中国国企改革任务正在发生重大转变。1978年至2013年间，国企改革的核心任务是促进诞生于计划经济体制下的国企尽快与社会主义市场经济融合。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式宣告这一任务总体上已经实现。此后，国企改革进入深化阶段。“1+N”政策体系与三年行动方案为这一时期的探索分别提供了顶层设计与具体施工图。党的二十大报告将国企改革置于“全面建设社会主义现代化国家”这一主题下予以表述，并提出清晰的中国式国企改革任务，即“推动国有资本和国有企业做强做优做大，提升企业核心竞争力”。
遗憾的是，我国目前的法律制度与法学理论难以充分回应新时代下国企改革的现实需求。早期国企改革的相关举措遵循经济学家设计的“产权进路”模式，即以提升企业自主性与效率为主要目标。受此影响，法学界也主要基于私法视角展开对国企属性及其法律规制的研究，即将国企定性为私法人，认为中国国企改革就是公司重建的过程，国企应承担起商事公司所肩负的商业功能。但是，上述思路面临着新的挑战。其一，如何解释日益凸显的国企公益性特征？习近平总书记强调，国企是“中国特色社会主义建设的政治基础与物质基础”，要使其成为“党和国家最可信赖的依靠力量”。这一重要精神如何在法学层面得到贯彻和落实亟待进一步思考。其二，如何在加强国企监督与保障国企自主性之间寻求平衡？在改革深化期间，国资委一直在探索如何加强党对国企经营活动的监督，并使其融入国企的公司治理结构。然而，这一目标的实现需要更为融贯的法律规制体系来为其提供有效保障。
基于此，笔者于本文中尝试进行以下两方面的研究：其一，引入公法视角，论证国企法律规制理念从“营利本位”迈向“公益本位”的必要性与可能性；其二，引入公法私法融合的视角，对如何实现国企法律规制体系中的融贯性这一议题展开方法论与具体制度设计上的探索。
我国现有国企法律规制可从理念与体系两个层面予以观察。在改革主题发生重大转变的背景下，无论是“营利本位”的既有理念，还是“双轨制”的运作体系，均存在着显著局限性。
与促进国企与市场经济的融合这一主题相适应，1978年至2013年之间的改革举措致力于将国企塑造为现代商事公司。从行政组织法的角度来看，上述目标也可被视为实现国企从行政组织向公司法人的转型。在计划经济体制下，国企作为不享有任何自主权的“行政机构附属物”、“国家的算盘珠”，实质是完成上级机关下达生产任务的一级行政组织工具。不只如此，国企甚至承担着职工的养老、医疗、教育等基层政府职能。在社会主义市场经济体制建立过程中，由于公司制与股份制的不断推进，国企法人治理结构日趋完善，至少在组织形式上已彻底转变为公司法人。 正是基于公司法人这一外观，国企通常被定性为私法人，相应的研究也主要从私法视角展开。这导致国企的商业目标日益凸显。甚至有论者认为，当代国企的商业目标早已超过其公共目标，追求营利、确保国有资产保值增值，成为国企的主导性工作。根据《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》（国资委令第22号），企业的利润总额、国有资本保值增值率以及主营业务收入增长率成为考核中央企业负责人经营业绩的主要指标。国资委前主任李荣融曾感叹为何国企搞不好要挨骂，搞好了也要挨骂。这里所谓的“搞好了”其实就是指国企资产总额的上涨与盈利的增加。企业攫取利润的能力俨然成为评价国企改革成败的关键，甚至是唯一标准，此即“营利本位”理念。 尽管《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）区分了公益类国企与商业类国企，但这并不意味着否认“营利本位”，甚至在某种程度上印证了“营利本位”。因为按照现有政策，公益类国企其实就是指公用事业范畴内的国企。所以，此处的“公益”并非源自国企本身特征，而是源自“公用事业”的行业本质。已有论者对此批评道：“若将国企完全退回到‘公用事业’阶段，则是国企改革的倒退。”