程飞鸿

上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士

摘要：适度法典化追求的灵活性与环境法典的稳定性存在张力，影响了法典编纂工作的进行。鉴于此，有必要从立法论和解释论的角度，厘清适度法典化。我国环境法治主要存在环境法律规范、环境法司法解释和环保党政规范性文件三种规范类型。通过对三者进入法典的识别，环境法典适度法典化可以划定立法的限度。在假定条件上，授权性规范和义务性规范要分情形明确，禁止性规范则应绝对明确；环境法典规范的行为准则要预留一定弹性和应急调整的空间；围绕法律后果，环境行政法律责任宜进行适度的体系化表达，环境法典生态环境责任编要进行绝对的体系化表达。适度法典化的教义学构造以环境法典条款和未进入法典的其他环境法律规范为基础，以环境法的指导性案例为补充，以传统生态文化和环境习惯法为外围助力。在划定适当的边界之后，环境法典的教义学方能形成适当的解释。

关键词：环境法典；适度法典化；规范类型；规范表达；法教义学

目    次

一、环境法适度法典化的立法限度

（一）环境法律规范的类型化及其进入法典的识别

（二）环境法司法解释的类型化及其进入法典的识别

（三）环保党政规范性文件的类型化及其进入法典的识别

二、环境法适度法典化的规范表达

（一）假定条件的适度法典化

（二）行为准则的适度法典化

（三）法律后果的适度法典化

三、环境法适度法典化的教义学构造

（一）环境法典教义学的内在构成

（二）环境法典教义学的外围助力

（三）环境法典教义学的运作与解释的“适”“当”

四、结语

稳定性还是灵活性？这是环境法典编纂的核心难题。环境法典的自身特点决定了其必须追求稳定性和确定性，适度法典化则要求环境法典能够保持适应性和灵活性。围绕这对矛盾，各种争议不断，大致可概括为以下观点：第一，“环境法的价值完备性仍有争议余地，其法典化尚存理论可能”；第二，“环境法要么选择汇编型法典编纂，要么放弃法典化的立法技术方法，回到单行法立法思路，重构新的生态环境法规范体系”；第三，形式编纂与实质编纂之争。这些争议的存在影响了环境法典编纂工作的进行。因此，有必要对矛盾之缘起即环境法适度法典化进行以下三重追问。第一，适度法典化的立法限度在哪里？若任何环境法律法规都能经过“适度”的包装纳入环境法典，则是否符合法典逻辑严密和结构稳定的基本要求？第二，适度法典化要如何进行规范表达？目前，编纂法典者主要采用“总则+分编”和“提取公因式”的编纂法典方式，但这是从法典的篇章结构出发的。对具体规范而言，什么叫做“适度”？适度的规范如何具备稳定的结构？第三，适度法典化能形成何种法教义学？长期以来，困扰环境法学界的一大难题就是环境法律适用难、援引少。这不仅是立法的问题，而且是法律解释的问题。以适度法典化为编纂要旨，环境法典的教义学能否划定清楚的界线，并形成有预期性的法律解释？总而言之，前述三重追问是从立法论和解释论两个角度，对环境法适度法典化的进一步廓清，本文的旨趣是回答这三个问题。

一、环境法适度法典化的立法限度

“适度法典化”的语义表明，环境法典并非无所不包，而是有一定限度的。这种限度是否明确？在我国的生态环境法治进程中，除了制定法规范外，也产生了一些有中国特色的规范类型。环境法典应当包含哪些规范，不包含或者暂时不包含哪些规范？

（一）环境法律规范的类型化及其进入法典的识别

任何法律体系都有核心法律规范与边缘法律规范之分。核心法律规范是法律体系的基石，体现了法律体系的主体内容和立法精神；边缘法律规范则是法律体系的配件，反映了法律体系的适用场景和特定功能。

从我国环境立法的演进观之，早期的核心环境法律规范以污染防治法为主，如今则包含综合性环境法律、污染防治法和生态保护法。在第一代环境法中，污染防治法是无可争议的核心。1989年出台的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称：《环境保护法》）将立法目的条款的重心放在“生活环境”，表现出强烈的“污染防治中心主义”。比如，该法的第三章“保护和改善环境”几乎把自然资源和生态保护的内容全部抛弃，该法的第五章“法律责任”的十一项条款只有一条是针对自然资源破坏的责任条款。这种状况在第二代环境法中并未得到改善，直到生态文明时代，环境、资源和生态结为一体，成为环境法律制度设计的逻辑起点和基本依据。2014年修改的《环境保护法》融“生活环境和生态环境”为“环境”；在2018年修改的我国宪法中，“生活环境”与“生态环境”呈现递进、包含关系，为生态文明建设相关活动提供了完整且统一的宪法依据；一些具有独立价值追求的生态保护立法，如《中华人民共和国长江保护法》《中华人民共和国黄河保护法》《中华人民共和国黑土地保护法》等法律陆续出台。一些学者据此认为，核心环境法律规范包括综合性环境法律、污染防治立法和生态保护立法，是环境法律体系能够凝聚成法典的基础；边缘环境法律规范散落在其他法律部门，其体系归属存在争议，能否进入法典需要综合考量。虽然笔者赞成这些学者的大部分观点，但仅仅从法律体系的角度，还不能周延地区分环境法律规范。因为核心与边缘之分，实际反映了两种规范在环境法律体系中的角色之别。这不仅与其在法律体系中的地位有关，而且涉及法律适用和规范功能等功能主义的要素。

