转自：中国刑法学研究会
本 期 目 录
01 致辞环节
02 主题演讲
03 专题研讨一：“私服”“外挂”刑事案件的司法实务问题
04 专题研讨二：涉深度链接刑事案件的司法实务问题
05 专题研讨三：侵犯著作权罪中违法所得的认定问题
06 会议总结
在世界知识产权日（4月26日）到来前夕，中国刑法学研究会于2023年4月20日在上海社会科学院总部小礼堂举办了第五期实务刑法论坛。上海社会科学院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、上海市杨浦区人民检察院、腾讯公司共同承办论坛，北大法宝学堂提供技术支持。
本期论坛以“数字经济时代著作权刑事保护司法实务”为主题，针对目前司法实践中争议性较大的网络著作权犯罪刑法适用的实务问题进行了深入探讨与交流。论坛设主旨演讲环节，嘉宾围绕侵犯网络著作权案件的司法实践、国际贸易协定中著作权刑事保护、网络著作权刑事司法保护等主题进行演讲。论坛主题研讨围绕三个专题研讨展开，专题研讨一的主题是“外挂”“私服”刑事案件的司法实务问题，专题研讨二的主题是涉深度链接刑事案件的司法实务问题，专题研讨三的主题是侵犯著作权罪中的违法所得认定问题。考虑主题研讨所涉问题技术性较强，本期论坛采取“技术引介+法律研讨”模式，邀请技术专家对相关技术问题进行简要介绍，现场搭建黑产治理研究实验室，复现黑产技术方式，实现法律研讨与技术原理的交融互动，取得良好效果。
本期论坛彰显理论联系实际的强大生命力，引发社会各方的高度关注。来自各地公检法机关和高校科研机构的120余人现场参加论坛，通过网络在线观看论坛直播的超过65万人次。中央电视广播总台“央视频”、中新社、新民晚报、上海法治报、劳动报、上海日报、上海电视台等对论坛进行了报道。
“致辞环节”“主题演讲”和“专题研讨一：‘私服’‘外挂’刑事案件的司法实务问题”的实录见《数字经济时代著作权刑事保护司法实务—第五期实务刑法论坛实录（上）》
专题研讨二：涉深度链接刑事案件的司法实务问题
专题研讨二由上海市委宣传部（上海市版权局）版权管理处处长赵靖主持。
技术原理引介
杨天舒
（腾讯视频多媒体安全技术负责人）
尊敬的各位嘉宾下午好，我是腾讯视频安全技术的负责人，非常荣幸在这里和大家分享有关版权保护的议题，今天我主要从产品技术侧的角度分享版权保护的进展和情况：
1.行业内目前是普遍存在着两大类的主要侵害行为，第一，破解了正版网站的技术保护措施后，利用非正规下载途径获取视频内容，盗版内容的质量和安全性无法得到保障。盗版网站也可能存在着病毒、恶意链接等安全风险，用户个人信息也很容易被盗用或者泄漏，同时盗版网站常常伴随着黄赌毒等非法内容。第二，不直接存储、提供作品内容，而是通过破解正版网站的技术保护措施后盗取正版网站的观看链接，实践中被称为深度链接。
2.黑产攻防对抗，包括预防和追踪两个方面。平台方预防技术不限于采用了视频内容加密技术、防录屏技术等多种手段对视频内容进行保护，追踪主要就是利用水印、指纹等技术对盗版进行盗版版权溯源和追踪。
3.即使是投入了大量成本进行保护，但是当下对于正版保护依然面临如下几个难题。第一，盗版者对盗版行为没有形成正确的认知，有观点认为内容并非实体，传播内容副本或者转播活动不构成违法犯罪行为。但是付费回报也是作者和平台不断创新的动力和根源，版权方通过付费获取传播的技术限制，保障正版权益，所以擅自破解或传播破解后的内容这个行为当然是属于违法犯罪的行为。第二，盗版技术手段不断更新，他们采用更加隐蔽高效的技术手段获取内容，探索新的方式规避监测和识别。第三，对于平台方来说取证难度大，维权成本高。一方面导盗版链条长，各个环节实际追溯过程当中存在较大困难，他们服务器都是设在境外的，难以通过盗版网站后台进行取证。而远程勘验或者其他角度的取证难以解决上述问题。另一方面维护版权需要耗费大量的人力财力和时间，需要和侵权方进行诉讼，涉及复杂的法律程序和诉讼成本，对版权方和视频平台都是巨大的负担。第四，未形成可以和行业发展相对应的刑事或行政处罚。对于盗版行为的监督和处罚手段存在滞后性和边界问题的不明确，电影、电视剧、短视频内容制作成本不相同，但是当下司法解释并没有做出区分。当作品或者录音、录像制品数量合计500件以上才达到定罪标准，但是如果电视剧或者长剧集动漫，一部剧分集数量30集以上，一部电视剧大约等于10部电影，而盗版处置标准相对单一。在此呼吁政府、版权方、视频平台、用户和行业协会一起整治盗版，形成全社会共同参与的盗版保护合力，共同维护影视产业的版权和合法权益，为观众提供更加优质的正版内容，积极营造健康有序的网络视听环境。
让我们共同努力构建知识产权保护体系。谢谢大家。
郭 弘
（司法鉴定科学院声像与电子数据鉴定研究室副主任）
大家下午好，接下来我给大家介绍一下深度链接的司法鉴定。
深度链接是指绕过被链网站首页等页面直接链接到被链接网站分页的网页链接形式，用户不需跳转到被链网站即可欣赏或下载被链作品。深度链接通常不改变被链信息的服务期存储，且对被链信息实质展示比较完整。被链对象可以是图片、视频、文本或者网页等。深度链接有两个特点：1.可以使用户不进入目标网站的情况下，从网页直接获取到原网站的文件。2.不显示原网页信息的嵌入式深度链接，使用户误认还停留在被链网站。
深度链接的应用场景有四个方面：1.通过盗链、深层链接等技术手段获取第三方网站的视频内容并直接向用户提供，对第三方网站产生了实质替代效果。2.通过聚合盗链技术实现在其平台上直接播放第三方网站的视频内容，甚至删除、替换第三方网站的广告内容。3.通过加框链接技术在用户的网页或客户端界面部分区域中直接呈现来自被链接网站的内容。4.通过定向链接技术链接其他非法网站已向公众公开提供并传播的信息资源。
认定深度链接是否属于侵权行为存在三种标准：1.服务器的标准，通过判断是否将作品上传或放置在开放的网络服务器中供公众可以在自己选定的时间和地点获取该作品。2.用户感知标准，从用户角度看是否能感知到被链接平台的存在。3.实质呈现标准，包括实质替代标准，是指深度链接的平台在其页面上直接展现第三方平台的作品，当用户在观看作品时，并不知其所观看的作品来自第三方平台，或者深度链接的平台通过向第三方平台设链以传播作品。
在做深度链接的鉴定时，首先是存在性鉴定，即判断播放的视频是在本地还是链接网站。通过抓包的手段可以判断这个播放视频到底放在本地还是链接到其他网站。其次是功能性鉴定，对于一些网站或者聚合类APP做功能性的鉴定，确定该是否具备链接功能。除此之外，对于被链网站有技术保护措施的，即权利人公司采取技术手段对视频播放过程进行保护，要对这个技术手段做解析分析。最后是相似性的鉴定，看现在盗链的视频和权利人视频是不是一样的东西，包括网页、图片、文学作品、视频等。要注意的是，现在很多视频网站为了播放视频的连续性、流畅性，使用了M3U8，将一个大的MP4视频文件分割成一个一个小的TS文件，抓包获得的地址可能都是TS文件，所以需要做一个合成。但是一旦合成之后，和网站上原本的MP4完整性校验值可能会发生变化，这个时候就要引用声像资料同源性鉴定的标准。总而言之，从司法的角度去做深度链接判断的时候，主要是从存在性、功能性、相似性来确定，是不是具有链接功能过，链接具体指向什么地方，是不是权利人网站的东西，这样才能出具一份司法鉴定意见书。
谢谢。
案例材料
（一）深度链接的性质认定
【案例7】被告人段某某在互联网上设立名为“窝窝电影网”的视频网站，未经著作权人许可，利用视频“搜索爬虫”技术，针对各大知名视频网站的影视作品设置加框链接，为提高网站的知名度和被链影视作品的点击量，在网页内设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式推荐影视作品，吸引用户点击播放，利用技术措施屏蔽权利人设置在部分影视作品上的片头广告，非法收取广告费用共计74万余元。法院经审理认为被告人段某某的行为侵犯信息网络传播权，构成侵犯著作权罪。
【案例8】华视聚合公司经合法授权取得涉案影视作品的信息网络传播权。思达云创公司提供链接服务，通过其提供的链接，用户可以进入“电影营”影视播放平台观看涉案作品。“电影营”平台是通过深度链接的技术手段将芒果TV网站中的涉案作品予以链接，实现在线播放服务。二审法院认为“电影营”平台、思达云创公司仅提供链接的行为不构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。
（二）构成犯罪的深度链接行为的罪名选择
【案例9】被告人吴某以营利为目的，先后注册了www.onlytvb.com等多个视频网站，在未经著作权人许可的情况下，在www.aigangju.com等盗版视频网站内搜索电视广播公司电视剧视频链接，采取解析播放等技术手段非法获取视频真实播放地址，再嵌入其租借的云服务器数据库内，通过上述视频网站向用户免费提供在线播放。其通过提供广告服务获利30余万元。经鉴定，上述由被告人吴某注册的视频网站内可供播放的盗版电视剧共计600余部，点击播放量达到4千万余次。法院经审理认为被告人吴某构成侵犯著作权罪。
【案例10】被告人王某某非法利用某软件的“自动切片上传”技术将热门影视剧集视频文件切割，分段上传至“图虫”APP服务器，并在其搭建的“皮特影院”网站提供播放链接，利用“图虫”APP服务器的宽带流量，供网络用户观看上述视频。被告人王某某通过在“皮特影院”网站投放广告收取广告费的方式非法获利5万余元，造成被害单位宽带流量费用损失共计39万余元。法院经审理认为被告人王某某构成非法控制计算机信息系统罪。
争议焦点
纯粹设置深度链接的行为是否构成侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采用何种标准？通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？
情况介绍
李霏飞
（上海市杨浦区人民检察院检察官）
针对深度链接的性质认定，存在两种观点：
第一种观点认为设置深度链接的行为属于信息网络传播行为（案例7）。主要理由：网络用户会认为设链网站传播了作品，设链行为对分散的盗版资源有聚拢、规模传播效应，这种传播极大损害了权利人、被许可网站的利益，深度链接他人作品造成的损失同信息网络传播他人作品所造成的损害相当。
司法实践中有观点认为，对于“通过信息网络向公众传播他人作品”，不应狭隘定性为作品提供行为，而是应当作广义的理解，既应该包括作品的初始提供行为，也应该包括提供作品以外提供各种网络服务的行为，如扩大作品的授权传播范围等，这也属于著作权法意义上的信息网络传播行为。
第二种观点认为设置深度链接的行为不属于信息网络传播（案例8）。主要理由：只有将作品上传或者通过其他方式“置于”向公众开放的服务器中的行为才能构成著作权法意义上的信息网络传播。信息网络传播需包含建立新的传播源这一特征。设链网站对作品的呈现不能独立存在，必须依靠被链网站的传播，当被链网站移除作品或者改变作品存储位置时，深度链接便不能实质呈现相应作品。
司法实践中有观点认为，包括深度链接在内的超链接是互联网的基本元素，如依据实质性替代标准等其他标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，这一结果对网络用户以及互联网行业整体发展会造成较多负面影响。
