责刑相适应。

（一）以最有利于未成年人原则为根本遵循

随着最有利于未成年人原则在《未成年人保护法》中被正式确定后，实务界也开始关注如何在司法实践中贯彻该原则，如有检察官指出，最有利于未成年人原则对于未成年人检察工作具有方向性、统领性作用，是未成年人检察工作应当始终贯彻、践行的核心理念和原则。如是，在奸淫幼女“情节恶劣”案件的司法实践中以最有利于未成年人原则为价值指引，并不存在障碍，这本就是司法机关在处理涉未成年人案件时的重要价值判断标准。

最有利于未成年人原则推动司法实践的理念更新。当前，我国司法实践已经越来越重视对涉罪未成年人的特殊、优先保护，无论是在刑事实体法中，还是在刑事诉讼法中，都不乏体现对涉罪未成年人特殊、优先保护的制度设计，如法定最低刑事责任年龄、适用缓刑、自首、立功等方面的设计。同时，从严惩处对未成年人的犯罪，也是刑法对未成年人特殊、优先保护的体现。在我国《刑法》中，立法者将以未成年人为侵害对象的犯罪设立了专门的罪名，或者单独成条、成款，又或者把侵害未成年人作法定的加重情节。例如，《刑法》对猥亵儿童罪、引诱幼女卖淫罪等以未成年人为侵害对象的犯罪进行了单独设罪，而且这些犯罪的刑罚也比一般犯罪行为更重。无论是单独设罪，还是从重或加重处罚的立法设计，无疑都是对未成年人进行特殊保护的体现。

因此，司法机关在坚持推动对涉罪未成年人特殊、优先保护的同时，也要兼顾到最有利于未成年人原则的另一侧面，即保护未成年被害人的最大利益。那么，在对未成年人犯罪的案件中，尤其是对未成年人被性侵害的案件中，司法机关也要积极地从未成年人利益最大的角度出发，从严处罚。此种做法或许在成年人犯罪中因为有违刑法的谦抑性而不被允许，但是司法机关要充分认识到未成年人权利保护的特殊性、优先性，适当扩大处罚范围，既是严惩个案中的犯罪人，也是严厉震慑其他潜在犯罪人。在最有利于未成年人原则的指引下，司法机关应当逐渐从成人刑法的思维理念中转变过来，多从未成年人利益保护的立场出发。

最有利于未成年人原则增强司法能动性。如博登海默所说：“只有那些以某种具体的妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。”以最有利于未成年人原则为价值指引，恰好是弥补我国司法实践机械适用法律的刚性有余，而自由裁量的灵活性不足的缺憾，是克服司法解释依赖症的一剂良药。在我国《刑法》在奸淫幼女“情节恶劣”的规定上留有解释的空间的情况下，司法实践一直未能充分适用该条款，但是随着相关指导案例的不断推出，以及《解释》的重磅出台，最有利于未成年人的价值判断标准已然成为解释、适用该条款的核心价值标准。因此，在未来的司法实践中，司法机关继续延续在最有利于未成年人原则的价值指引下处理相关案件显然不会面临太多的风险。在最有利于未成年人原则已获得相关司法解释与典型案例认可的情况下，司法机关再面对奸淫幼女“情节恶劣”之规定所留存的自由裁量空间，也不会再畏手畏脚，而是积极探索将价值判断贯彻到个案中，在追求个案正义的同时，也为法律制度的改革积累经验。

（二）以指导案例的指引为一翼

随着案例指导制度的引入，我国逐渐建立了一种更为完整的三元法律规则体系，包括法律、司法解释和案例指导规则，这种三元法律规则体系的确立旨在更好地发挥案例在法律实践中的作用，通过对具体案例的分析和总结，为类似案件的审理提供参考和指导，增强司法决策的连贯性、稳定性和可预见性。可见指导案例所具有的规则创制功能，所以在司法实践中，司法机关可以延续检例第42号、检例第172号的做法，推动最有利于未成年人原则更好地贯彻到司法实践中。

之所以强调指导案例对贯彻最有利于未成年人原则的重要作用，是因为典型案例具有更强的说理性，能够为价值判断的运用提供更充分的论证。从指导案例的体例结构来看，其由五部分组成，分别是标题、要旨、基本案情、主要争议问题、处理理由。其中，处理理由部分既可以清晰和透明地表达法官的思考过程，又能够解释和阐明裁判结果的合理性，使当事人、相关利益方和社会公众理解判决的依据和逻辑。正如有学者所说，“当法官意图通过价值判断追求某种裁判结果时，他负有义务来证成这种价值选择的合理性。”虽然司法机关在普通案例中也需要对价值判断的适用进行说理，但是由于实践中的案件数量较多，法官的素质参差不齐，导致说理不充分、不准确。而能够言之有物、言之有据的说理恰恰是成为指导案例的重要要求之一，加之指导案例所具有的充分说理的程序要求，这就更会促使指导案例承担论证的责任，为自己的主张进行说理论证。而且，指导案例具有较大的影响力，司法机关在指导案例中的说理论证将受到公开检验，当有批评者对该论证进行质疑时，实际上也是通过外部压力来检验司法机关对价值判断适用的准确性与合理性。进一步说，如果司法机关还能够对质疑予以回应，那就进一步地提升了价值判断的合理性，保障通过适用价值判断获得真正正义的结果。

