一、合规抑或犯罪——实践中的迷思
近期，Z省公安厅发布了一则工作新闻：H公司是主要从事通讯技术研发的高科技企业，公司的技术数据也是上百名工程师长期积累的结果，是公司最重要的资产，因此H公司对技术的独创性非常重视并定期自查。后来公司在例行自查中发现本公司有工程师和竞争对手的技术人员进行技术交流，导致公司的技术存在知识产权隐患。虽然该工程师在回答公司询问时，多次保证没有侵犯其他公司的商业秘密，但是公司在不能完全排除风险的情况下，经过慎重考虑，在专业企业合规团队的指导下，开除了有嫌疑的工程师，清理了公司的技术数据并进行了重建。后H公司研发成功、产品即将投放市场前夕，竞争公司报案称该公司侵犯其商业秘密。侦查机关介入后认为，H公司的部分技术和竞争公司有同一性，并认为H公司开除有嫌疑的工程师、清理数据的行为是毁灭罪证的行为，并据此认定H公司对于自己的工程师非法获取他人商业秘密的行为存在明知，构成侵犯商业秘密罪。
H公司与其聘请的企业合规团队大惑不解，明明是出于预防刑事风险的目的主动开展的企业合规，怎么成了毁灭罪证的行为？主动开展合规为什么反而成了被认定为主观上存在“明知”的依据？带着同样的疑问，笔者通过走访发现，类似本案中对H公司的合规行为进行犯罪化解读并因此认定H公司主观上对犯罪行为存在明知的情况具有一定的普遍性。侦查机关对企业合规进行犯罪化解读的的思路是：企业主动实施合规，恰恰表明企业对其犯罪行为或者犯罪结果存在明知，否则为什么去辛辛苦苦搞合规，既花钱、又浪费时间？实践中有这种认识的侦查机关不在少数。合规抑或犯罪的解读，真合规还是假合规的争论，使得企业在开展合规时心存疑虑。
合规建设对于企业防范和化解刑事风险、激发创新活力具有重大意义，也有利于营造良好的法治化营商环境。近年来，在最高司法机关的推动下，我国企业合规的制度建设不断深入完善。但与此同时，实践中部分地方司法机关对企业合规进行的犯罪化解读，偏离了我国大力推进企业合规的刑事政策，挫伤了企业进行合规的积极性，有必要予以反思并及时纠偏。笔者认为，之所以会产生“合规入刑”的错误，首先在于刑法理论研究对犯罪主观要件中“明知”的认定范围不当扩大；其次在于部分司法机关对我国大力推进企业合规的政策精神理解不够。
二、如何认定“明知”？——警惕“明知”范围的不当扩大
我国《刑法》对于“明知”的规定主要分为两类：第一类是《刑法》总则第14条第一款关于故意犯罪的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种为结果发生的，是故意犯罪”，此处的“明知”是作为故意犯罪的一般构成要素加以规定的；第二类是“明知”作为故意犯罪的特定构成要素被规定在《刑法》分则条款中，共44处，要求被告人必须对特定事实予以“明知”。本案所涉及的是《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”第二款：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。
判断行为人主观明知与否是司法机关实务中较典型的疑难问题，也是理论界公认的证明难题，这是由于“明知”作为主观要件只存在于行为人的内心，他人无从观察，在缺乏有罪供述的案件中，认定“明知”也只能依赖对行为人客观行为的判断，但基于案件各方个人经验和诉讼立场的差异和“利己偏好”的存在，对“明知”的认定往往很难达成共识。
当前理论界对“明知”的解读也存在极大的争议，难以有效的指导实践。尤其是2003年有关奸淫幼女的司法解释（《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》）出台后，“明知”的界定问题更是引发了学者们得激烈探讨，并主要形成了狭义说和广义说两种观点。狭义说认为，“明知”是“故意”所需要具备的主观心理表现，仅指“确知”，即“明确知道”；而“应知”则是“应当知道却不知道”，与“明确知道”的认识程度相差甚远，属于过失的心理表现。广义说对此并不赞同，其认为“明知”不能仅停留在“确知”的层面，还应包含其他的情形，据此在内部又形成了包括“应知说”“推定说”“可能说”“预见说”“可能知道说”等不同观点。