针对构成犯罪的深度链接行为的罪名选择，存在两种观点：
第一种观点认为构成侵犯著作权罪（案例9）。主要理由：（1）在《刑法修正案（十一）》施行前，此种观点的依据在于，行为人主观明知自己未经作品著作权人许可，客观上通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传到服务器中，构成“通过信息网络向公众传播他人作品”。行为人通过广告联盟刊登收费广告，经用户点击、浏览其传播的影视作品产生广告费，牟取非法利益的目的极其明显，符合《刑法》规定的“以营利为目的”。而且，传播他人作品的数量、被点击数、非法经营额等也达到《刑法》和司法解释规定的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”的标准，达到侵犯著作权罪的入罪门槛。（2）在《刑法修正案（十一）》施行后，此种观点主张应当直接适用《刑法》第二百一十七条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定（《刑法修正案（十一）》新增项）。
第二种观点认为构成非法控制计算机信息系统罪（案例10）。主要理由：行为人通过技术手段非法获取他人作品并设置链接，对网络安全和秩序造成了破坏。行为人对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，情节严重，未造成系统实质性破坏或不能正常运行，但其行为触犯《刑法》第二百八十五条第二款之规定，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。
与谈发言
郭大磊
（上海市杨浦区人民检察院第六检察部副主任）
各位嘉宾、各位领导，大家下午好！根据会议安排首先由我抛砖引玉，供后面各位嘉宾批评指正：
我分享的题目是“深度链接行为性质的定性思考”。深度链接是一把双刃剑，它既是当前网络环境下畅游互联网的重要途径，同时又是当前网络著作权侵权的主要方式之一。如何平衡好有效利用与制止侵权的关系，技术发展和权利保护的关系，以及条约义务与国内法规适用的关系，这是我们当前面临的重大的课题。司法实践当中争议比较大的问题就是深度链接行为是否属于“向公众提供”的行为，能否构成信息网络传播行为，进而能否构成侵犯著作权罪。对于这个问题我从两个层面与各位分享：第一，刑法与知识产权法关于深度链接行为的定性是不是应该保持一致。第二，深度链接行为是否构成信息网络传播行为的判定标准。
对于第一个层面，我认为刑法与知识产权法关于深度链接行为的定性应当保持一致。基于法秩序统一原理、行政犯违法性判断的从属性等角度，对信息网络传播行为的理解理应与知识产权法的理解保持一致。否则，若刑法与知识产权法对同一个概念的理解可以完全不同，那么刑修十一也就没有必要专门将“通过信息网络向公众传播”的行为规定进来，之前的司法解释也不会用将信息网络传播“视为”复制发行的表述。对于第二个层面，关于深度链接行为是否构成信息网络传播行为的判定标准，实践当中有十几种标准：服务器标准、传播源标准、用户感知标准、新公众标准、实质替代标准、专有权标准、新用户感知标准、实质呈现标准、法律标准、代码标准、间接提供标准、指示链接/提供链接二分标准、直接、完整、同质标准等。其中，服务器标准是实践中影响力较大的一个标准，该标准认为，将作品或者作品复制件置于服务器中进行传播才能构成信息网络传播，单纯提供深度链接的行为，仅仅提供了渠道而没有提供作品，因而不构成传播。不少学者举出了最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定作为服务器标准的佐证。该条文规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
服务器标准某种程度上是一个舶来品，最先提出服务器标准的是2007年美国的Perfect 10 v．Amazon案，该案中法院指出：“没有一份作品拷贝的被告人也无从传播一份作品的拷贝”，确立了服务器标准。然而，近几年来一些学者也开始反思服务器标准，一个重要的理由是，美国《版权法》只是规定要通过各种途径“展示”作品就可以了，而没有要求说一定要“拥有一份作品的拷贝”，相关国际条约，包括我国《著作权法》的规定也没有“拥有一份作品的拷贝”的要求。近几年一些美国的判决，也否定了服务器标准。比如2018年，美国一个法院认定在博客网页中加入一个嵌入式链接，使得在网页中能够直接显示被链网站上的图片，这一行为导致了被链作品的传播，属于我们这里所说的网络传播行为。在另一起判决中，法院举了一个例子对服务器标准进行了反驳，指出一个在影院中用自己手机对播放的电影进行直播的人的行为毫无疑问构成侵权，但该人却没有拥有这部电影作品的拷贝。在欧洲，深度链接行为始终被相关法院认为是信息网络传播行为，在2017年的两起案件中，欧洲的法院又进一步重申了之前的判断规则，确认提供链接的行为构成传播行为，并且提炼了构成传播行为的认定规则。
综合上面的这些因素，我认为可以考虑抛开服务器传播还是链接传播的纯技术角度的区分，而是从保护权利人经济利益的角度以及用户的视角界定深度链接行为的性质。由于深度链接为用户访问作品提供了直接通道，对用户获得作品起到了关键作用，应当认定为信息网络传播行为。这一认定也符合我国《著作权法》以及相关国际条约的规定。
有学者说，深度链接就像图书馆提供的图书索引，它只是提供了位置定位的信息，只不过更快、更有效率。我想说，确实，深度链接提供了位置信息，然而，更为重要的是，深度链接具有可点击性，只要一点击，就会开始作品传播的过程，用户就会获得作品，这与只提供位置信息而无法提供实体作品的图书索引有着根本的不同。深度链接不光只是图书索引，它还把书从书架上拿下来递到用户的手边，并翻到用户想看的那页，这种行为可以作为一种信息网络传播行为去认定。
谢谢大家。
李 勇
（江苏省南京市人民检察院研究室主任）
各位老师、各位专家，我从实务的角度谈谈对深度链接的看法：
我很赞同喻海松博士一个观点：解决网络犯罪要先搞清楚技术原理，然后再解决法律问题，我把这个称之为“技术从属性”，同时今天讨论的著作权犯罪又是行政犯，而行政犯又具有“行政从属性”，这样体现为双重的“从属性”。
第一，从技术从属性的角度而言，我们首先要知道深度链接到底是什么样的原理。链接本身是中立的技术，是互联网的底层技术。一般普通链接是有一个跳转，直接跳转到原网站，用户可以看到原网站，普通链接主要是信息定位和导航功能。和普通链接的信息定位和导航功能不同的是，深度链接并非仅仅提供“信息定位”或“导航”，而是将被链网站的网址嵌入其网页，在设链网页上点击链接后可直接打开被链网站的内容，客户端界面显示的是在设链网站中进行操作，使用户在不脱离设链网页的情况下获得被链内容，在设链网页中可以直接看到来自于被链网站的网页元素，使得设链网页的网络用户看不出图片的真正来源。这样会导致可能对原网站作品权益的损害问题。
我认为在刑修（十一）之后，对于此类案件原则上是要定侵犯著作权罪，但是需要进行类型化。司法实践中常见的是加框链接和盗链接。加框链接是对目标网页的页面进行了技术干预，分成几个独立区间，每一个区间是一个框，能够把原网站中包括广告的部分屏蔽掉。加框链接某种程度上扮演了作品传播者的角色，从技术上得出这个结论对于之后的定性分析非常重要。盗链接抓取原网站的视频地址进行播放的技术。盗链接就像强盗一样直接破开作品存储服务器上锁的大门，破解这道大门的方式就是破坏或规避原网站的技术保护措施。盗链接和加框链接相似之处都是用户能够在不脱离设链网页的情况下得到被链接网站的内容，区别在于盗链获取的是内容地址，而加框链接获取的是网页地址。从技术上可以认定盗链接和加框链接是一种传播的方式。
第二，从行政从属性的角度而言，知识产权犯罪的定性以违反前置行政法规为前提，很多都是空白罪状或者引证罪状，这样就不得不讨论《著作权法》当中的信息网络传播，这个有多种理论观点。民事审判领域主流的观点是服务器标准说。《著作权法》当中的第10条第12项规定“以有线无线的方式向公众提供，使公众在选定的时间地点获取作品的权利”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也做了列举规定。国内很多观点认为上述法律和司法解释采取了服务器标准说，认为提供行为实际上是指把作品首次传输到服务器当中。这就给深度链接的行为定性就产生了巨大的难题，因为深度链接不存在上传作品的问题，按照这个标准就很难定民事侵权，定罪就更没有前提和基础了。
但无论是司法解释还是实践，对于这一标准的理解有一个缓和的趋势。从域外的视角来看，德国有一个新的动向，即新公众标准说，是指如果深度链接之后会导致作品最初上传时所设想的公众范围扩大，扩大到其他新的公众来看，那就是一种侵权。国内也有民事判决比如“看片神器”案，放弃了服务器标准说。欧盟的最新判例也没有固守服务器标准说。可见，服务器标准说并非铁板一块。从这个角度来说我更倾向于放弃服务器标准说。
第三，刑法上如何分析和定性。刑法的定性要进行类型化，深度链接行为可以分为几种类型：（1）如果作品在原网站就没有设置任何限制，全网都可以自由观看，也就是说作品的权利人没有设限制，权利人的意志就是全网自由观看，这样深度链接相当于一个数据的归集，不存在犯罪问题。（2）原网站设定了相应的技术措施，限制访问，比如必须是会员、必须要充值，而深度链接通过规避或者破坏技术保护措施的方式，导致侵权，情节严重，有营利目的的情况下构成侵犯著作权罪。原因是因为这一行为违背了作品的权利人的传播控制意志，形成独立传播，并且损害了权利人的利益。（3）原网站初始上传的作品本身就是一个盗版作品或者侵权作品，深度链接会涉及到二次侵权的问题，具有营利目的情节严重的构成侵害著作权罪。
需要说明的是上述（2）（3）两种行为，我认为是一个正犯行为，因为在技术上是一个独立的传播行为，不需要借助共犯甚至片面共犯来定性。
最后，我想强调，对著作权来说“没有传播就没有商业利益，没有商业利益就没有权利人”。传播和利益是著作权的核心。所以虽然需要技术从属性，但不能完全受制于技术逻辑，要考虑实质法益。法律是为了保护利益的，最终保护作品的传播控制意志和作品的利益。当深度链接侵害了这种法益，法律就应该予以保护。法律规范并非简单地技术逻辑，更需要考虑背后所保护的利益。
谢谢大家。
黄伯青
（上海市第二中级人民法院研究室主任）
各位领导、各位同仁，大家下午好，这次研讨我想和大家分享的是五个问题：
第一个问题，深度链接是否侵犯信息网络传播权的民事判断标准。现在民事审判实务中主流观点是服务器标准，除此之外还有用户感知标准、实质呈现标准、实质替代标准、法律标准。这些标准的争议背后体现的是司法裁判中的价值平衡问题，我个人是很同意服务器标准的。因为知识产权的立法初衷是在保护各种知识产权权利人合法权益的同时，兼顾保障社会公众的利益（即整个社会对知识产品的有效利用），而其他标准在某种意义上来说扩大了打击信息网络传播权的范围。