从功能主义的角度来说，一些适用频次较低且规范功能模糊的法律应当从核心环境法律规范中被剔除，纳入边缘环境法律规范。污染防治立法和生态保护立法大多受到对策法学影响，致力于防治某项环境污染或保护某种生态环境要素。即便其中的某些法律适用频次不高，功能也相对明确，纳入法典不会造成明显的体系矛盾，但作为综合性环境法律的《中华人民共和国循环经济促进法》（以下简称：《循环经济促进法》）和《中华人民共和国清洁生产促进法》（以下简称：《清洁生产促进法》）则不然。一方面，两者适用频次较低，易损害核心环境法律规范的权威。一些学者的统计表明，《循环经济促进法》和《清洁生产促进法》的适用频率长期维持在低位，宣示意义远甚实用意义。另一方面，两者的规范功能模糊，易造成环境法律体系的失序。《循环经济促进法》和《清洁生产促进法》所遵循的立法路径，表面上看是产业促进的立法路径，实际上是立法的无的放矢。比如，《循环经济促进法》第10条既包括资源利用的规定，又包括废弃物管理的规定，还包括产业推动的规定。但不论从域外国家的经验比较，还是从法律的实施成效观之，缺乏核心制度抓手的做法都不可取。资源的利用已有《中华人民共和国节约能源法》和《中华人民共和国可再生能源法》调整，废弃物管理也有《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》调整。所以这些适用频次不高且规范功能比较模糊的法律不应纳入核心环境法律规范，进入法典需持谨慎的态度，未来这些法律能否进入法典也要结合其适用频次和规范功能而定。有学者主张从《循环经济促进法》中抽取循环利用机制放入法典，其用意即在于此。

（二）环境法司法解释的类型化及其进入法典的识别

司法解释是我国特有的一个法律概念。按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，环境法中的司法解释可以分为以下两种类型。第一，解释类司法解释。这一类司法解释是最高司法机关对审判工作中如何具体应用某一法律，或者对某一类案件如何应用法律制定的司法解释，一般采用“解释”的命名方式。第二，规定类司法解释。这一类司法解释是最高司法机关根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，一般采用“规定”的命名方式。司法解释和法律规范不同，不具有绝对的普遍适用性，其能否进入法典要结合“规范效力”做具体考量。

对解释类司法解释而言，其“规范效力”等同于法律，环境法典可以将其囊括。解释类司法解释要么是对具体法律条文的阐释，系“纯粹解释”，其效力来自法律本身；要么是司法机关对立法未决事项或法外空间的增减，系“法律续造”（Rechtsfortbildung），其效力来自司法机关的解释权。虽然“法律续造”与我国当前立法体制以及“法官不能造法”之间存在明显张力，为不少学者诟病，但其旨在弥补制定法不足，为解决经济社会发展中的现实问题提供了有效途径。故综合来看，解释类司法解释享有等同于法律的效力地位，能够直接地、普遍地适用于全社会，将其纳入环境法典并无太多争议。

对规定类司法解释而言，其“规范效力”相对有限，不建议环境法典将其囊括。规定类司法解释主要是为了满足司法工作的需要，类似司法机关的“部门规章”，其效力也多限于司法系统内部。一些学者即指出：“此类司法解释宜作为法律所承认并以行政权力保障实施的工作规则，不宜直接宣示其具有‘规范效力’。”比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理海洋自然资源与生态环境公益诉讼案件若干问题的规定》中的各项内容就主要是司法机关办案的工作规则。这些规定并未对整个社会施以直接的、普遍的影响，效力相对有限。更重要的是，规定类司法解释中的诸多内容会随着实际审判工作的需要灵活变动，如果把这些内容也纳入环境法典，将影响环境法典的稳定性。

（三）环保党政规范性文件的类型化及其进入法典的识别

尽管党内法规是我国政党法治的规范基础，学界对该概念的内涵和外延却未形成共识，存在“狭义说”和“广义说”两种观点。“狭义说”认为：“中国共产党党内法规，是由党的特定主体依照程序制定，体现党的意志和要求，调整党内政治、组织、权利与义务、权力与责任等重要关系，规范党组织的工作、活动和党员行为，具有明确性、规范性和强制性的行为规矩的总称。”照此观点，当前生态环境领域的党内法规主要有三部，分别是《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》《生态文明建设目标评价考核办法》《中央生态环境保护督察工作规定》，其目的是倒逼地方各级党委重视生态环境保护。“广义说”则主张：“广义的‘党内法规’概念，即‘依规治党’之‘规’，不仅包括狭义的‘党内法规’，而且包括党的纪律、党的规矩等在内。”照此观点，大量以方案、意见和通知等形式发布的党的规范性文件都可归于其中。环境法学界主要受“广义说”的影响，究其原因，在于党的十八大以来中国生态环境法治呈现明显的“高位驱动”特性，政党成为推进中国环境法治发展的核心要素。党内法规遂从单纯地调整党内关系外溢至党外领域，超越了“党内”的语义范畴。为了力求行文之准确，笔者使用“环保党政规范性文件”的表述作为替代。

以“广义说”为基础，各级党委和行政机关的联合发文都存在法典化之可能，大幅提升了环境法典编纂的难度。适度法典化应吸收哪些规范？笔者参考一些学者对这类文件的类型化研究，将“环保党政规范性文件”分为六种类型，对其进入法典进行逐一识别。

第一种类型，宏观指导型文件。这类文件主要是对生态文明建设中的重大事项进行战略部署，包括《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》《关于构建现代环境治理体系的指导意见》等。由于这类文件是对我国环境保护工作的整体指导，环境法典需要将其纳入，以体现与国家生态文明建设总体战略的契合。

第二种类型，制度建构型文件。这类文件主要涉及生态环境领域具体制度的建构，包括《生态环境损害赔偿制度改革方案》《天然林保护修复制度方案》等。这类文件通常会对公民的权责利进行配置，所以环境法典也需将其收入。

第三种类型，党政管理型文件。这类文件体现了生态环境领域“党政同责”的特征，主要涉及党政人员的评价、考核、责任追究和离任审计等管理事项，包括《生态文明建设目标评价考核办法》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》《领导干部自然资源资产离任审计规定（试行）》等。这类文件是对党政人员的管理、约束，不具备外部效力，将其纳入环境法典并不妥当。

第四种类型，改革试点型文件。顾名思义，这类文件主要是在一定时间期限或区域范围内试验某种政策，包括《全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点方案》《国家生态文明试验区（江西）实施方案》等。这类文件通常具有时效性、地域性和不稳定性，所以没有必要将其纳入环境法典。只有当这类文件能够形成良好的经验做法，并最终适时成为法律后，环境法典才可以将其吸纳。