反观商业类国企，现有政策将关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的国企也归属于商业类国企。这种划分不仅令人费解，而且恰恰体现出政策制定者对于国企商事性功能的重视与执着。 尽管对商事目标与营利能力的追求确实有助于提高国企的效率与竞争力，推动国企与市场经济的融合。然而，随着改革主题的转变，对“营利本位”理念的过度尊崇会导致以下两个问题。 其一，“营利本位”理念下国企概念界定较为混乱。对“营利本位”的尊崇使得国企与私企本质上似乎没有什么不同，二者均以商事功能为己任，唯一的不同仅在于国家是否持股以及持股比例多少。这意味着形式意义上的“国家持股”成为界定国企的关键标准。然而，随着国企混合制改革的推进，上市国企数量迅猛增加，社会资本大量涌入国企，企业股权结构日益分散与多元化，“国家持股”标准正遭受强烈质疑——上市后动辄拥有几十万社会公众股东的国企还能称之为“国企”吗？除此之外，不一致的法律规定也加剧了概念界定的困惑。例如，《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称：《企业国有资产法》）第5条规定，国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2022年公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）二次审议稿》第168条则规定，“国家出资公司”包含国有独资公司与国有资本控股公司。《中华人民共和国刑法》第93条以及该法“妨害对公司、企业的管理秩序罪”章节中的“国有公司”之理解也经历了由“国有独资公司”向“国家出资企业”之变迁。无怪乎有论者感叹，在中国，国企概念在法律规范层面被广泛使用，何谓国企却从未被认真对待。 其二，国企公益性遭遇被营利性吞噬的危机。在新时代背景下，依旧坚持“营利本位”的思想，可能会误导国企改革的观念与举措。就观念而言，有人主张国企的效率远低于民企，推行私有化是国企改革的唯一出路。但是，《中华人民共和国宪法》第7条明确规定，国有经济是国民经济中的主导力量。所以，国企私有化论调有违宪之虞。就举措而言，改革中存在着国有资本盲目涌入暴利行业的现象。党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》早已确定了国企经济布局的基本战略，即“要同产业结构的优化升级和所有制结构的调整完善结合起来，坚持有进有退，有所为有所不为”。但是，在“营利本位”理念驱使下，部分国企以逐利为己任，偏离了我国的政策精神。例如，2017年改制后的全国18家铁路局在完成集团有限公司更名后，立即变更经营范围，新增房地产开发业务。 面对营利性的进逼，学界也开始关注国企的公益性特征。现有观点大致可区分为以下三类。其一，营利性优于公益性。公益性仅为国企特殊性之体现，它要么源自国企同时作为“经济人”与“准政治人”的复合身份，要么源自国企所应当履行的社会责任。其二，营利性与公益性地位相当。国企同时具有公法人与私法人特征，因此很难将其单独列入一方，而是应将国企视为一种政府规制与意思自治之间的“特殊法人”。其三，公益性优于营利性。国企应当定位成公共企业，即以公共财产设立或旨在实现公共目的、具有公共功能的企业形式。尽管国企公益性的地位在不断上升，但现有学理始终未能回答公益性的来源这一基础性问题。就上述第一类观点而言，在其所给出的关于公益性来源的两种解释中，第一种解释无法应对进一步的追问，即国企的“准政治人”身份又是从何而来的；第二种解释则倒果为因，承担社会责任是国企公益性之结果，而非导致公益性的原因。就上述第二类观点而言，在公法人私法人二元分立格局尚未形成的我国，构建一套突破公法人私法人区分的“特殊法人”，不仅不具有可操作性，而且与现行法律制度相悖。因为依照《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第76条，作为公司法人的国企应当属于营利法人即私法人范畴。就上述第三类观点而言，其妥当之处在于，公益性终于不再作为国企的特殊性而存在，而是优于营利性，成为国企的本质特征，但它仍然未能回答“国企公益性从何而来”这一基础性问题。