第二个问题，根据服务器标准界定民事侵权行为。有三种类型的民事侵权类型：（1）深度链接的作品如果是经过著作权人许可的，在正规网站上上载的合法的作品，这种行为是不构成侵权的，但有可能构成不正当竞争。（2）如果深度链接的作品是经权利人许可的，但是被链接的网站做出了技术性保护措施的，去避开或者破解这种技术措施的，就构成侵权。（3）深度链接的作品未经著作权人许可，本身链接的网站就是侵权的，上载的作品都是非法的，这个情况下构成间接的侵权。
第三个问题，深度链接行为在刑事审判当中的司法实践的判断标准。目前在刑事审判中对于深度链接行为的标准到底怎么样定义、阐述、分析它，并没有做过多的展开。这说明其实刑事审判当中对于信息网络传播权的判断标准是不一样的，刑事审判中对信息网络传播的定义是“通过向公众传播”，这显然是一个扩大解释。因此实际当中出现了刑事判断和民事判断的内涵、外延不一致，冲突之处就成为了很典型的刑民交叉问题。我认为，犯罪行为与侵权行为应在保持具体概念内涵和外延一致性的前提下进行对接，深度链接的行为是否属于信息网络传播权的刑事判断标准应该与民事审判保持一致。
第四个问题，刑事追责和民事侵权的关系。我个人认为刑事犯罪的判断应该以民事侵权为前提。技术是事实认定的基础，但是法律在做裁判的时候引领的是一种规则，这种规则背后考虑的是价值的平衡，如果法律尤其是刑法过于扩张，很有可能一定程度上会阻碍技术的发展和进步。刑事犯罪以民事侵权为前提的原因有三点：第一，二次违法性原理。第二，法治系统与原理。第三，三合一审判。关于此类知识产权案件我们进行三合一审判，当时主要目的就是为了解决这类案件出现刑事、民事、行政法律责任竞合的时候，裁判理念出现了对一些案件事实要素理解上的不一致，这也是改革的动因。
第五个问题，深度链接刑事规制边界。我们哪些行为可以作为刑事判断进行规制。首先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权的一般规则。如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪；如果民事侵权不成立，就应当认定无罪。
我就讲到这里，谢谢大家。
李小文
（上海市人民检察院第四检察部副主任）
尊敬的各位领导、专家下午好，我向大家汇报一下我对这个问题的粗浅认识：
我的基本观点是：《刑法修正案（十一）》后深度链接行为的刑事规制有两个路径，一是适用217条第（一）项，即侵犯了信息网络传播权；二是在被链网站设置了保护措施的前提下，适用217条第（六）项，即破坏技术措施。且当被链网站系正版的情况下，对设链者直接认定为侵犯著作权罪的正犯。当被链网站亦系侵权的情况下，对设链者宜认定为共犯。
第一，纯粹设置深度链接行为构成侵犯信息网络传播权。案例7中的核心手段是利用了爬虫技术加框链接，而未经著作权权利人许可，利用爬虫技术爬取影视作品，通过加框链接的方式将作品呈现于自己设立的网站，进行交互式传播，屏蔽权利人信息，从而谋取非法广告收入，应该属于侵犯信息网络传播权。案例8的行为方式是“电影营”平台通过深度链接的技术手段将芒果TV网站中的涉案作品予以链接，实现在线播放服务。民事判决书中表述，“从被诉侵权行为的表现形式来看，直接向手机用户提供涉案影片在线服务的主体为‘电影营’微信公众号，思达云创公司只是为手机用户进入‘电影营’平台提供链接通道。思达云创公司在本案中未直接向手机用户提供涉案影片，故其行为应属于网络服务提供行为，而不属于内容提供行为”，显然该判决采取的是服务器标准。但我认为随着我们信息技术的发展，尤其是商业营利模式在变化的情况下，网络电影平台现在通过收取会员费、广告费成了主要营利模式的情况下，现实当中有越来越多的深度链接使用技术措施避开了将被链作品上传到服务器的环节，实质上侵害了著作权。并且互联网带来的强扩散和快速传播效应会极大地加重行为的危害和对著作权人的损失，应当认定为是侵犯了信息网络传播权。
第二，从刑事司法实务的角度看，是否构成侵犯著作权犯罪主要考虑是否符合犯罪构成要件。具体到深度链接，我们需要考虑三个方面的问题：（1）客观方面。考察是否符合信息网络传播行为的本质——信息网络传播行为的本质在于将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得。（2）主观方面。考察行为人是否具有侵权的主观故意和营利目的。（3）综合判断行为的社会危害性。即便定性上属于侵犯信息网络传播的行为，但是情节显著轻微，危害性不大的，不构成犯罪，此时可以通过民事或行政途径解决，避免刑事打击面过大。
解决了定性问题之后，就是罪名选择的问题。案例9中行为人非法获取的影视作品本身就是盗版产品，而且行为人获取影视作品后另外存储在自己控制的服务器，即便按照服务器标准的观点，无论民事还是刑事，均应认定该深度链接行为侵犯信息网络传播权，构成侵犯著作权罪。值得探讨的是第10个案例，和案例9的行为并非完全相同。首先行为人获取他人视听作品的手段利用的是自动切片技术，将作品进行分割，上传到自己能够控制的服务器，在自己搭建的网站提供播放链接供用户观看。这种行为模式和深度链接并不完全相同。而且案例10当中展现出来被害人是图虫APP，发现自己流量受损，后台发现点击量突然很高，造成宽带流量费用的损失。图虫APP不是影视作品的著作权人，受害原因是因为行为人非法利用了图虫APP宽带流量，造成宽带流量费用的损失，并非影视作品的著作财产权损失，所以我认为根据案件事实的表述认定为计算机犯罪没有不妥当之处。但需要指出的是，案例10中行为人非法获取热门影视作品并进行信息网络传播的行为并未被评价。案例10没有表述一些基础事实，比如是否经过了著作权人的授权、热门影视剧中是否存在一些公益片、是否存在国外影视作品且传播并不侵权等情况，而且涉案作品数量也不明确。但从定性来说，如果上述情况明确，且达到侵犯著作权罪的起刑点，可以考虑对这部分认定为侵犯著作权罪。
谢谢。
王 迁
（华东政法大学教授）
非常感谢主办方的邀请，让我有机会和大家一起探讨问题。深度链接是一个非常复杂的问题，我讲三个方面：
一、澄清几个误解
第一个误解，什么是“服务器标准”？服务器标准强调必须要形成新的传播源，让作品从这个传播源当中传出去，这个时候才能说这个行为是传播。初始传播肯定不是传播源，如果后续有人通过某种行为形成了新的传播源，使作品从中被传出，这个行为应当被认定为是一个传播行为。比如电视台转播其他电视台的节目，那就是一个新的传播源，当然是传播行为。而深度链接利用的是原来的传播源，深度链接不可能构成传播行为。最高人民法院就《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》答记者问中提到，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解。”这里存在的问题是将“服务器标准”当中的服务器视为几十万甚至上百万的商用服务器了，这是最典型的误解。所以对于P2P软件分享电脑中的作品，这种行为相当于把电脑变成一台服务器，让它成为新的传播源，让作品从这个传播源传出去，因此能够根据服务器标准认定P2P软件分享是构成信息网络传播行为的。
第二个误解，法律标准和其他标准的关系。法律标准与“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”、“新公众标准”等不是一个层次的问题。法律标准是原则，法律规定必须遵从，但对法律规定存在不同解释。
第三个误解，什么是对专有权利的侵权。民事上的标准是：第一，有没有实施受专有控制的行为。第二，这个行为有没有合理使用的免责理由。很多判决书认定深度链接是传播行为的时候列了一大堆理由，搭便车损害被链网站利益、导致混淆、替代访问、加工编辑等等。但是这些因素在民事判决当中考虑行为是不是侵害著作权的时候根本不应该列上去。比如美国确认服务器标准的著名案例“谷歌缩略图案”提出，版权法与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。
二、认定深度链接为直接传播行为的法律后果
如果认定深度链接是一个信息网络传播行为，后果是提供深度链接和上传是一回事。未经许可设深度链接和未经许可上传，法律定性上都是直接侵权，所以不问过错，不问被链作品是否侵权，不问是否破解技术措施。这个定性有普适性，适用于适用所有指向媒体文件的深度链接。我们法律学院有一位教授讲过一句话，“法律有但书，逻辑无例外”。举个例子，有一位老师要求学生在下课之后看几篇相关论文，贴出了这些论文的名称和所在的网页位置，这是一个深度链接，因为是媒体文件链接，用户一点击就可以在不跳转到对方首页的情况下直接在页面上弹出。该不该判这个老师行为是侵权的？一旦认定深度链接是传播行为，贴深度链接和把网站直接上传到网站上没有区别，不用考虑过错，不用考虑被链文章是否侵权。所以将未经许可提供指向媒体文件的链接都认定为构成侵权当然可以打击不正当链接，但也会打击任何提供作品的媒体文件完整网址的行为。这个后果对互联网发展来说太严重了。
三、如何合理进行规制
1.通过间接侵权和不正当竞争规制。如果提供深度链接指向的对象是他人未经许可上传的内容，同时涉链者有过错，毫无疑问是构成帮助侵权的，和上传者承担连带责任。如果有主观过错，违反商业道德误导用户，构成不正当竞争。
2.规避技术措施的定性。以腾讯为例，为什么用户要付费，要注册用户和密码，是因为这些网站有防火墙，设置了技术措施。而那些盗链者破解了这个技术措施，伪造了密钥，设置了深度链接，使用户可以通过点击链接在不付费情况下看，这个行为是非常典型的规避技术措施以及向公众提供规避手段。这种行为各国都被认定为是违法行为，而《著作权法》将其规定为侵权其实不是特别准确，严格来说是违法，独立的违法行为。既然是违法行为，它的认定就有特殊之处。哪怕这个技术措施不是权利人设置的，而是被许可人设置的，即使不是专有被许可人，权利人也是有诉权的。如果不认为提供深度链接是直接传播行为，而是规避技术措施而侵权，那在定性上就得以贯通了。所以拿刚才的例子而言，老师贴在网页上的深度链接指向都是其他网站已经公开传播的作品，这种情况下没有规避技术措施，也不是间接侵权，行为就不受《著作权法》任何专有权的规制，这是合法的行为。规避技术措施构成违法和入罪必须以故意为前提，《刑法》也是一样的。《刑法》修改的时候规定了故意避开技术措施，现在正在征求意见的司法解释也规定了故意规避、故意提供服务，指明须以故意为前提。现实中大部分涉及刑事的视频网站涉盗链的案子都是可以认定为规避技术设施，而不是认定为侵害信息网络传播权。
谢谢大家。
王艳芳
（华东政法大学教授）
非常感谢主办方的邀请，我主要是搞民事的，今天过来参加这个论坛非常有收获，也非常受启发。今天我看到大家多次提到了信息网络传播权的司法解释，也听到了一些对司法解释不是很清晰的理解。由于我在最高法院工作的时候刚好是这个司法解释的起草人，所以临时修改了发言的内容，从起草人的角度分享一下当时的考虑：
一、信息网络传播权司法解释的相关情况