第五种类型，宣传教育型文件。这类文件主要有《关于做好新形势下环境宣传教育工作的意见》《全国环境宣传教育行动纲要（2011—2015）》《全国环境宣传教育工作纲要（2016—2020年）》等。虽然这类文件的时效性和阶段性较为明显，但在主要内容上并没有太大差异，且具有很强的外部效力，环境法典需要参照《环境保护法》和相关的法律法规，提炼其中的共性内容，有选择地进行吸收。

第六种类型，“通知”落实型文件。这类文件主要是以“通知”的形式推进某项工作的落实，包括《关于学习推广浙江“千村示范、万村整治”经验深入推进农村人居环境整治工作的通知》。这类文件源自“自上而下”的工作要求，不具备规范性，环境法典也没有必要将其囊括。

二、环境法适度法典化的规范表达

为了满足适度法典化的各种要求，环境法典的规范应与一般的规范有所区别。规范构造几乎没有变动之可能，只有规范内容尚存在“适度”的空间。鉴于此，笔者于本部分中将分析的重心放在假定条件、行为准则和法律后果之上。

（一）假定条件的适度法典化

立法者在设计假定条件时通常要对规范调整的社会关系中所涉社会事实考虑周全，即预设法律规范行为调整模式的适用场景。但对适度法典化来说，是否所有规范的假定条件都要尽可能地明确？结论切不可简单照搬。编纂法典者通过假定条件为某些规范预留适当的空间，便可有效避免修订法典时对法典结构和法典逻辑的破坏。随之而来的问题是，哪些规范的假定条件应尽可能明确，朝什么方向明确？哪些规范的假定条件又不宜过度明确？

1.授权性规范的假定条件设置：以规范主体及其行为作为标准

环境法的规范主体一般有行政机关、社会组织、企业和公民四种类型。对行政机关来说，依行为效果的不同，行政行为又可分为侵益行政行为、授益行政行为和互益行政行为。不同行政行为指向的授权性规范，有着不同的假定条件明确标准。

首先，是侵益行政行为的授权性规范，其假定条件应尽可能明确。侵益行政行为长期在我国环境行政行为体系中占据主导，这无疑与早期公共行政的内涵不谋而合——政府为了维护环境管理秩序，难免借助带有惩罚性和压迫性的侵益行政行为。但因“法无授权不可为”，相应授权性规范的假定条件要尽可能虑及所有情形。这里尤其要注意的是，为了减少对企业正常生产经营行为的干扰，相应规范需明确以企业为对象的侵益行政行为（限制生产、停产整治、责令停产停业、关闭）的适用条件。这也是环境法典适应全球经济下行的具体表现。在环境法典编纂中，编纂法典者既可以使用“款”“项”对条文做进一步说明，也可以运用语词“等”做兜底，以减少未来修订法典之可能性与频次。

其次，是授益行政行为的授权性规范，其假定条件明确一般情形即可。授益行政行为的本质，乃是行政机关对公共资源的再调节和再分配。所以授益行政行为若作出不当，相对人顶多是未能得到其原本就没有的东西，假定条件尽可能明确的意义不大。比如授权相关主体制定严于国家标准的地方污染物排放标准，相应规范只需针对“对国家污染物排放标准中已作规定的”一般情形，而不必延伸到“某一种污染物排放标准因为社会发展或其他原因已经被证明为无法切实保护环境、保障人体健康的”等具体情形。

最后，互益行政行为在环境法中并不多见，最典型的就是生态环境损害赔偿磋商，相应规范需明确行政优益权行使的假定条件。通说认为生态环境损害赔偿磋商达成的协议属于行政契约，但目前的授权性规范仅仅针对行政机关有权磋商进行了规定，缺乏行政优益权行使的假定条件。所以，此处的规范可设置一条两款。第1款可规定：“在生态环境损害赔偿协议的履行过程中，严重损害国家利益或环境公共利益的，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，有权变更或解除生态环境损害赔偿协议。”第2款可规定：“若生态环境损害赔偿协议没有履行，且严重损害国家利益或环境公共利益的，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，有权变更或解除生态环境损害赔偿协议。”

对社会组织、企业和公民等主体而言，环境法中的授权性规范通常体现了法律对其环境治理行为的指引。例如《环境保护法》第58条是对社会组织提起环境公益诉讼的指引，《中华人民共和国环境影响评价法》第19条是对建设单位委托或自主进行环境影响评价的指引，《中华人民共和国噪声污染防治法》第64条第3款是对公共场所管理者规范管理噪声污染的指引。环境法典既要因应环境治理的发展趋势（数字化、精细化、智能化和多元化），又要为技术发展预留充分空间。因此，相应授权性规范的假定条件适度明确即可。比如环境法典可以针对非法获取、篡改、破坏环境数据的行为进行调整，但也要预留技术发展的规范接口。具体的规范可表达如下：“因非法获取、篡改、破坏或者其他随技术发展产生的非法利用环境数据的行为，对国家安全、环境公共利益或者个人、组织合法权益造成危害的，应当按照《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国刑法》等追究相应法律责任。”

2.义务性规范的假定条件设置：以规范的辐射范围作为标准

环境法典总则部分统摄整个环境法典规范体系，其中的义务性规范具有一般性，假定条件可不予明确。总则部分的义务性规范通常包括法律原则条款和国家环保义务条款。前者不仅是环境法典基本价值取向的表达，而且是行为规范和价值判断必须遵守的准则。后者虽明确了国家的、各级人民政府的环境保护义务，但其展开仍需要全体社会主体的共同参与，即《环境保护法》规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”。两类条款均能得到普遍适用，不需要具备明确的假定条件。