“应知说”从服务司法认定、有效打击犯罪的视角出发，认为若将“明知”限制在“明确知道”的范围内则有放纵犯罪之嫌，因此“明知”还应当包括“应当知道”，该观点被司法解释所采纳。“推定说”在否定“应知说”的基础上提出了“推定说”，认为在理解“明知”时要摈弃“应当知道”的提法，将其分为“确切知道”和“推定知道”，“推定知道”虽然达不到确切的程度，但经过充分的事实证明也可以视为行为人知道。“可能说”认为“明知”不一定通过绝对确定的被告人供述认定，只要根据证据足以认定其具有该主观表现即可，因此“明知”不仅包括“确切知道”，还包括“可能知道”。“预见说”则认为，预见到，也属于“明知”，没有必要将“明知”中的“明”作为一个定语，限定“知道”。
“可能知道说”走的最远，认为“应知”是以“不知道”为逻辑前提的，与“明知”显然不同，所以应将“应知”的说法舍弃，只要“可能知道”就足以认定“明知”。由上述介绍可知，当前理论界关于“明知”的范围争议很大，已经将推定知道、可能知道、应当预见、概括认识等等都囊括在“明知”范畴之中，这种理论上对“明知”认定的扩大化和混乱情形也正是本案中，导致侦查机关会因为H公司的合规行为而认定其主观上存在明知的理论依据。
笔者认为，《现代汉语词典》将“明知”定义为“明确知道，就是对特定事实有清楚、明确的认识”，故而将“明知”解释为“明确知道”或者“明明知道”，是刑法条文文义解释的必然结论，也是应然意义上符合立法原意、符合罪刑法定的解释。但是若将“明知”严格限定为“明确知道”，可能无法应对纷繁复杂的案情，导致放纵犯罪，因此两高的司法解释将“应当知道”也认定为“明知”。理论界对两高的解释观点一直存在争议，有学者认为“应当知道”混淆了“明知”和“故意”的概念，会误导司法机关将过失犯罪也认定为故意犯罪。但笔者认为，司法解释本为有权解释，将“应当知道”认定为“明知”经过长期适用，已经成为普遍接受的解释方法，已经具备了实践基础，故而此种解释继续存在与实施也未尝不可。但是，对“明知”的解释还是应当紧扣法条原意，符合一般民众的理解和预期，不能背离其文义做太多的扩张解释，除“明确知道”“应当知道”外，诸如推定知道、可能知道、应当预见、概括认识等等，不应当被认定为“明知”，也即“明知”不应借助推定加以认定、也不能将模糊的认识认定为“明知”。超出语义范围，对“明知”做过于扩大的解释，将损害《刑法》的确定性，违反罪刑法定的基本原则。
三、打击还是保护？——企业合规行为该如何解读
企业合规作为当前我国力推的刑事政策，旨在鼓励企业参照相关法律规范积极开展合规活动，远离刑事风险，使大量家族式管理的民营企业主动向现代化的公司管理模式转变，保障企业的长远发展，打造优良的营商环境。为此，我国走出了一条不同于企业合规发源地美国的符合中国特色的企业合规之路，司法机关通过有条件的出罪或者减轻刑罚等一系列激励措施来引导督促企业积极合规。因此，我国的企业合规政策本为帮助企业避免刑事风险而设置，其根本目的不在于“罚”，而在于“防”，其最优路径是通过事前预防的方式，为企业消除刑事风险。立足当前我国大力推行企业合规的时代背景，针对企业得合规行为，司法机关应当摒弃重打击、轻保护的传统思维，自觉转变观念，积极贯彻落实中央大力推进企业合规的政策精神，对于企业主动合规的行为予以鼓励和肯定，罪与非罪存在重大疑问时，应当根据刑法的谦抑精神，做出有利于企业的解释。当企业仅仅是知道“有可能”构成犯罪时，应当对“明知”的认定采用限缩解释，否认企业在主观上对犯罪行为存在明知，并最终排除企业的犯罪嫌疑。如果企业主动进行的合规行为被不当认定为销毁罪证的行为，或者被不当认定为企业主观上存在“明知”的依据，必然会导致个案的事实认定错误。这种思路一旦被司法机关相互借鉴并广泛适用，极可能阻碍企业合规的进一步推广，甚至会导致企业合规制度被扼杀的危险。
陈庆安，上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师
彭静珂，上海社会科学院法学研究所研究生
当前位置：