1.司法解释有其自身逻辑体系。司法解释起草的时候有自身的逻辑，考虑到信息网络传播权这个领域的特殊性，需要充分考虑到这个领域的技术发展、商业模式更迭很快的特点，让司法解释具有前瞻性和开放性，这是起草司法解释的核心思想。在这个核心思想指导下，第一条确立了利益平衡的原则。为什么特别强调利益平衡的原则，因为这个领域非常特殊，变化也非常快，需要根据发展进行动态平衡的调整。第二条是对信息网络的界定。第三条界定侵害信息网络传播行为，列举了构成提供的方式，但并不等于只有列举的行为才构成提供。对于列举的行为，因提到了上传到服务器，有观点认为司法解释规定了服务器的标准，并且把服务器的标准视为司法当中主流的观点。但从起草人的角度而言这并不是当时的本意，司法解释本意是不以实践中所谓的“服务器标准”认定提供。第四条，直接侵权（共同侵权）与间接侵权的区分与转变。第五条，表现为网络服务但实质构成提供的认定为直接侵权，合理使用除外。第六条，直接侵权与间接侵权的区分。第七至十四条，间接侵权的判断。第十五、十六条，管辖和溯及力。
2.司法解释几个核心点：（1）摒弃实践中技术标准采用法律标准。该解释第三条，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”需要注意的是，并非仅有前款列举行为才构成提供，再次说明一下从起草人了解的情况，司法解释无以服务器标准认定提供之本意。第五条，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”司法解释并无实质替代或用户感知标准之意认定提供，司法解释本意是某行为达到了使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的作品的结果即认定为提供。
（2）区分为作品的提供行为与其他网络传播行为。提供行为有直接上传或视为提供行为，其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任一般对应网络服务提供行为。网络服务商的行为不等于网络服务提供行为，网络服务商既可能从事作品提供行为，也有也可能从事网络服务提供行为，从事作品提供行为有直接上传等直接提供行为，也有可能从事间接提供行为（分工合作）。
（3）直接侵权和间接侵权。直接侵权行为：其本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其信息网络传播权的控制。（例如通过盗链等破坏技术措施的方式改变权利行使主体和扩张其权利范围，即为对专用权的直接侵害）。间接侵权行为包括帮助、教唆，司法解释第七条规定了网络服务提供者的两种间接侵权行为，其一是教唆侵权行为，即网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为；其二是帮助侵权行为，即网络服务提供者明知或者应知其服务的网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
（4）在作品提供还是网络服务提供方面，当表现为作品提供而网络服务提供者认为其是提供服务时，司法解释把举证责任分配给网络服务提供者，由其举证证明其仅提供了网络服务。
二、对于链接问题的个人意见
对于深度链接的行为，不要限制在技术本身，而是要回归到行为本质，即是否是未经权利人许可，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得权利人的作品。如果达到了这样的效果，那就是提供行为。对于设置链接的行为，要分析怎么样进行链接的。如果权利人或经其许可的第三方直接把作品上传，没有采取任何保护措施，著作权像其他知识产权一样是私权利，上传到网上也就意味着允许别人通过设链互联互通。如果没有进行任何保护，对其设置链接是没有问题的；但如果破坏了权利人设置的禁止链接等相关技术措施，这就是有问题的；如果明知道或者应当知道被链接的作品侵犯他人信息网络传播权，仍然设链，则可能构成帮助侵权。
以上我对信息网络传播权司法解释相关问题的一些分享，请多多批评指正，谢谢。
魏昌东
（上海社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事）
非常感谢各位专家、各位领导欢聚在上海社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学所刑法研究室在全国特具鲜明特色的就是加强对经济刑法的研究，而知识产权刑法恰恰就是经济刑法当中非常核心的部分。我就今天下午讨论的问题提出我自己的基本观点：
刑法均衡各种法益之间的关系，在前置法有效调整的情况下有限地使刑法介入到前置法律可能调整的范围之中，从而均衡社会对知识产权的需求以及知识产权对社会发展所带来的利益，这种利益的均衡恰恰就是将深度链接行为纳入刑法规制的范围当中所必须要高度关注的问题。
我发言的主题是“刑法评价深度链接行为的基本立场”，在这个基本立场的选择上我毫不隐晦地说我认为应当有选择地保护。这种有选择地保护前提就在于要准确判断法益损害的客观状况，采用实质判断的标准，准确界定刑法启动的条件是否已经具备。因此我们深入考量深度链接行为是否应由刑法介入的时候，应当进行行为类型化的分析，不能采用一刀切的方式。
在这个基本观点的基础上进一步地挖掘，刑法面对深度链接行为所应选择的实质标准究竟是什么。我的基本观点是，以侵权人或者以行为人自行支配性地实施传播行为作为刑法介入的实质判断标准。刑法是法益保护法，随着现代社会的到来，知识产权已经告别了传统的私权利的时代，而走入到公权和私权双源保护的时代，既是社会公共利益保护的对象，也是私权利的重要组成部分。因此对相关知识产权特别是著作权进行刑法保护的时候，我们必须同时兼顾二者作为刑法介入的前提和立场选择的根据。这个基本根据之上，著作权犯罪所侵犯的法益在于有效保护资本利益在著作权的生成、传播、分配和利益的交换过程当中宏观总体的关系。如果对于已经造成著作权的生产、分配、交换实质危害的行为，刑法没有给予必要的反应，那刑法就存在着非常严重的缺位。与此同时，我们确定公法损害的同时，也要考量著作权人的私权。只有将这两者有机结合起来，才能真正找到实质性的判断标准。
在此我想提出一个不成熟的想法：很多学者在研究深度链接行为的时候，对于信息网络传播权的界定大多引用的是《著作权法》第10条第12项，将著作权人的权利是否受到侵害作为刑法是否应当干预的前置法，在我看来这种引用可能存在着引用不当甚至引用错误的问题。著作权的犯罪绝大多数应该界定为行政犯，我们应该重点观察《信息网络传播权保护条例》以及《著作权法》第53条界定的侵犯信息网络权的行为。根据这样的行为判定，才能实质性地把握刑法要评价的对象不仅仅是简单的提供行为，而是通过提供使得著作权得到一定传播的行为，因此干预传播的行为可能受到刑法的评价。如果这种干预达到了侵权人、行为人自行支配性传播的层次和程度，此时刑法就有了介入的必要。
最后，我们想对知识产权司法解释征求意见稿提出三点期待：（1）从目前司法解释征求意见稿提出的入罪判断标准来看，依然存在着没有能够达到“便宜入罪、方便入罪”的标准。（2）实质判断上没有非常明晰。应当引入支配性传播的判断标准，和刑法修正案（十一）相协调。刑法修正案（十一）最根本的修正就是把原来的数额犯调整为情节犯，应当以新的非绝对数额犯支配的方式展现知识产权权益受到侵犯的情况。（3）刑法所保护的知识产权涉及到四种类型，但是不同的知识产权对社会发展的贡献显然是不一样的。目前征求意见稿采取对四种不同的知识产权采用基本等同的判断，我认为有必要进行调整，采取差异化的标准。
以上是我不成熟的观点和看法，不当之处请批评指正，谢谢。
刘 科
（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）
首先需要说明的是，深度链接行为是否构成侵犯著作权罪，是存在重大分歧的。不但在实务界存在重大分歧，在学术界也存在重大分歧。以下是我个人的一些看法，有不足之处，还请各位专家批评指正：
关于材料中提到的第一个问题，即纯粹设置深度链接的行为是否侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采取何种标准？
我的观点是，纯粹设置深度链接的行为，是否侵犯信息网络传播权，取决于侵犯信息网络传播权的判断标准。在这个问题上，有的学者采取服务器标准说，有的学者采取用户感知标准说，有的学者采取实质呈现说等等。采取不同的标准，就会得出不同的结论。当然，这个问题还值得进一步讨论。
具体到刑法中，侵犯信息网络传播权的认定应采用哪种标准？我现在倾向于采用实质呈现标准。主要理由是：信息网络传播行为不仅包括作品的提供行为，也包括作品的展示行为。在深度链接这种网络技术中，作品的展示行为与作品的提供行为发生了分离，而且作品的展示行为危害性更大。因此，对信息网络传播权侵权的判断标准，也需要与时俱进。
当然，这样的理解，会面临着比较大的疑问，需要进行适当的回应或解释。
第一个疑问是，这样的理解是否类推解释？
我认为，这不是类推解释。刑法中，我们一直反对类推解释，但坦率地说，类推解释与扩大解释并没有绝对的界限。一般来说，某种行为社会危害性越大，在对刑法术语进行解释的时候就会寻求其最为广阔的含义（距离核心含义越远），从而将这种解释方法视为扩大解释的可能性越大；社会危害性越小，在进行解释的时候就会在距离核心含义较近的范围内进行解释。当前，深度链接危害非常大，如果不加以处罚，视频行业将遭受灭顶之灾。因此，我倾向于作更为宽泛的解释。
第二个疑问是，这样的理解是否违背法秩序统一性原理？
我认为，这样的理解并不违背法秩序统一性原理。理由是：
所谓的法秩序统一性原理，并不是说“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”。对于同一用语，适用刑法时既可作扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于前置法；也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于前置法。“行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性，但在特殊情况下，在满足合乎刑法目的性和符合国民可预测性的前提下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释，这是由行政犯的构成特征所决定的”。
关于材料中提到的第二个问题，也即通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？
我的观点是，这里面可能存在比较复杂的犯罪竞合或者牵连的问题。
第一种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，存在刑法中的手段行为与目的行为之间的关系，应按照牵连犯的原理择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。也就是说，在侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪）之间，择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。