各分编要视情况进行分别讨论。第一，分编中一般性的义务性规范，其假定条件可不予明确。各分编也有很多一般性规定，它们是分编所有章节的抽象，等同于“小总则”。例如有的学者便指出，绿色低碳发展编应设置“国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取有利于清洁生产、绿色流通、绿色消费等措施，促进绿色低碳发展”的条款，该条款就没有明确的假定条件。类似规范虽限定在环境保护、污染防治和低碳发展等分编中的具体领域，但它们的辐射范围能涵盖整个社会，假定条件可以不明确。第二，针对某一重点领域的义务性规定，其假定条件则要尽可能明确。各分编中更多是以某一重点领域为关注对象的义务性规范。如污染控制编中涉及企业污染防治的义务性规范、自然生态保护编中涉及自然保护地的义务性规范、绿色低碳发展编中涉及绿色金融体系的义务性规范等。这一类规范的辐射范围相对有限，指向又比较具体，假定条件应尽可能描述清楚重点领域中需要关注的特定情形。

3.禁止性规范的假定条件设置：围绕形式要件和实质要件

禁止性规范之所以要求行为人不做出或抑制一定行为，是因为该行为及其结果通常会对环境造成比较大的损害。但是，环境污染和生态破坏的背后往往是再正常不过的生产生活行为，并不天然地具有道德可谴责性。所以，禁止性规范的假定条件应尽可能明确，以减少对经济社会发展的不利影响。

然而，在禁止性规范内部，围绕不同的规范类型，其假定条件的明确方式也各不相同。环境法中的禁止性规范主要有“形式禁止”与“实质禁止”两种类型。前者主要强调以形式要件（程序、标准）作为行为禁止的依据，故其假定条件重在明确相关主体是否通过某一程序或符合某项标准，如建设企业未通过环评不得擅自开工，企业排放污染物不得超过国家或者地方规定的污染物排放标准。后者强调以实质要件（环境污染、生态破坏、违背可持续理念）作为行为禁止的依据，故其假定条件重在明确具体的行为内容是否侵害了环境利益，如单位和个人生产、销售或者转移、使用严重污染环境的工艺、设备和产品，此种情形就要禁止。

（二）行为准则的适度法典化

规范的行为准则便是通过“有权”“可以”“应当”“禁止”等语词，以实现对各类主体行为的指引。但生态环境系统存在动态性，环境风险又具有天然的不确定性，所以环境法典规范的行为准则不可能像一般规范那样全都指向明确，部分规范必须在行为准则上预留一定的弹性和应急调整的空间。鉴于此，行为准则的适度法典化大致有以下两条路径。

第一，以自然规律为依据，制定适应生态系统动态性的行为准则。生态系统是一个复杂适应系统（Complex Adaptive System, CAS），各类环境要素时刻处于相互渗透、相互适应、相互影响的过程中，并在一定时期内维持动态平衡状态。生态系统的动态变化并非杂乱无序，而是受到自然规律的严格约束。因此，为了贴合生态系统的动态性，确保环境法典能够作出满足调整对象“实际需要”的行为指引，编纂法典者应以自然规律为依据，设定相应规范的行为准则。比如，《黄河水量调度条例》第13条规定，“年度水量调度计划，应当依据经批准的黄河水量分配方案和年度预测来水量、水库蓄水量，按照同比例丰增枯减、多年调节水库蓄丰补枯的原则”，这就充分体现了行为准则对黄河水量动态变化的适应。环境法典可以以此为参照，在气候变化、水资源管理利用、林草资源管理利用和生物安全等领域设定随自然规律（如季风、水量、物种繁衍周期等）动态调整的行为准则。

第二，以风险预防原则为基础，制定适应环境风险不确定性的行为准则。环境污染和生态破坏所致危害的结果难预测、对象不特定、时空尺度大，所以风险预防原则应运而生，并成为现代环境法的一项基本原则。从规范表达上来说，风险预防原则的本质乃是一种授权，即“立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动”。因此在设计相应规范的行为准则时，“不得以缺乏科学的确定性为借口”是最基本的内容。但有时，尽管行政机关不以缺乏科学的确定性为借口，却会陷入不作为的拖延状态，或以成本过高为由拒绝采取相应风险预防措施。因此，在制定相应的行为准则时，也需要加入“不得延迟采取符合成本效益的措施”之内容。

围绕“不得延迟采取符合成本效益的措施”，还可以进一步展开——如何平衡风险预防与预防过度？事实上，就有学者发现，规制者在面对不确定的风险时，往往遵循“最小最大值原则”（minimax principle）。该原则是指在所有可能的“最糟糕情景”中，规制者总是选择包含“最好的最糟糕情景”的对策，也就是“最不坏”的选择。一些学者极力支持这一做法，如埃尔斯特提出了面向不确定性的决策理论：在无法完全概率化的不确定性条件下，最佳的策略是每一步决策都选择包含考虑了“最好的最糟糕后果”的措施。这是因为许多风险的“最糟糕情景”可能造成无穷大的损害（如核战争），即使发生概率很小，危害预期依然是无穷大。该原则同样可以运用到环境法典中。各种环境污染和生态破坏的预防措施都可以事先写入相应规范，当发生严重的、原因不明的环境污染和生态破坏时，便先按照“最小最大值原则”处理，待关键信息明朗再进行更精准的后续选择。如此既可以避免行政机关陷入事前不作为的拖延状态，又可避免一味从严的过度预防。

（三）法律后果的适度法典化

法律后果包含对人们守法行为的肯定（奖励）以及对违法行为的制裁（法律责任），但环境法的规范构筑大多从义务本位出发，故涉及前者的条款较少。适度法典化的重点同样是法律责任，难点是法律责任的体系化。国外环境法典的法律责任编纂模式主要有“纯粹分散”和“集中为主、分散补充”两种模式。“纯粹分散”以环境要素作为主线，将法律责任条款分散在法典各编、各章或各节规定，法国、德国、哥伦比亚环境法典属于此种类型。“集中为主、分散补充”以过程为主轴，在环境法典中存在独立的编（或章）集中规定法律责任，同时也有零星分散的法律责任条款，意大利、瑞典、哈萨克斯坦、柬埔寨、独联体环境法典采取此种编纂模式。编纂法典者在充分借鉴域外经验的基础上，形成的共识是单设生态环境法律责任编，同时各分编保留行政法律责任。其问题主要有以下两处。第一，作为环境法律责任的核心内容，环境行政法律责任如何才能体系化表达？第二，生态环境法律责任编应如何设置？