在我国，国企法律规制体系是“双轨制”，即国企同时受到公法规制和私法规制。“双轨制”体系的整体情况较为复杂，需要从以下三个维度进行观察。 其一，就“政府—国企”维度而言，国企既受到《中华人民共和国公司法》（以下简称：《公司法》）及其配套规定的规制，又受到另外一套法律制度的规制，这套法律制度以《企业国有资产法》为龙头，以《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础，以国务院国资委制定公布的21个行政规章和115个规范性文件为主要内容，包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件。其二，就“市场—国企”维度而言，国企既须受以《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国反垄断法》（以下简称：《反垄断法》）为中心的竞争法律体系规制，又须受产业政策法律体系的规制。前者旨在通过遏制垄断与限制竞争来发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，属于“市场之手”。后者则是国家运用“政府之手”干预经济的典型表现。
其三，就“消费者—国企”维度而言，国企与消费者之间所签订的合同原则上应遵循《民法典》中的一般性规定。但是在公共企业领域，还存在诸多例外规定。例如，《民法典》第648条与第656条规定了供电、供水、供热、供气合同的强制缔约义务；《电信条例》第17条第2款也规定，主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。 现有的“双轨制”体系面临融贯性难题。所谓融贯性，包含两层含义：从消极方面来看，体系应当前后逻辑统一，不存在矛盾；从积极方面来看，体系的内部要素能够互相支持与证成。融贯性并非法律体系存在的前提，但一个融贯的体系更有利于法安定性的实现，即使得个人能够清晰预见到其行动的确定性后果，因而法律体系越融贯，就可以认为它越好。遗憾的是，“双轨制”不满足融贯性的要求。其一，在“政府—国企”维度下，公司自治与国家干预经常发生冲突。如《公司法》旨在保障公司自治，强调政府不得干预企业自主经营。但《企业国有资产法》第53条与第34条却分别规定了国有股权转让与重要国企重大事项的审批制。中央与地方也发布了大量与国企相关的行政法规、部门规章或规范性文件，在《公司法》之外生成一套适用于国企，却与公司自治原则存在明显差异的规则体系。其二，在“市场—国企”维度下，竞争自由与产业规制经常发生冲突。竞争法强调国企与其他市场主体在竞争中享有平等地位。产业法则以促进产业发展，优化产业结构为第一要务。为充分体现规模效益，产业法有时不惜促进垄断之形成。以石油市场为例，商务部发布的《成品油市场管理办法》规定了成品油经营许可制，提高了民营石油企业的准入门槛，不少民营企业不得不退出石油市场。这显然与竞争自由原则相悖。其三，在“消费者—国企”维度下，相关矛盾则存在于合同自由与强制性规定之间。尽管特殊法优先于一般法的原则可以解决法律适用问题，但就规制体系的整体融贯性而言，如何使这两套规则在更高维度上能够实现自洽，仍需进一步探讨。
在“营利本位”理念的导向下，对于“双轨制”的不融贯难题，我国学界尚未提出有效解决方案。就目前的两种主要观点而言，第一种观点偏重于私法，认为深化国企改革的实质就是在《公司法》的轨道上建立健全现代公司制度，应把所有国企纳入《公司法》的私法调整轨道，该观点否定公法手段，认为其是行政干预权的回归，本质上“沿用计划经济下的管理思维”；第二种观点偏重于公法，认为国企治理具有明显行政权力因素是世界普遍现象，只不过中国的行政治理手段主要目标是提高国企的经营效率，未来应以公益性为导向进行优化。然而，上述两种观点均存在明显不足。第一种观点无视现行公法规定与相关政策背后的出台背景与现实功能，一味排斥公法手段，过度尊崇私法手段。这既不符合改革实践，也不符合现有法律规定及相关政策。第二种观点将公法手段称为“行政化治理”，这很容易令人联想到计划经济体制下的过度行政干预。同时它缺乏对国企公益性进一步的理论阐释。归根结底，现有方案共同的问题在于：它们均各自偏重于公法私法体系之一端，却未能有效协调两个子体系之间的矛盾，而这正是“双轨制”不融贯的根本原因。