第二种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，从刑法上看是一个行为，但同时触犯了侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），应按照想象竞合的原理，择一重罪定罪处罚。
第三种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，同时也是侵犯著作权罪中的规避技术措施行为，那么，在《刑法修正案（十一）》施行之后，该行为不再独立构成非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），而是和信息网络传播行为一起，共同构成侵犯著作权罪中的实行行为，按照侵犯著作权罪一罪定罪处罚即可。
专题研讨三：侵犯著作权罪中违法所得的认定问题
专题研讨三由上海市杨浦区人民检察院副检察长曹晓烨主持。
案例材料
【案例11】福建厦门某公司系《问道》手游软件的著作权人。张某某等9人明知《问道》手游软件拥有计算机软件著作权，在未取得著作权人厦门雷霆互动网络有限公司及运营单位浙江博约信息技术服务有限公司授权的情况下，开发并运营共七款《问道》手游私服游戏，并通过游戏玩家充值元宝的方式进行非法营利。经鉴定，上述七款手游私服客户端程序均与官方客户端程序构成实质性相似。经查，张某某、胡某的非法经营数额达6000余万元；张某某等9人非法获利共计1800余万元，后已退还赃款1100余万元。法院经审理认为被告人张某某等8人违法所得数额巨大，李某某违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪。
【案例12】被告人陈某某未经著作权人许可，在软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包供用户下载。为牟取非法利益，被告人在提供下载的软件中加入了其他公司的商业插件，为此，被告人从上述两公司合计收取广告费1 172 822元。法院经审理认定违法所得为1 172 822元。
争议焦点
侵犯著作权罪中违法所得的认定应采用何种标准？
情况介绍
李霏飞
（上海市杨浦区人民检察院检察官）
对于侵犯著作权罪中违法所得的认定应采用何种标准，存在两种观点：
第一种观点认为应当指获利数额，即扣除成本（案例11）。主要理由：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》也都将“违法所得”规定为通过证券犯罪行为所获利益或者避免的损失。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条第一款亦明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”顺带提及的是，司法实践对具体扣除哪些成本，亦存在争议。有观点认为仅可扣除产品的原材料价格、销售产品的购进价款及提供服务涉及的商品价格，无需扣除人工费、运输费及场地租金等成本。也有观点认为，人工费、运输费及场地租金等成本也应当扣除。
第二种观点认为应当指销售金额，无需扣除成本（案例12）。案例12中的广告费应当认定为违法所得，不需要扣除相应成本。主要理由：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：……（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款亦规定：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”
与谈发言
孙秀丽
（上海市人民检察院第三分院知识产权检察办公室主任）
各位领导、各位嘉宾下午好：
我们每一位办知识产权案件的实务工作者们对于案件当中的数额认定一定相当敏感，因为知识产权犯罪案件当中有非法所得、销售金额、非法经营额三个数额，但是却只有对销售金额和非法经营额的司法解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中对商业秘密的违法所得做了解释，司法实务当中如何确定三个数额，以哪个数额入罪，大家一定会觉得相互交织，选择困难。这次征求意见稿26条对违法所得专门做了界分，采取二分法。一种是扣除原材料的获利法，还有一种是通过收取会员费和服务费全额认定的方法。这样的做法应该是和其他司法解释比如证券期货、环资犯罪中违法所得的界定逻辑趋同统一。对违法所得应该怎么理解，或者从两个案例当中能够看出应当以什么样的形式认定违法所得、确定其他严重情节，困惑还是有的。因为从两个案例来看，案例11的获利认定可能更多地是研发游戏以后的提成和工资。第二个案例是插入软件，收取广告费认定为违法所得，和我们前期办理一些案子当中的认定途径有所不同。我们办理这类案子时，是以其他严重情节认定入罪的，这个违法所得可能更契合目前征求意见稿当中26条确定的违法所得。
对违法所得这样的二分法的规定，我认为它的正向意义在于量刑标准应该和侵害直接关联，体现的原理是数额越高侵害越深、量刑越重，财产犯罪如此，资产犯罪应该是一样的道理。其次违法所得要不要扣除成本、要扣除哪些成本，肯定也要看数额的组成和侵犯的法益有没有关联。联系我经办的一个盗版剧本杀案子，盗版剧本杀是典型的侵犯复制权，但对于这个案子中的原材料应该如何理解？如果这个案子当中以违法所得入罪，那么纸张购入、印刷机器、扫描机器甚至其他一些成本投入是不是原材料？是不是购进款？
从这次征求意见稿对违法所得和侵犯知识产权所做大幅度的修改来看，很大程度上对我们办案部门来说有三个理念必须要贯彻：第一就是罪刑相适应原则，销售金额改为违法所得，并不是单纯体现了从严打击的趋势，更多的是体现在精准化打击的方面，因为数额代表法益侵害的深浅。第二，我们也从案件处理当中看到违法所得在不同场合的适用要有区分，一般案件处理当中的违法所得要和最终的罚金相关联，有时违法所得即等同于销售金额，比如2013年“最高法非法经营研究意见”当中某种程度上将获利额等同于销售金额，所以对违法所得的理解可以在不同场合作不同分析。第三，无论是公、检、法，司法机关都应该要对刑事诉讼证据违法所得的认定做相应地工作。所有知产案件中最简单的就是非法经营额、销售额，如果要顺应刑法修正案（十一）的改变，顺应征求意见稿今后的出台，一定需要关注到违法所得金额的取证，尤其是成本的取证。这对我们今后的工作都是非常必要的，必须要做到完整评价社会危害性。
我的观点非常浅显和不足，请各位批评指正，谢谢。
吴菊萍
（上海市人民检察院第二分院第三检察部副主任）
尊敬的各位领导、各位专家、各位嘉宾：
我今天汇报的内容分为两个方面：一是经济犯罪中的非法经营额与违法所得的概念、功能，二是违法所得的计算方法——成本是否要扣除。
一、经济犯罪中的非法经营额与违法所得额的概念、功能
在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，生产、销售类、非法经营类常常以销售金额、非法经营额、违法所得数额为入罪标准。通常我们都在定罪的时候采用就高认定原则。但是实践中三个概念并非泾渭分明，尤其是侵犯知识产权类案件，违法所得往往很难查实，认定的标准尚不清晰。这里需要思考一个问题，它们是同一顺位的概念吗？功能是否存在差别？
1.概念不同，计算的方法不同
根据相关司法解释（含征求意见稿）的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。“销售金额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。
可见，违法所得概念的本质是行为人因违法犯罪行为所获利益或者避免的损失，这里的获利应当扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。通常来说，由于经济犯罪本身的特点，犯罪过程中会产生原材料、仓储等必要的支出，因此非法经营额、销售金额往往比违法所得数额要高很多。当然，也不排除在有些场合二者几乎等同。比如案例12，侵犯著作权的行为方式是在软件中加入珊瑚虫插件并加入其他商业插件，重新制作成安装包供用户下载。在这种行为方式中，非法经营数额、销售金额均为广告收入，主要支出应当为制作珊瑚虫插件的费用，而后者本身就是一种违法犯罪行为，所以就不再需要扣除。
2.功能不同，分别对应自由刑和财产刑
销售金额、非法经营额、违法所得在定罪量刑中的功能并不相同。虽然在定罪时，上述数额都是入罪或跳档的标准，而且哪个重定哪个。但是在量刑时，自由刑更多考虑非法经营额，财产刑更多考虑违法所得额。这个观点可以在两高的司法解释中得到印证。如两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。没有违法所得或者违法所得数额无法查清的，罚金数额按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上七年以下有期徒刑的，在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”
可见，在非法经营额/销售额与违法所得数额在量刑功能上是有区别的。罚金数额的确定，优先考虑违法所得数额，其次是非法经营数额，再次是根据主刑进行裁量。
这也与罚金刑作为一种附加刑的功能有直接的关联。基于任何人不能因犯罪而获利以及一定程度上剥夺其再犯的能力的价值追求，经济犯罪往往不仅仅判处自由刑，还要判处罚金刑。内在的逻辑就是，既然罚金刑的目的是不让行为人获利，那么作为判处罚金刑的事实依据，违法所得数额应当是行为人最终获利的部分，而非全部销售收入。
二、违法所得的计算方法——成本是否要扣除
1.从概念上看，非法经营额不需要扣除成本，违法所得数额认定需要扣除成本
2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，非法经营数额就是含有各类成本的销售价。只是在证据不同的情况下，计算或认定的标准有所不同。如前所述，在侵犯知识产权的案件中，违法所得与非法经营额承担的功能不尽相同。不能直接替代。不扣除成本的做法就将二者等同是不可取的。
2.哪些成本需要扣除
违法所得如何计算？扣除哪些？实际投入、合理支出。司法实践中，往往作出有利于被告人的解释，能扣的都扣，如原材料购入支出、仓储费、场地费、人工费等。
我的观点是，违法所得就是犯罪嫌疑人、被告人实际因违法犯罪而非法获得的收益（含积极的收入增加和消极的支出减少），人工不能扣除，小工的收入不能扣除，其他费用原则上可以扣除。小工的收入本质上是共同犯罪分赃的问题，不改变违法所得的性质。虽然由于主观明知、处罚必要性等问题，不一定追究小工的刑事责任，但是小工所获收益的本质属性是违法所得并没有变化，应当一并予以没收。类似的情况有，非法集资案件中，早期处理时有观点认为业务员的合理工资收入要保留，甚至还有去打劳动仲裁，要求维护业务员作为劳动者的合法权利。我们认为，参与非法集资的业务员从事的工作本身已经被判定为犯罪，就不存在合理的工资薪金的问题，所以后来我们实践中追赃挽损是不保留所谓业务员合理的工资薪金的。