1.环境行政法律责任的适度体系化表达

如何体系化表达环境行政法律责任是环境法典编纂的一道难题。一方面，体系化表达环境行政法律责任确有必要。我国现有的环境行政责任条款分散在三十多部环境法律中，这些法律的立法时间、立法目的和立法性质各异，造成相应的环境行政责任条款冲突不断，迫切需要在法典编纂过程中厘清逻辑主线。比如，现有的各污染防治法律对于拒绝、阻挠监督检查或者接受监督检查时弄虚作假行为的罚款规定就大相径庭（见表1），这些规定的递进逻辑有待厘清。另一方面，体系化表达环境行政法律责任挑战巨大。环境法的第一性义务是从环境、社会和经济三个领域延伸出来的，大量的责任规则与第一性义务严格对应。所以，前例各条款的冲突并非没有缘由，这充分反映了面对不同的环境污染，单位及其成员有着不同的第一性义务。调和不同面向、不同性质的环境行政法律责任绝非易事。

表1 当前我国污染防治法律关于拒绝、阻挠监督检查或者在接受监督检查时弄虚作假的罚款规定

然而，笔者认为，这种两难局面恰好是需要适度法典化之典型。环境行政法律责任没必要（实际也很难）完全体系化，“适度体系化”未尝不可。

第一，将环境行政法律责任的一般规则放在生态法律责任编进行表达。所谓的一般规则主要包括以下几方面。（1）传统环境行政法律责任的一般规则。传统环境行政法律责任主要围绕行政命令、行政处罚和行政处分（含政务处分）展开。行政命令和行政处罚的一般规则包括实施主体、行为类型、普遍适用的程序性规定以及与相关法律衔接的条款等，环境法典可参考原环保部出台的《环境行政处罚办法》，明确行政命令的适用条件以及行政命令不适用行政处罚程序的规定；行政处分的一般规则涉及适用条件、处分类型以及与相关法律衔接的条款等。（2）生态环境修复责任的一般规则。笔者认为生态环境修复责任属于特殊类型的行政处罚，有两点理由。其一，生态环境修复责任符合行政处罚的“违反行政管理秩序”“减损权益或者增加义务”“惩戒”三要素特征。其二，环境侵权足以救济因环境污染和生态破坏导致私人权益受损，不需要在行政上强制要求行为人承担生态环境修复责任。除了生态环境修复责任作为行政处罚的一般规则，这一部分还应明确生态环境修复责任与生态环境损害赔偿责任之间的关系与适用位序。两种责任分别对应《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第1234条和第1235条。《民法典》第1234条规定了生态环境能够修复的以及逾期未修复的两种情形，《民法典》第1235条第2款针对的是不能修复的情形。因此，按照体系解释，生态环境修复责任要先于生态环境损害赔偿责任适用。问题是在实践中由于生态环境修复存在客观条件的限制，往往会出现“一赔了之”的现象，不利于环境保护的实现。所以环境法典既要明确生态环境修复责任的优先性，又要明确生态环境损害赔偿责任的独立性——即便相关主体承担了生态环境损害赔偿责任，也不意味着生态环境修复责任的免除。（3）环境法典总则编基本环境行政管理制度中的一般责任规则。比如，规划编制机关违法进行环境影响评价的法律责任规则。

第二，将环境行政法律责任的具体规则放在污染控制编、自然生态保护编和绿色低碳发展编进行表达。各分编的行政法律责任主要是行政处罚的具体运用，包括罚款、责令停产停业、吊销许可证照等，应结合各分编的具体制度、对应具体的违法情形进行明确规定。此处主要有两种体系化的表达方式，一种是在各分编中单设行政法律责任专章，对本编的具体法律责任进行规定，另一种是在各分编的相应条款中先规定法律义务，再规定相应之责任。笔者更倾向于前者。因为前者将各分编的行政法律责任单列出来独立成章，完成了结构的体系化。至于逻辑的体系化，则依赖于具体制度对应进行规定。后者虽然有逻辑的体系化的优势，但各种行政法律责任分散在具体的制度中，在结构上较为分散。

2.生态环境法律责任编的绝对体系化表达

生态环境法律责任编是环境法典的核心，所以该编要遵循结构和逻辑的双重体系化。

结构的体系化主要体现在章节的编排设置上。目前相对主流的方案是以通则为统领，围绕不同责任类型下设对应章节，争议在于环境刑事责任是独立成章还是转致到刑法典中？诚如一些学者所言，“这一问题的本质系环境法益在刑法典中能否作为独立法益而存在”。观察近年来环境法益之变迁，环境违法行为的惩治方式从单纯的行政法规制转向了行政违法和刑事犯罪之并行，环境法益日渐独立且愈发重要。因此，环境法典没有必要重复规定环境刑事法律责任，对接刑法的相应规范即可。

逻辑上的体系化主要体现在各章节的内部逻辑和外部逻辑上。笔者于本文中重点对“环境民事责任”“生态环境损害责任”“生态环境纠纷解决”这三个章节做说明。

首先，环境民事责任章的逻辑体系化。该章可视作《民法典》除第1234条和第1235条以外绿色条款的进一步延伸。因此，该章逻辑的体系化主要包括以下内容：第一，对《民法典》“侵权责任编”以外绿色条款的明晰和衔接，如针对“物权编”的绿色用益物权保护义务、“合同编”的绿色合同义务以及“人格编”的环境人格利益等，环境法典可明确违反相应义务的具体责任承担方式；第二，对《民法典》第1229条至第1233条环境侵权责任条款的进一步明晰和衔接，如第三方环境治理机构及中介机构的责任承担、惩罚性赔偿的计算标准以及责任减免事由等，环境法典可进行更加细化的规定。