另外，指导案例并不具有强制性，更不是真理，不过类型化的实现，还是能在一定程度上限制司法机关随意进行价值判断。虽然指导案例有助于体现奸淫幼女“情节恶劣”的丰富内涵与价值判断倾向，但是其不能直接能成为司法适用的具体判断标准，司法机关应当根据具体个案，对奸淫幼女“情节恶劣”的适用进行具体化。以检例第172号指导案例为例，该案的犯罪人在明知自己患有艾滋病的情况下奸淫幼女，导致幼女产生患有艾滋病的重大风险，所以认定其行为符合“情节恶劣”一款。可是这并不意味着其他司法机关都可以将明知自己患有艾滋病而奸淫幼女的行为认定为“情节恶劣”，这还需要司法机关依据个案的情况进行具体判断，并详尽地阐明理由。同时，指导案例又鼓励着司法机关站在最有利于未成年人原则的立场上，去理解现有的法律规范、司法解释和案例，避免其过分侧重对号入座式的形式判断，而忽略了其他因素。

最后，指导案例还有助于提炼核心观点，完善未成年人保护的法网。虽然中国未将判例作为正式的法律渊源，但是我们仍然可以通过类型化的方式保证法律适用个别化的成果为日后的类似案件所采用，而发布指导案例就是实现类型化的重要路径。如本次《解释》对奸淫幼女“情节恶劣”具体情节的细化，便是针对《刑法》对加重处罚情节采取了相对概括的规定方式的情况，在总结实践经验后，才得以进一步明确。随着指导案例的不断丰富与《解释》的深入推行，围绕最有利于未成年人原则具体化的突出实践经验还将不断涌现，只有继续坚持指导案例的模式，才能将抽象的价值标准转化成具体的案件，才能不断强化最有利于未成年人的保护立场，进而丰富、完善未成年人性权利的刑法保护网。

（三）以社会取向的结果为一翼

奸淫幼女“情节恶劣”的司法适用还要以具有社会取向的结果为支撑，因为社会取向不仅是价值判断的基础，还能够为检验价值判断适用的正当性提供帮助，更是避免价值判断结果超过公民的可预测性的“紧箍咒”。不过，也有学者认为，在立法过程中，所谓的“民意”是通过广泛征求社会各界（包括专家学者、司法实务界和普通民众）的意见而形成的，并且遵循了严格的立法程序，以确保客观、理性和公正的“民意”。然而，在司法中涉及的个案中，所谓的“民意”具有很大的特殊性和不平衡性，往往受到个人欲求的影响，因此并不能真实地代表整体民意。因此，必须强调的是，将最有利于未成年人原则引入司法实践中，并不是为了获得带有情绪的民意的认可，而是要与客观、理性的民意积极靠拢。

以社会取向作为价值判断的基础。司法机关在进行价值判断时，当然不是以个人主观的法律情感作为判断标准，而是要从社会公众的价值观念出发，进而获得适当的解决方法。以公众取向作为价值判断的基础是从价值世界内部进行限制，或者说是价值客观性的体现，如德沃金所说，价值客观性是在价值世界中由参与主体所构建出来的最佳状态的客观性。由此可见，价值判断看似与法律规范所强调的客观性背道而驰，但是其仍然不能为司法机关所随意左右，而是有时会被披上“民意”的外衣，并蕴含着客观性。通过借助社会取向作为指引，司法机关可以在法律适用中寻求价值判断的最大公约数，以更好地平衡各方利益，确保司法决策的公正性和可行性，从而促进社会的法治化和司法体系的稳健发展。

以社会取向检验价值判断的正当性。有学者提出，如果社会舆论普遍对法院的个别化处理结果持反对态度，上诉法院有责任及时纠正错误的处理结果，并作出更为合适的裁判。此时，司法机关除非具有令人信服的理由来支撑一审的处理结果，否则就不能固守形式理性，而应当接受占支配地位的社会取向。但是，如果某种社会取向与另一种相反的社会取向处于均势，那么司法机关就应当谨慎适用社会取向，不可以轻易将社会取向适用到司法裁判中。“必须澄清的是，司法过程中的价值判断不同于民主立法……重心不在于案件本身的技术性事项，而是通过法律论证来展示判断理由和说理依据，并将之公开。”对此，司法机关就应当积极通过各种程序性方式以获取社会取向的认可，除在裁判文书中详尽地阐明价值判断的适用理由外，还可以推动案件的相关主体与专家学者参与到案件论证中来，以提升价值判断的可接受性。司法权的公共属性要求司法机关应当为自己的选择承担论证责任，而不能借遵循法律的名义掩盖自己的选择。