会议材料中第二种观点援引的司法解释，似乎不能得出不扣减的结论。知产解释（三）中“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。”环境污染解释中违法所得是指“所得和可得的全部违法收入”，我的理解是从正向认定哪些可以算作违法所得，并没有说上述违法所得中不要作合理支出的反向扣除。
3.违法所得含已得和预期可得的全部违法收入
实践中，有些案件因各种原因，截至案发，犯罪嫌疑人尚未真正拿到违法所得。此时，判处罚金是依据预期可得的全部违法收入还是根据非法经营数额或者根据主刑进行裁量要视具体情况而定。结合罚金刑的本质和功能，我认为有证据证明预期违法所得数额的，依然要根据违法所得来判处罚金，但是就无需另外判处没收违法所得了。因为后者应当是指没收已得的违法所得，否则有失公允。
以上就是我的思考，不当之处敬请谅解。
刘建中
（浙江省高级人民法院知识产权审判庭员额法官）
大家下午好！违法所得是行政法和刑法中重要的法律概念，是衡量贪利型犯罪社会危害性的重要指标。讨论这个问题之前，首先要弄清楚在什么情况下使用这个概念，通过梳理我们发现刑法上使用违法所得有三个语境或者三个层面。第一，规定“违法所得”旨在提供定罪处罚标准；第二，规定“违法所得”旨在为罚金刑提供判罚基数；第三，规定“违法所得”旨在明确没收财产的范围，如《刑法》第64条，两高2017年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条。
违法所得认定在理论上与实践中存在较大争议：一种观点认为，
“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。最高法院1995年向湖北高院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》明确：“《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：违法所得数额是指获利数额；两高2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失；最高法院研究室2012年答复：非法经营罪中的“违法所得”应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以《刑法》第64条规定为依据（犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔），其理论依据在于“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一最基本的法理。“两高一部”2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，两高2017年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条，最高检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》均为此类情况。《联合国反腐败公约》第2条“术语的使用”第5项，即“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。
原国家工商总局2009年《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定：“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务所使用商品的购进价款计算。已支出税费应予扣除。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第26条参照了上述规定，“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额（主要针对传统著作权犯罪）。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为违法所得（针对网络著作权犯罪）。
我个人意见是侵犯知识产权犯罪（包括侵犯著作权罪）中“违法所得”的计算应该扣除直接用于经营活动的必要支出。主要理由：一是知识产权犯罪中存在三个犯罪数额，即非法经营数额、销售收入和违法所得，法律对此规定不同的定罪量刑标准，违法所得不扣除相应成本不合理，扣除的话符合刑法目的解释和体系解释；二是行政执法与刑事司法可以协调。扣除直接用于经营活动的必要支出包括哪些必要支出争议较大，要求是最直接用于的可以扣除：一是传统著作权犯罪中，仅可扣除产品的原材料价格、销售产品的购进价款及提供服务涉及的商品价格，无需扣除人工费、运输费及场地租金，因为这有一定间接性；二是网络著作权犯罪中，该类犯罪一般不涉及有形物或有形商品，无原材料或商品购入价款，可扣除推广费、代理费、服务器租赁费等主要费用。
林 维
（中国社会科学院大学副校长、中国刑法学研究会常务理事）
我简单讲一下对违法所得问题的一些看法。
第一，尽管我们过去司法解释有混乱的规定，但是现在一般认为销售金额和违法所得是不同的，而且各有各的侧重，各有各的针对面。首先，法律有的条文选择销售金额，有的条文选择违法所得数额，有的司法解释选择了非法经营数额或者货值金额等等，似乎并不存在特别清晰的逻辑脉路。如果做理性的假定，那么通常认为违法所得更强调精准打击，更强调这是一个逐利的犯罪。因为是逐利的犯罪，所以涉及到所得的问题；而有的犯罪并不强调逐利多少，更多的强调你是对某种特定权利的侵害，所以用销售金额。如果说无论理论还是实践当中都有人认为销售金额存在着难以认定的地方，那么反过来说违法所得数额一定也存在难以认定的地方，比如要在销售额中扣除多少才是违法所得数额，其实也很难认定。
第二，违法所得数额应该如何规定。司法解释中过去情节严重违法所得数额是15万，现在情节严重违法所得数额是10万元以上。我认为有点过重，尽管司法解释制定的背景是为了体现对侵犯知识产权犯罪从严打击，但是我认为在我们目前大量数额贬值的情况下，把法定刑提升的标准做了大幅度地降低，可能会使我们法定刑幅度架空。我认为应该大幅度提高加重犯数额的标准，而不是大幅度降低。
第三，销售金额要不要扣除成本才是违法所得。通常认为是需要扣除的，我认为应该要区分不同情况，按照不同的犯罪进行不同分析。违法所得应该根据不同的情况区分生产型、销售型、服务提供型，对于存在开发的成本的应该进行扣除。
第四，销售金额中应当扣除哪些。哪些属于合理的费用，哪些是属于直接的费用。我认为应当要看具体情况，理论上来说只能扣除那些直接产生的费用。
彭文华
（上海政法学院教授、中国刑法学研究会常务理事）
各位领导各位嘉宾，我今天谈两点：
第一，违法所得的概念。我认为首先要判断这个犯罪是不是纯正的侵犯著作权犯罪。如果本身就是为了专门实施侵犯著作权的犯罪，将销售金额等同于为违法所得比较合适。如案例11，我认为行为人就是为了谋取非法利益，侵犯《问道》计算机软件著作权，那么对这种情况应以销售金额为违法所得。因为行为人本身就是为了实施犯罪，所有的投入就是犯罪工具，如果把这些成本扣除，则相当于认为成本是合法的，这种情况下则与将整个行为过程认定为一个犯罪行为造成了矛盾。如果不是纯正的犯罪，如案例12陈某某在提供下载软件中加入了其他公司的商业插件。如果是以自己的软件著作权为基础的，这种情况下行为人实施侵犯著作权的犯罪不是纯粹的，我将其称为不纯正的，这种时候就需要进行区分销售额与违法所得。毕竟以合法为基础，有一些投入是正当合法的投入，这样的成本是应该扣除的。
第二，融入价值判断。刑事上的很多判断要综合价值上的判断，不是说仅凭事实就可以妥当判断。比如在取得违法所得的过程当中，要考虑正当的著作权以及侵犯著作权发挥的功能和作用，侵犯著作权在获取违法所得上的加工作用。在案例12中，需要考虑“加入其他公司的商业插件”这个行为在被告人从上市2家公司合计取得的1172822元广告费当中究竟发挥了怎样的作用，明确加入商业插件对最终广告的效果和效益产生什么样的作用。犯罪认定不管是定罪还是量刑，都不是纯粹的刑事过程，要充分考虑犯罪行为本身所充当的价值功能或者工具的作用。
黄祥青
（上海市高级人民法院副院长、中国刑法学研究会学术委员会委员）
各位专家、各位同仁，大家下午好，我就违法所得的认定谈谈自己肤浅的体会：
在不同的场景下，违法所得数额可以在范围以及具体使用上形成不同的内容。主要分为三种场景：第一种场景，违法所得作为定罪量刑的依据；第二种场景，违法所得作为判处罚金刑的基础事实；第三种场景，《刑法》第64条没收违法所得。
第一种场景从定罪量刑的事实依据的角度考虑认定违法所得时，要遵循几个要点：第一个要点，违法所得一定是违法行为产生新的收益。事实上最高法院的相应文件也是在定罪量刑的意义上将违法所得解释为获利金额。第二个要点，销售额中扣除哪些才是违法所得。我认为应当扣除的一定是合法的财产，法律对合法财产予以保护，这是可以作为一个大概的识别标准。比如在生产销售假冒注册商标商品的过程当中，产品的生产过程可能就是一般的生产资料和生活资料，并没有特别违规支出。但是作为生产企业冒用别人的驰名商标，这就构成违法了。因此在生产产品的成本这一部分是有合法财产权利存在的，把这部分扣除是合适的。在具体行为事实当中，什么是合法的才财产权利应该予以保护，不同场景当中判断起来可能也会不同。但是总的来说，违法所得在作为定罪量刑数额的时候可以考虑在销售额中扣除某些成本，但是扣除的具体内容一定是属于合法财产权利的。第三个要点是，合法的财产权利有时候需要有证据证明的。有相应证据的应该予以扣除；没有相应证据的，只能是做整体认定，量刑的时候酌情考虑。对于定罪量刑的部分，既要考虑尊重一般认知和常识，也要考虑对合法权益的有效保护，同时也要考虑证据证明的特点。
第二种场景是违法所得作为判处罚金刑依据的时候，此时和定罪的违法所得应是一致的概念，也就是说罚金刑是以犯罪行为作为考量的基础，是对犯罪行为的经济惩罚，瞄准和针对的是犯罪行为，定罪量刑当中认定的违法所得可以作为依据。但是罚金刑需要关注的另外一点就是要遵循比例原则，合适比例的确定是我们需要重点关注的因素。不仅要剥夺他的非法所得，可能连一部分犯罪的成本部分也可以作为违法所得予以追究、予以没收。用于犯罪活动的财物，比如生产假冒伪劣产品，没收的时候生产的假冒注册商标的产品可能也要一并没收。在违法所得作为追缴对象时，范围可能比定罪量刑的违法所得的范围大一些。具体案件有不同的把握，但是对合法公民的合法权益的处分一定要有明确、合理的正当性。谢谢大家。
会议总结
会议总结环节由上海社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事涂龙科主持。
学术总结
周加海
（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长）
各位专家、各位同仁，大家下午好！我们中国刑法学研究会贾宇会长，以及本期论坛两家承办单位的领导上海社科院法学所姚建龙所长和腾讯公司侯晓楠副总裁，已经亲临会场。一会儿建龙所长、晓楠副总裁将做总结致辞，贾宇会长将做总结讲话。按照会议安排，先由我来对本期论坛做学术总结。我想从三个方面总结：
一、本期论坛的总体评价