其次，生态环境损害责任章的逻辑体系化。虽然该章是对《民法典》第1235条的细化，是行政型特别民法的创制，但生态环境损害责任是一个“披着私法外衣的公法问题”。原因在于，生态环境损害责任所欲救济之利益仅限于环境公共利益，所以生态环境损害责任只是运用私法的制度构造和调整方式来解决公法中的公共利益救济问题，“是在这类公法中保留了一些私法概念”。鉴于此，生态环境损害责任章逻辑的体系化主要包括以下方面。一是对生态环境损害责任的细化规定。比如在责任构成方面，区分实质型生态环境损害和拟制型生态环境损害；在责任承担方面，细化预防性责任与恢复性责任适用规则。二是建立人身财产损害责任与生态环境损害责任的衔接规则。环境污染和生态破坏既可能造成人身财产损害，也可能造成生态环境自身损害，两者很难区分。前者之救济通常适用“差额说”，即追求法益价值差额之填平，但生态环境是一个动态的系统，不利益的状态及其差额很难确定，只能在侵害发生后根据被侵害系统的实际情况进行符合一定标准的修复。所以笔者赞同一些学者的观点，即以“生态恢复论”重构环境侵权体系，与此同时也要对司法实践中的各种探索进行规律性提炼、形成统一规范。

最后，生态环境纠纷解决章的逻辑体系化。该章主要是立足生态环境法律责任的特殊性，对当前略显杂乱的生态环境纠纷解决机制作出体系性安排。因此，该章逻辑体系化主要包括以下方面。其一，整合环境诉讼类型。我国当前的环境诉讼类型有七种之多，各种类型的环境诉讼之间存在逻辑冲突，比如生态环境损害赔偿诉讼在制度设计上涵盖了对环境公共利益的救济，就与环境民事公益诉讼相互重叠。在环境法典中，可以对中国环境诉讼的类型进行适当整合。其二，完善环境非诉纠纷解决机制。目前，环境非诉纠纷解决机制有生态环境损害赔偿磋商、生态环境仲裁和环境行政行为准则等方式。这些非诉纠纷解决机制充分体现了中国式环境治理的特色，比如生态环境损害赔偿磋商制度通过磋商前置将大量诉讼化于无形，有效地避免了政府在索赔、问责和经济发展中的困境。环境法典可以以现有的环境非诉纠纷解决机制为基础（不限于此），致力于设计符合中国国情的新方案。

三、环境法适度法典化的教义学构造

评价环境法典的成效，不光要看法典的制式是否完备，还要看法典能否得到有效的适用。因此，适度法典化的教义学一方面连接了立法论，即在编纂法典时就要考虑到解释的问题，形成统一的法秩序，另一方面连接了解释论，即通常意义对法典进行解释并填补漏洞。申言之，环境法典的“适度”只是适度法典化的基本意蕴，解释层面的“适当”才是适度法典化的终极目标。适度法典化需要为环境法典划定适当的教义学边界，帮助法教义学对法律素材进行体系化整理，“于数种可能的意义中选择最恰当的一种”。问题是这种适当的教义学边界要如何划定？哪些内容有助于做出恰当的解释？

（一）环境法典教义学的内在构成

“法教义学是一门将实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。”但是，法秩序并非一国法律规范的简单相加，它所营造的是以体系化的方式融一国的立法和司法为统一整体。立法上的法秩序确定了法教义学研究和解释的对象，司法上的法秩序则将法教义学发展出来的成果和方法付诸实践。

1.环境法典的条款和其他未进入法典的环境法律规范

环境法典的条款和其他未进入法典的环境法律规范不仅是论证、推理环境法秩序唯一有效的大前提，而且是司法裁判唯一具有规范约束力的法律渊源，一些学者将其形象地称为法教义学舞动的“规范镣铐”，具体表现在以下两个方面。

第一，对案件事实进行规范加工。环境问题的案件事实主要围绕“环境”“资源”“生态”展开：“环境”衍生出对环境的合理排污和环境污染；“资源”衍生出对资源的合理利用和过度开发；“生态”则衍生出生态保护、生态破坏和生态修复等。但这些事实不具有规范意义，不能对其他类似事实形成指引，所以环境法对它们进行了抽象和提炼，使其能够涵摄其他相似的案件事实。法律共同体在识别这些案件事实的时候，必须找到相应的规范依据，才能做出合理的评价和解释。需要注意的是，由于前述案件事实存在相对明确的认定标准（如环境质量标准和污染物排放标准），人们通常运用社会经验即可做出事实判断，但有时人们无法依据经验法则判断某一特定事件，由此引出了第二项内容。

第二，为价值判断提供规范基础。目前，环境法价值判断的规范基础主要散落在各制定法的立法目的条款和一般条款。尤其是，《环境保护法》第1条明确了“推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”之立法目的，决定了整个环境法的指导思想、调整对象和适用效能。所以，环境法秩序中的价值判断既不能以经济发展为由牺牲环境利益，也不能盲目追求环境保护而罔顾百姓的实际民生，必须追求人与自然和谐共生经济发展与环境保护“携手并进”的可持续发展。在未来，环境法典总则编条款、各分编的一般条款、其他未进入法典的环境法律规范的立法目的条款和一般条款都将成为价值判断的规范基础。

总而言之，环境法典的教义学是牢牢建立在环境法典的条款和其他未进入法典的环境法律规范之上的，任何解释都不能超越法条的束缚。

2.环境法的指导性案例

我国并非判例法国家，所以司法实践每天输出的案件通常只有个案意义，不具备规范意义。换言之，大多数案件只是规则的适用者，不是“约束性或支配性规则”（binding or governing rules）的创造者。这些不具备规范意义的案件不能从输出端影响法秩序，故不构成法秩序的一部分，不属于法教义学的研究和解释对象。

当然，凡事总有例外。出于统一法律适用标准、指导法院审判工作以及规范法官行使自由裁量权等一系列原因，我国创设了独具特色的案例指导制度。学界对指导性案例的规范意义并无异议，分歧在于指导性案例的规范效力。相关论者的观点可谓众说纷纭，大致包含“规范拘束力说”“柔性拘束力说”“事实上的效力说”“比较模糊的拘束力说”等几种。实际上，最高人民法院和最高人民检察院在其各自的《关于案例指导工作的规定》中对此早有定论，即“应当参照”。何谓“应当参照”？一方面，所谓“应当”即指导性案例已经获得基于制度性权威的规范意义，因而不同于多数仅具有个案意义的一般案例；另一方面，所谓“参照”即指导性案例所拥有的规范效力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离。