以社会取向避免价值判断的结果超过民众的可预测性。人们之所以强调司法判决的可预测性，是因为这是民众未来行动的依据。而社会取向作为多数人意见的表现，其往往由道德规范和常情常理予以表达，也代表着一般公民面对同类事情的判断，并且能够避免司法判决失去可预测性。如有学者所说，一个司法判决是否是可预测的，取决于在特定案件中，判决原因是否可以被充分把握，而不取决于它是否可以被证立，或者依据什么理由来证立。简言之，司法判决的可预测性在于判决依据的确定性。只要其结果不偏离社会取向，那么该判决依然是具有可预测性的，依然没有超过民众的预期范围。所以，这再次强调司法机关与民众之间的互动，一方面，要鼓励民众用理性、平和的方式参与到司法过程中来；另一方面，司法机关也不能过分忠诚于法条，而使法与正义相隔断。

四、余论：

价值判断的限度问题

在未成年人性权利保护的问题中，将未成年人的利益放在第一位便是刑法的应然追求。因为未成年人是社会中的脆弱群体之一，也是受到性侵害的高风险群体，所以保护未成年人的性权利对他们的整体健康、幸福和发展至关重要。实践中，《解释》的施行与相关指导案例的公布都已明确要求对未成年人给予特殊、优先的保护，并对司法实践具体适用相关法律规范提供了指引，但是这仅是坚持最有利于未成年人原则的部分表现，如何实现将最有利于未成年人原则全面贯彻到涉未成年人的刑法规范适用中是更值得论证的。面对未成年人性权利这样重大而特殊的权利保护，司法机关需要适当摆脱法规范的形式束缚，发挥司法能动性，将贯彻最有利于未成年人原则融入到对刑法规范的理解和适用中，以此实现对合理的价值判断的追求与法律文本之间的贯通。不过，在讨论性侵儿童案件中价值判断的适用问题之余，一个更为宏大的问题也跃然纸上，即价值判断引入刑法中的适用限度问题？笔者认为，为了避免价值判断的恣意性，可以通过内、外两个方面对价值判断予以限制。

一方面，价值判断受刑法教义学体系的外部限制。为了防止价值判断适用的恣意性，有学者提出了融贯性的要求，强调作为法律推理的大前提的裁判规范能够与法律的价值相融贯，符合法律的精神和原则。 也就是说，司法机关带有价值判断的裁判必须是从现有的法律规范中推导出来，不得超越形式法律规范，以此约束价值判断能够“依法”进行。如是，价值判断必须放在整个法律规范体系中进行使用，以约束价值判断的主观恣意，这是实现融贯性的关键所在。“任何个案中，法律秩序都是作为价值评价的整体而予以适用，司法者要寻找的根本不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。”此外，价值判断还要受刑法解释方法的限制。在需要适用刑法解释方法的场合，适用价值判断的限度也应当受到限制，既不能随意适用价值判断，也不能过分适用价值判断。由于立法者在立法时就经过了价值衡量的过程，只有立法者认为值得刑法保护的法益才被规定在刑法规范中，所以司法机关在面对一般案件时直接适用刑法规范即可。但是，文义解释只能减轻司法机关部分的价值判断的负担，价值多元性与刑法教义学的形式缺陷，导致在部分情况下确实需要进行复杂的价值判断。如有学者指出，法律解释是法律适用层面的核心事务，它本质上是价值判断的结果。 因此，在受罪刑法定原则制约的刑法体系中，即使法律解释过程中引入价值判断也不能超过刑法的明文规定。同时，为实现个案的价值目标，而超过国民对语义的预测可能性所做的解释属于类推解释，也是过分填充价值判断的表现，应当被禁止。

另一方面，价值判断还应受价值判断标准的内部制约。如果说刑法教义学的外部限制是给价值判断的适用设置了高压线，避免其违反基本的教义学规则；那么价值判断标志的内部制约则是给其加上了一套自我审查机制，促使价值判断更加科学、合理。因为人的价值世界是无限多样化的，所以为了避免价值判断的个别化、主观化，司法机关在追求个案正义时，必须考虑自己所采取的价值判断标准是否具有普遍适用性。如法官卡多佐所说：“法院的标准必须是一种客观标准。真正作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”由此可见，司法机关个人对案件的价值判断并不能成为判断标准，只有从一般评价主体的意识出发，探寻他们的普遍接受的价值判断标准，从而将其作为价值判断的依据，这也是防止价值判断随意性的重要方面。社会评判的基础是社会的公共价值和生活常识，这要求法官在进行个别化处理时，必须以社会的基础价值为依据，寻求最佳的解决方案。而且，采取普遍适用的价值规范不仅是对价值判断者提出要求，其实也是给予价值判断的受众、其他参与主体共同监督价值判断的适用的机会，对价值判断者所适用的价值规范提出质疑，推动价值判断的适用能够经得起考验。

总的来说，价值判断不能弃刑法教义学于不顾，而径行通过价值判断得出判决结果，“这在严格的规则主义、法条主义、罪刑法定为主导意识形态的当代中国社会，不可能获得基本的正当性，”在此基本前提下，价值判断自身的标准也将成为限制其过于主观的“紧箍咒”。此时，通过外部的刑法教义学体系的限制与内部的价值判断标准的限制，如何在刑法教义学体系下贯彻价值判断的路径也自然显现出来。