我对本期论坛的总体感受是，研讨深入、效果良好、成果丰硕。展开一点讲，本期论坛实现了四个方面的交流融合，一是法律与技术，二是理论与实践，三是法律与政策，四是民事与刑事；达到了四个方面的效果，一是开阔了视野，二是深化了认识，三是促进了共识，四是增进了友谊。值得一提的是，这一次，我们邀请了神秘游戏玩家现场分享了对游戏外挂的认识，这对于让我们更好地做到兼听则明，特别是让我们的研讨结论更好地贴近人民群众的朴素公平正义观念，是一次有意义的尝试；让我印象更加深刻的是，我们的研讨范围并没有只局限于外挂、私服、深度链接的行为定性和违法所得的具体理解，还拓展到刑法理念、刑事政策、办案方法乃至能动司法、诉源治理等更高更深的层次和领域。相信大家都能充分感受到，每一位发言嘉宾都做了认真、充分的准备，给我们分享了很多宝贵的经验和智慧，感谢大家对我们中国刑法学研究会、对实务刑法论坛的大力支持！
二、研讨观点的简要总结
1．“外挂”“私服”问题。从研讨情况看，对于“私服”，基本不存在争议。架设“私服”，通常是对网络游戏源代码全部内容的复制，因此，此类行为属于复制发行他人作品的行为，如果符合侵犯著作权罪的其他构成要件，可以侵犯著作权罪论处。
对于“外挂”，在《刑法修正案（十一）》施行前，法律适用不统一的现象比较突出，有定非法经营罪的，有定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的，也有定侵犯著作权罪的。在《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪作出修改，同时我们对“外挂”的了解进一步深化之后，认识渐趋统一，也就是多数的意见认为，对开发并销售“外挂”的，一般认定为刑法第217条第六项的“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”行为，同时符合刑法第217条规定的其他构成要件的，以侵犯著作权罪论处；单纯销售“外挂”行为，符合刑法第218条规定的，以销售侵权复制品罪论处。
个人也赞同这样的观点。主要考虑：其一，从“外挂”的技术原理看，通常是通过对客户端或者客户端与服务器端通讯过程中的数据进行修改，避开或者利用技术手段破坏加密通信协议，以骗取服务器端程序的“同意”，其实质是一种作弊程序。“外挂”在运行过程中并没有获取游戏服务器端存储、处理或传输的数据，更没有所谓的侵入或者控制行为。因此，对这类案件，适用提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪恐值得商榷。其二，此前，有的地方根据1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“外挂”案件以非法经营罪论处。这也值得商榷。从背景和目的看，上述司法解释所规制的对象通常是具有一定非法性的作品，即不属“黄黑”但与“黄黑”擦边的非法出版物，而“外挂”不存在这样的问题。对“外挂”以非法经营罪论处，还存在另一个突出问题，那就是罪刑倒挂——“私服”对著作权的侵犯更为直接、严重，依法应以侵犯著作权论处；“外挂”对著作权的侵犯不如“私服”严重，却要定非法经营，恐不符合罪责刑相适应原则。
2.深度链接问题。从研讨情况看，是不是有这样共识或者说是多数意见：网络作品的传播利益逐渐成为著作权保护的核心，无论是服务器传播还是链接传播，都可以也应当认定为“传播”；未经他人许可，通过深度链接，将他人网站内的作品呈现在自己的网站，隐含作品的来源，收割他人的利益，可以认定属于刑法第二百一十七条第一项所规定的“通过信息网络向公众传播他人作品”。深度链接会给权利人造成宽带和服务器资源被占用、广告被屏蔽、用户流量被掠夺等损害，从保护权利人权益、鼓励社会创新的角度看，将深度链接行为适当纳入刑法规制范围，有其必要性与合理性。
当然，对于深度链接案件以侵犯著作权认定，基础是行为人所提供的链接不正常、不正当的链接。而对于深度链接的行为定性，在民事领域还存在用户感知、服务器标准、实质替代等不同标准。换句话说，在民事领域，深度链接行为按照某种标准可能尚不构成侵犯信息网络传播权，而在刑事领域，却可能被当作犯罪处理。这是否正常？个人倾向于认为，这样的现象有可以理解的一面，因为刑事历来更加重视实质，重视对行为社会危害性的实质判断；同时在民事领域，对深度链接的判断标准正处于不断发展完善之中。
3.“违法所得”的认定问题。在刑法和司法解释中，经常使用非法经营数额、销售金额、违法所得数额这样几个概念。从字面意义看，三者应当是有所不同的。“违法所得”通常应当指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。当然，个别司法解释作了例外规定。而非法经营数额、销售金额则不存在扣除问题。这一点并不难理解。实践中难以把握的是，哪些属于直接用于经营活动的、应予扣除的合理支出？需要根据不同的案件，做类型化、区别化的判断。
三、几点体会
一是要树立正确的理念。主要是刑法谦抑、综合治理理念。早上张玲玲法官介绍了一些非常重要的信息，侵犯著作权民事案件每年大约30万件，刑事案件300件；与此同时，现在，至少一些热播剧，不花钱是基本看不到的。这是不是说明，强化技术防范，通过民事侵权之诉，同样可以保护著作权？“外挂”针对的主要是网络游戏，“深度链接”针对的主要是影视作品，损害的主要是权利人的经济利益，并不涉及那些“卡脖子”的核心技术；从社会公众的角度看，这类行为的可谴责性可能并没有那么大。因此，对“外挂”“深度链接”之类的行为，要依法规制，但不能打击过严，入罪门槛不能太低，否则既不必要，也不正当。
二是要掌握正确的方法。法官是人不是神。普通法官，再怎么努力，也不太可能把自己修炼成无所不通的技术专家。但吊诡的是，再专业的问题，最终都需要外行的法官作出裁断，这是世界各国通例。对技术类案件要能“进得去出得来”，善于透过现象看本质，准确把握问题的实质。进入司法领域的案件，涉及的技术问题再复杂，最终都得回到事实与规范是否存在对应关系这样一个基本问题上来。在弄懂现象层面的技术原理后，要能够从法律层面，特别是结合犯罪本质，也就是社会危害或者法益侵害，去分析判断行为的性质。此外，要善于借助专家的智慧，通过让鉴定人、有专门知识的人出庭，让专业的人用通俗易懂的语言把相关专业问题给我们解释清楚。解释清楚后，对相关行为法律性质的判断恐怕就没有那么困难。切不能因为不懂、怕麻烦就无原则相信书面鉴定意见。现在在知识产权审判领域引入了技术调查官制度，原因正在于此。
三是要持续加强能力建设。技术发展日新月异，网络犯罪日益增多，很多网络犯罪都涉及专业性很强的网络技术。研究网络犯罪问题、办理网络犯罪案件，可以借助专家的智慧，但自己还是得要对基础的、基本的技术原理有一定了解。否则，碰到此类问题、案件，难免会如坠云雾、一头雾水，或者“被人牵着鼻子走”。公正司法、正确裁断，是司法人员的职责使命。要落实让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义的目标要求，我们必须加强学习，终身学习，不断加强我们的能力建设。
谢谢各位！
总结致辞
侯晓楠
（腾讯公司副总裁、阅文集团总裁）
尊敬的贾宇会长、周加海秘书长，各位领导各位来宾：
大家下午好！我是来自腾讯公司的侯晓楠，现在主要负责腾讯旗下的阅文集团，总部设在上海。今天特别荣幸能够参加由中国刑法学研究会主办，上海社科院法学所、上海市检察机关司法案例研究基地、上海市杨浦区检察院和腾讯公司共同承办的实务刑法论坛。首先我们学术和实务要有更多的结合，此外今天在线人数已经突破60万，也是体现了广大民众对于这些法律问题的关注。
腾讯诞生在1998年，到现在有20多年的历史，是一个自创立起就带着文化血脉——怀揣梦想的科技互联网公司。我自己比较自豪，我在2003年加入腾讯，到现在已经有接近20年的时间。我加入时，腾讯还是一个不到300人的公司，而现在已经接近10万人。随着中国互联网的高速发展，我们中国的互联网企业已经和美国的谷歌、Facebook、亚马逊站在了同一条线上，我们自己还是非常自豪的。
今天讲的很多知识产权的保护和我们很多业务都息息相关，腾讯始终以网络文学、影视、游戏、动漫、电竞为主要板块，包括我负责的阅文集团——这是一家扎根在上海、立足于全国的网络文学行业的头部平台，还包括大家经常会使用到的腾讯视频、QQ音乐、《王者荣耀》等，都是腾讯旗下的产品。所以我们一直都重视对知识产权的保护，一直以科技+文化推动数字文化的生产和IP的构建，也希望当好新时代文化的践行者，未来希望能够成为新时代中国文化生态中的参天大树。
知识产权的保护和创造是知识产权事业的一体两翼。在知识产权创造方面，截止2022年底，腾讯在全球主要国家和地区专利申请的公开总数超过6万件，专利授权数量超过3万件，在全球互联网公司当中位居第二，仅次于美国的谷歌。商标注册4万件左右，覆盖欧美、东南亚、日韩、非洲等120多个国家和地区。在有力的知识产权的创造下，腾讯拥有集文学、音乐、动漫、影视、游戏等一体的完整的文化内容的产业链条，我们也在积极推动产业的创新和文化的创新，共同创造产业生态链的共同繁荣。作为一体两翼，知识产权的保护也是我们科技创新当中非常重要的重点，腾讯在企业发展战略当中导入了知识产权管理，并摸索出了一套有效的方法。尤其因为互联网产品发展非常快，经常有一些新的产品、新的模式产生，所以我们整个腾讯的知识产权保护体系既融入了法律理念，也融入了很多互联网产品思维：包括平台的规则和管控流程、通过联动去实现内外部更加融合的发展和共治。我们有一个专门的知识产权部，拥有80多名知识产权精英。在专利保护和商标保护方面我们公司也是非常积极，在各个条线（包括各个事业群）都配备了专门接口的专利工程师，和一线同事共同关注技术发展的新趋势，当有一个新技术出现时，能够第一时间转化成专利进行保护。我们公司还投入了巨资引入优秀的版权内容，建立了完整的内容维权体系，有专门法律团队负责影视、游戏、音乐、动漫、新闻、微信、数字IP全网内容的维权。现在确实面临着侵权行为的碎片化、多链条、跨平台、高隐蔽这些特性，但我们公司还是在不断地修炼内功，完善自己的保护机制。在此也希望未来能和更多的学界、法律界的同仁有更多的交流。
除了腾讯的职务之外，我还负责阅文集团。阅文是诞生和生长在上海本地的一家综合性的文化产业集团，我们有很多作品，像《琅琊榜》《你好李焕英》等等，相信在座很多朋友都读过或者看过。我们有非常强大的创作生态，但同时阅文也是盗版最大的受害者。文字盗版在中国互联网20多年的发展里一直是非常老大难的问题。面对猖獗的网络文学的盗版，阅文采取了打防结合的策略：一方面不断提升技术手段，防住盗版者通过阅文官方渠道盗版我们的内容。我们用了一些技术，第一时间掐断盗版的源头。另一方面采取了民事、刑事、调解多种手段，全面打击盗版站点、盗版APP以及获取盗版的个人，尤其刑事手段是震慑盗版从业者非常重要的武器。除了我们的文字盗版，现在的游戏外挂、黑产、深度链接，像开源、搜索转码等形式进行各种内容的盗版越来越多，现在我们积极地和司法机关研究和探索新的形态。我们还推动一些典型的创新案件，尤其注重联合我们的创作者。创作者是受盗版和侵权最大的受害者，我们联合更多的权利人帮助他们拿起法律的武器，采取更多的法律措施。总的来说，最近一年我们整个反盗版工作还是取得了比较不错的成效，以我们阅文的起点读书的产品来说，通过防盗版，起点读书用户数去年年底翻了一倍，可以看到打击盗版对于企业收入有非常大的帮助。法治是维护经济社会秩序的决定性力量，尤其是在当下经济高速发展过程之中，很多创新和创业，尤其小的创业者，非常希望获得知识产权的保护。随着整个国家知识产权保护的加强，一定会形成对于创业者、创作者越来越强有利的保障。