正是因为“应当参照”，指导性案例便具有了规范意义，它们才能从输出端影响法秩序。在笔者看来，环境法指导性案例的教义学作用有两个方面。第一，厘清环境法规范的语义。比如，在指导案例75号中，法官面临的一个重要难题就是中国生物多样性保护与绿色发展基金会是否拥有适格的公益诉讼主体资格。为此，该案法官便对《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定做了厘清。在裁判文书中，法官如此陈述道：“即使社会组织起诉事项与其宗旨和业务范围不具有对应关系，但若与其所保护的环境要素或者生态系统具有一定的联系，亦应基于关联性标准确认其主体资格。”第二，填补环境法规范的漏洞。法官在审理某些案件时，也会做出超越文义的“解释”。例如在指导案例127号中，被告从纯粹的规范文本出发，主张铁含量不是评价海水水质的标准，且铁达到多少才能构成污染损害亦无相关指标。对于这种漏洞，法官在裁判文书中直接主张：“我国现行有效评价海水水质的《渔业水质标准》和《海水水质标准》实施后长期未进行修订，其中列举的项目已不足以涵盖当今可能造成污染的全部物质。”而后，法官在该案中适用了上位法《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定，对水质污染物的范围进行了扩展。

（二）环境法典教义学的外围助力

在法秩序之外，还有着广阔的生活秩序。虽然生活秩序不属于法秩序，不会直接影响法教义学，但构成整体社会秩序的规则有“内部规则”和“外部规则”之分，“内部规则”中的“未阐明的规则”（unarticulated rules）是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化而积淀下来的为人们普遍接受的规则，是真正的规则基础。因此在解释论层面，适度法典化还是要为生活秩序划定一个较清晰的边界，寻找到其中能对法教义学施加影响的那部分。

1.传统生态文化

中华民族向来尊重自然、热爱自然，中华文明孕育的传统生态文化延续至今，为我们认识人与自然关系提供了重要的指引。一些学者就明确指出，环境法典的编纂需要实现中国传统生态文化的现代性转化。我国传统生态文化主要可以概括为以下三点。

第一，“重农敬天”。由于农业生产和生态环境的不可分割性，早在先秦时期，当时的政治家就已经认识到农业生产应与生态环境相结合。《吕氏春秋》即表述道：“稼穑之事，为之者人也，生之者地也，养之者天也。”古人还从农耕生活中总结出破坏自然会受到惩罚的经验教训，在“重农”的同时有了“敬天”的意识。日月星辰、五行土地、名山川泽莫不是祭祀的重要对象。如《史记》中就有“遂类于上帝，禋于六宗，望于山川，辩于群神。揖五瑞，择吉月日，见四岳诸牧，班瑞”的记载。

第二，“天人合一”。首先，“天人合一”主张天人同源，将“仁”的理念由家庭延伸至社会，最终推及至世间的万事万物。比如，朱熹就对孟子“亲亲而仁民，仁民而爱物”中的“爱物”作批注道：“物，谓禽的兽草木。爱，谓取之有时，用之有节。”其次，“天人合一”将天、地、人视作是一个生生不息地创造万物的循环，甚至把尊重生命看作是衡量人类善恶的标准。北宋的程颢便据此主张：“仁者，以天地万物为一体。”他将“仁”延伸到世间万物，实现了天人合一的伦理联系。最后，“天人合一”的至高境界就是实现人与自然的和谐。在《中庸》中，儒家提出“可以与天地参矣”。“参”同“叁”，即天、地、人相互作用、交融，建立和谐有序的“天人感应”关系。

第三，“顺应天时”。所谓的“顺应天时”，体现在人顺应自然规律，代表人物便是庄子。庄子在《逍遥游》中以“夫乘天地之正，而御六气之辨”收尾。郭象便对此分别批注道：“乘天地之正”即“顺万物之性”，“御六气之辨”即“游变化之途”，顺应宇宙自然之“阴阳风雨晦明”的种种变化。顺乎自然，归本天道，体现出庄学“以人合天”的核心，此“天”即天地宇宙之大道，是“逍遥”或“自由”的最终归趣。

总而言之，我国的传统生态文化以顺应自然的方式，把追求人与自然和谐作为目标，彰显了人与自然内在统一的精髓。也正因传统生态文化具备如此特点，方能成为环境法典教义学的指引。如今的环境法典教义学虽以可持续发展为核心，但始终没有摆脱“以人为中心”的桎梏。因此在更深远的意义上，传统生态文化必然要去纠正“以人为中心”所致的种种偏差，努力营造一种全新的、符合生态文明意蕴的环境法典教义学。

2.环境习惯法

习惯法是介于道德与法律之间的准法律规范。虽然在现代法律体系中，习惯法的作用大大降低，但其仍是法律的渊源之一——即便不是主要的。

环境习惯法有着强烈的地域特性，深刻反映了当地的自然环境和人文风貌。比如在甘肃省民勤县与内蒙古自治区的交界地区（该地区也是巴丹吉林沙漠和腾格里沙漠的交汇地），由于当地水资源匮乏，老百姓通常会自发寻找水源以作生活之用。所以，当地民众有一套不成文的用水习惯，即最先发现水源地者优先使用水资源，违反者将被逐出村落或给予相应的惩处措施。

环境习惯法这种强烈的地域特性，使得其能够为环境法典教义学提供必要补充，满足生态环境法治的多元目标需求。我国的法治化进程，基本遵循的是政府主导、社会协同与公众参与的模式，因而体现强烈的“法律父爱主义”。“法律父爱主义”致力于提升社会公众或某一弱势群体的公共利益，但在具体实现上，它又不可能面面俱到，否则即与社会公平的基本要求相悖。对生态环境法治来说，自然资源禀赋的差异本就客观存在且不以人的意志为转移，各地历史、文化和宗教等因素更是加剧了生态环境法治目标的多元差异。因此，生态环境法治既需要“法律父爱主义”对环境公共利益施以整体关照，也需要因地制宜的方法弥合法制一元与法治多元之间的局部张力。这就好比大道通衢之外，也要有幽深小巷，连接着万家灯火。环境习惯法之于环境法典教义学和生态环境法治的意义即在于此。反过来说，环境法典教义学也不应拒斥环境习惯法的补充。一如经济学研究者所揭示的，“正式制度作用的发挥离不开非正式制度的支撑。后者是历史的延续，是人们长期反复博弈的结果，对于经济发展的作用更为持久”。环境法典教义学只有充分认识到环境习惯法的价值功能和制度演化规律，并积极从中汲取养分，才能更好地发挥功能，从而实现生态环境法治的多元目标。

（三）环境法典教义学的运作与解释的“适”“当”

法教义学虽然具有弹性，但仍然是封闭的。这里的“封闭”并不是一个贬义词，而是强调“在体系范围内进行论证”。所以，只有在解释论层面廓清了法教义学的边界，才能够提供环境法典所需的适当解释，而这项工作是如此进行的。

第一，基本流程。当法官在进行事实与规范的“往返流转”时，他首先应当参照环境法典的具体条款；若环境法典没有规定，则寻找其他未进入法典的环境法律规范；若再无规定，则以环境法的指导性案例作为“规范依据”。虽然前述流程基本上能够满足大部分场景的需要，但为了追求裁判法律效果、社会效果和政治效果的统一，法官在最终裁判时也要检查裁判结果是否符合传统文化、环境习惯法和当地社会的风土人情，对裁判进行适当修正。

第二，法教义学的体系化工作与解释的“适”。法教义学的体系化工作，就是发现某个规范、规则体与法秩序的内在机理之间的意义脉络，并将这种意义脉络以体系的形式表现出来。这种体系化工作划定了一条清晰的界限。于环境法典内部而言，这是一个逻辑严密、秩序井然的系统，很难出现相互矛盾的解释。于环境法典外部而言，新的环境法规范必将层出不穷，环境法典将持续面临“新规范”对“旧法典”的冲击。此时，法教义学应以“排除异见”为主。只要某条规范及其解释方案与法典相关规范及其解释方案相矛盾，法教义学就要否定该条款及其解释方案，或直接判定无效。

图1 环境法典教义学的运作流程

前述工作也将环境法典的教义学与目前环境法的教义学区别开来。环境法典是未来环境法秩序的核心，具有科学性和体系性。当前的环境法不具备这些要素，相应的法教义学需要寻求争议规范及其解释方案与环境法秩序的共存之道。比如，在岸滩弃置堆放固体废物属于陆源污染控制问题，应由《中华人民共和国固体废物污染防治法》调整；在岸滩弃置堆放的固体废物则应由《中华人民共和国海洋环境保护法》调整。那么在堆放弃置固废的过程中发生渗漏并导致海洋环境污染时，就出现了解释的矛盾，需要法教义学“求同存异”。

第三，法教义学的解释工作与解释的“当”。法教义学的说理、权衡过程绝不是“1+1=2”的唯一确信，而是一些可以理解的，且在特定情境中具有说服力的思维步骤。因此，法教义学的解释结论肯定会带有一定程度的开放性。

当然，这种开放性主要体现在价值判断而非事实判断，所以适度法典化为事实判断和价值判断设定的“当”的标准也不一。对于事实判断，所谓的“当”便是严格遵守判断环境法案件事实的客观标准。比如，若某种排放行为所致的结果达到环境污染的客观标准，法教义学就必须判断为环境污染，没有任何弹性可言。价值判断则可以寻求恰当的弹性空间。比如，构建全新的价值理念。在传统法学看来，不同代际间的人不能形成社会关系，不存在平等的互利互惠关系，法律难以对代际间的利益做规范化行为准则。然而，环境法却从可持续发展中延伸出代际公平的理念。再如，做出因地制宜的价值判断。在“云南绿孔雀案”中，法院就对提起预防性环境公益诉讼的“重大风险”，进行了因地制宜的价值判断。该案的裁判文书指出，戛洒江一级水电站下游淹没区“不仅是绿孔雀及陈氏苏铁等珍稀物种赖以生存的栖息地，也是各类生物与大面积原始雨林、热带雨林片段共同构成的一个完整生态系统……可以认定戛洒江一级水电站继续建设将对绿孔雀栖息地、陈氏苏铁生境以及整个生态系统生物多样性和生物安全构成重大风险”。很显然，“栖息地”“原始雨林”“热带雨林”等当地特有的名词就是法官认定“重大风险”的重要依据。

总而言之，法教义学不仅关注具体规范及其解释方案与环境法典内部的融贯性，而且重视其与环境法秩序的契合状况。法教义学的这种特性，使其能够不断地为适度法典化作出贡献。

四、结语

作为对中国实际国情的因应，适度法典化无疑体现了环境法律共同体立足中国本土，在法典编纂模式上的探索。也正因如此，适度法典化不能止步于名称的“立异”，更要厘清其中的内涵，做到真正的“标新”。

所谓“适度”法典化，就是法典化和反法典化的中间态度，是一个在宏大的时空背景下立足中国国情的务实选择。讨论适度法典化始终不能脱离此种时空背景。尤其在当下我国环境法典编纂的具体时间节点，“适度”应有所明确，否则就会成为各种纷争的导火索。鉴于此，笔者便于本文中在规范进入法典、规范表达、规范解释三个维度，明确立法的限度、规范的尺度和解释的适度，分析哪些领域可以保持一定的空间，追求法典的灵活性，哪些领域要有足够的定式，契合法典的稳定性。笔者希望通过适度法典化这一切入点，指出环境法典编纂过程中存在的争议和难点，最终促成理论界与实务界形成必要的共识。

作者：程飞鸿（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2023年第6期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释