今天整个研讨会是非常成功的，有很多很好的建议，在此腾讯和阅文我们想表个态：我们希望在未来作为一个企业更多地和学术界包括司法界有更多的合作，能够为我们国家完善更多法律制度提供更良好的市场环境，能够更多地鼓励我们的创作者、创新者，让大家能够为社会进步、行业发展做出更大的贡献，做出我们企业一份微薄的努力。最后再次祝研讨会圆满成功，谢谢各位领导，谢谢大家。
姚建龙
（上海社会科学院法学所所长、《政治与法律》主编）
尊敬的贾宇会长，侯晓楠副总裁，各位专家学者，女士们先生们：
大家下午好！在这美好的时光我们圆满结束了为期一天的“数字经济时代著作权刑事保护司法实务研讨会”，我谨代表上海社会科学院法学研究所以及承办方向所有参会的专家学者和司法实务人员表示衷心地感谢，感谢大家百忙之中抽出时间参加本次研讨会，同时感谢各位与会者的积极参与和热情讨论，是你们的碰撞和交流为本次会议的成功举办注入了源源不断的活力。这次研讨会整个线上人数已经突破了62万，一个学术研讨会能够吸引那么多参与者、关注者，本身也是一个值得研究的现象。
下面我将对本次研讨会的主要议题和成果做一些简单总结。在数字经济高速发展的今天，著作权刑事保护面临前所未有的挑战，互联网技术的快速发展使得著作权传播途径更加广泛，侵权行为愈发隐蔽。对社会公共利益构成了严重的威胁。涉及数字产品、著作权矛盾纠纷已经逐渐显露，加强著作权保护，对于数字经济的健康发展具有重要意义。本次会议我们针对实务问题展开深入讨论，无论在民法还是刑法语境下，对数字产品著作权的保护都存在模糊地带，比如如何界定侵权主体、侵权行为认定标准，违法所得和损失的计算方法等等，都有深入探讨甚至辩论的必要。我们要重视和加强对数字经济时代著作权刑事保护的司法实务问题研究，这也是我们这次会议召开的价值所在。本期研讨会及时回应现实需求，从案例入手，共同研讨如何在数字经济时代更好地保护著作权，为实务部门在今后刑事审判过程当中厘清罪与非罪、此罪与彼罪提供智力支持。
本次会议在以下方面取得了显著的成效：
一是做到了以社会需求为导向，积极响应国家数字经济发展的战略，加强数字经济著作权保护的力度。当前数字经济正成为我国经济发展的重要引擎之一，也是党和国家重视的战略领域。为加强数字经济著作权保护，本次会议以社会需求为导向，深入研究数字经济著作权保护的各种法律问题，积极回应国家数字经济发展的战略，为数字经济的健康发展提供了有力的法律保障。
二是坚持以法律保障为基础。数字经济是在互联网时代逐渐形成的新兴事物，具有高度的创新性和复杂性。本次会议在坚持以法律保障为基础的理论下，与会专家和学者就数字时代著作权保护实务刑法问题进行了细致深入地探讨，对于如何制定更科学合理的政策和法规、完善数字经济著作权保护的法律体系提供了重要的参考。
三是推动数字经济著作权保护的问题。特别是为学界和实务界搭建了交流合作的平台，促进了二者之间的有效对接。在坚持理论和实践相结合原则的基础上，围绕数字经济时代著作权刑事保护这一主题，深入开展实务案例研究，为我国数字经济的健康发展提供了有力的法治保障。
四是明确数字经济时代著作权保护的刑法法律规范适用问题。数字时代著作权侵权行为日益多样化，对于适用相关刑法规定提出了更高要求。本次会议提出数字时代的著作权保护需要从传统的实体物件视角转向网络信息视角，司法机关需要在实际运用当中认识特殊性和复杂性，准确把握相关法律规定和司法解释。根据具体情况采取具体应对，提出了数字内容复制、传播和共享或者一些新兴业务模式和技术应用比如说像人工智能、区块链等在著作权保护方面的解决措施，进一步为我国司法实践的发展提供了参考。
我们上海社会科学院法学所成立于1959年，有与生俱来的红色基因，也有法学的传承。我们法学所一直是我们国家法学研究的重镇，其中刑法学特别是经济刑法学科一直是我们的传统和优势学科。在几代刑法学研究者特别是经济刑法专家共同接续努力下，法学所在经济刑法国家立法的战略、金融刑法与金融犯罪、腐败犯罪等研究方向都形成了特色鲜明、重点突出、在上海乃至全国具有重要影响的学术成果。我们法学所将依托本次会议研讨的成果，以更好地为司法实践应对时代发展所带来的挑战提供助力，为数字经济时代更好地保护著作权提供有力的理论支持和实践指导。未来我们也将继续关注著作权刑法保护的发展动态，加强学术研究和交流，为我国著作权保护事业的发展贡献我们的力量。
再次感谢各位专家学者的倾情奉献，感谢各位与会者的积极参与，也特别感谢各位网友的热情参与。最后，特别感谢贾宇会长和中国刑法学研究会的信任，将这么重要和有意义的论坛放在我们上海社会科学院法学所。让我们携手共进，为维护数字经济时代著作权保护实务刑法的健康发展而努力，谢谢大家。
总结讲话
贾 宇
（上海市高级人民法院党组书记、院长，中国刑法学研究会会长）
各位与会专家学者，同志们：
大家下午好！由中国刑法学研究会主办，上海社科院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、杨浦区检察院、腾讯公司共同承办，北大法宝学堂支持的第五期“实务刑法论坛”,圆满完成了全部议程，就要宣布闭幕了。在此，请允许我代表中国刑法学研究会，向各位线上线下莅临会议的专家学者、向各承办单位付出辛勤劳动的同志们表示衷心的感谢！对论坛的圆满成功表示衷心的祝贺！
今天论坛的主题是“数字经济时代著作权刑事保护司法”，这是一个贴近现实、很有意义的重大问题。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视发展数字经济，将建设数字中国上升为国家战略。数字经济不仅仅是一场技术变革，更是一场生产、生活、治理方式的系统性重塑。数字经济时代，新类型的著作权成果不断涌现，犯罪的手段也呈现出很强的技术性、专业性、特殊性，司法适用面临很多疑难问题。今天的论坛围绕“外挂”“私服”“深度链接”等新型技术手段实施侵犯著作权犯罪问题，以及侵犯著作权犯罪中“违法所得”的认定问题，展开了热烈而充分的讨论，达成了诸多共识，研讨成果相当丰硕，较好地实现了预期目标，令人欣喜。刚才，中国刑法学研究会秘书长周加海同志对今天各位专家学者的发言作了系统全面的学术总结，我感到今天的讨论质量很高，听了很受启发。围绕大家今天讨论的内容，我谈三点体会，与各位交流。
一是直面时代挑战，推动刑事治理现代化。数字经济时代的新型犯罪呈现出犯罪场域的泛在性、侵权主体的平台化、危害行为的复杂性、社会危害的难以估量性等特征，为传统刑事治理格局带来新的挑战。数字经济的社会重塑，要求刑法的治理重塑。构建数字经济刑事法治框架和规则体系，发挥刑事法律的社会保护功能，既是国家治理体系和治理能力现代化的重要路径，也是提升数字经济安全风险防控能力的时代课题。数字经济时代刑事治理现代化，要求刑事治理体系现代化，形成一套紧密相连、相互协调、行之有效的数字经济时代犯罪防治体制机制及法律法规安排；要求刑事治理能力现代化，顺应数字技术变革创新犯罪防治的模式与方法，形成一个由多方主体参与、多元社会调节机制综合发力的共治结构，增进全社会犯罪防治的实际效能；要求刑事治理理念现代化。一段时期以来，实践中不时出现看似于法有据却引发公众质疑的案例，这其中就与我们长期以来偏重法条解读、理念指引不足的研究范式和机械司法、就案办案的实践模式存在一定关系。如何强化对刑事司法实践的理念指引和价值指引，如何传承好兼顾天理国法人情的优良传统，如何找准能动司法在刑事司法活动中的切入点和着力点，实现三个效果相统一，值得我们进一步深入研究。
二是重塑刑法参与观，实现刑事一体协同推进。数字经济时代刑法学研究必须有更为宏观的一体化研究意识，既要发挥刑法的社会功能，做到治理“到位”，又要避免社会治理过度刑法化，防止刑事“越位”,必须在刑事一体化视野下重塑数字经济社会的刑法参与观。从刑法内在运行层面考虑，应以立体化思维区别刑法理念、刑事立法、刑事司法等不同维度的刑事法治，最大限度发挥刑法制定实施各环节各部门的作用，充分释放刑事治理效能。从刑法外在治理功能层面考虑，数字经济犯罪防治应坚持共治理念，充分发挥非刑事治理手段的作用，协同国家机关与数字经济企业、互联网平台以及网民等社会主体,形成立法、执法、司法、守法相结合，国家治理与社会参与相结合，事后惩罚与事前预防相结合，线上治理与线下治理相结合，国内法治与域外法治相结合的系统化治理模式。
三是坚持问题导向，聚焦解决司法实务难题。世界上没有放之四海而皆准的刑法学理论，也没有通用的刑法学“万能方案”，只有把刑法学理论与实践相结合，在实践中发现问题、研究问题、解决问题，才能真正构建有用、管用的刑法学知识体系。数字经济的发展催生了丰富多样的实践问题，这些问题既是刑法学理论研究和理论创新的“源头活水”，也是刑法学理论研究和理论创新的最终归宿。刑法学研究要与司法实践紧密结合，重视案例研究工作，既要关注重大典型和具有规则创设价值的个案裁判，也要关注蕴含在类案中的规则经验。
聚焦解决司法实务问题，正是我们设立“实务刑法论坛”的初衷。中国刑法学研究会换届一年多来，我们聚焦信息网络犯罪等疑难复杂问题，联合多地实务部门举办了五期“实务刑法论坛”。通过举办系列论坛，广泛团结了全国刑法理论界、实务界的同仁，引导大家关注实务问题，汇聚智慧，凝聚共识，发挥了很好的导向作用。从第一期“帮助信息网络犯罪活动罪司法实务问题”，到第二期“侵犯公民个人信息罪司法实务问题”，第三期“网络盗刷司法实务问题”，第四期“虚拟财产刑事案件司法实务问题”，再到今天第五期“数字经济时代著作权刑事保护司法实务问题”，研讨内容理实并重，问题导向鲜明，积极回应实践需求，在解决实际问题的基础上不断实现更高水平的理论创新，取得了很好的效果，社会反响热烈，今天的研讨在线参与人数达到了65万人，引发社会高度关注，充分展示了理论联系实际的生命力。通过举办系列论坛，形成了一批成果，凝聚了很多共识，有的已经成为指导司法实践的共识，推动了法律适用统一。更重要的是，通过与司法实务紧密结合，我们正在建立符合中国式现代化要求、能够指导中国法治实践的刑法学研究范式，开创刑法学研究中国化时代化的生动局面，推动刑法学研究会成为联系和团结广大刑事法律工作者的桥梁纽带，引领繁荣刑法学研究、推动学术转型发展，在全面依法治国新征程中展现新担当、实现新作为。“实务刑法论坛”要持续办下去，并且要在不断总结经验的基础上越办越好。论坛的成果要精选出版，假以时日，久久为功，形成一套高水平的研究成果。
回到今天的主题。当前，数字经济已成为不可阻挡的时代潮流，需要我们紧紧抓住这一重大战略机遇，促进数字经济时代理论研究和司法实务再上新的台阶。我相信，本次论坛的成果对于加强数字经济时代刑事法治保障、推动刑事治理现代化必将发挥积极的作用。我就讲这么多，谢谢大家！
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