因应国企公益性不断凸显的现实要求，“营利本位”理念应当向“公益本位”理念转型。为此，学理需要从法律层面重新阐释国企公益性，即具体探讨国企公益性的概念界定、正当性来源以及实现方式等基础性议题。 笔者于本部分中将尝试对国企公益性进行概念界定。这一概念具有很强的弹性，其内涵需要结合当下情势进行具体阐释。同时，“公益本位”并不意味着否定国企的营利性。公益性与营利性之间的关系还需要进一步厘清。 公益性，是指公共利益、公共福祉，即不特定多数社会成员的利益。这一概念属于不确定性法律概念。国企公益性的内涵会随时空背景变迁而有所不同，具有很强的弹性。就时间维度而言，由于国企改革伴随着剧烈的经济体制转型与社会结构变迁，不同时期的国企公益性内涵也有所不同。比如，在计划经济体制下，国企肩负着职工“从生到死所涉及的社会职能”，包括医疗、教育、丧葬等等。随着20世纪末国企社会职能分离改革的推进，上述职能已转移至政府或其他机构，不再由国企承担。就空间维度而言，由于所处发展阶段与政治经济体制不同，各国的法律政策中对于公益性内涵的界定也存在差异。我国现有政策中涉及公益性国企的内容，将公益性理解为提供公共产品与服务。在德国，促进就业、废水处理、能源供给，甚至加强市镇内部的区域合作等内容均被视为国企公益性之体现。德国联邦普通法院甚至将市镇发行的用以进行政策宣传的时事快报也纳入公益性范畴。 正是由于在不同时空下公益性的内涵具有很大变动性，公益性概念在适用过程中也具有明显的阐释性特征，即需要将公益性与具体案件事实紧密相连，在个案中对公益性的内涵予以明确而详细的阐述。在全面建设社会主义现代化这一新时代主题下，我国国企公益性可以从以下三个方面进行阐释。其一，国企最直接的公益性体现为经济功能。它具体表现为：（1）国有资本通常集中于关键行业与重点领域，这有助于增强国有经济的控制力和影响力，实现国有经济在国民经济中的主导作用；（2）国企承担私企做不了或不愿做的事项，如提供公共产品与服务；（3）国企部分利润上缴国家，被纳入公共财政，用于基础设施建设、社会保障。其二，国企还承担着重要的社会功能。这主要表现为国企承担着比私企更为严格的社会责任。特殊情形下国企要承担“救场”功能。例如，2008年昭通发生雪灾时，云南电网公司800余名员工爬冰卧雪抓紧抢修保证了电力通畅。其三，在我国，国企从来不只是经济实体，而是还具有重要的政治功能。国有资本与国企的发展壮大有利于实现对私人资本的适当节制，防止私人控制国计民生进而改变国体之社会主义性质。就此意义而言，搞好国企的改革和发展，正如《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》所指出的，是“实现国家长治久安和保持社会稳定的重要基础”。 坚持“公益本位”绝不是否认国企的营利性，而是要明确公益性与营利性的“目标—手段”关系。实现公共利益是国企的核心目标，营利活动则是实现公益性的手段。较强的营利能力有利于国企的发展，促使其更好地实现公益性目标。就此意义而言，国企公益性与慈善活动意义上的公益不同。后者并非以营利活动为主要手段，而是借助于捐赠、低价出售受捐物品等。总而言之，国企可以兼具公益性与营利性，二者并不矛盾。上述观点与现有政策中的国企分类监管思路并不矛盾。区分公益类国企与商业类国企，旨在科学管理，对不同类型的国企实施不同的监管思路，而并非意味着将国企公益性与营利性截然分开。正如有论者所言，“所有国企，无论是商业类还是公益类国企，均属公共企业”。一方面，所谓公益类国企也具有营利性。公益类国企同样需要从事经济活动，参加市场竞争（具有合法垄断地位的国企除外），赚取利润。另一方面，商业类国企也具有公益性目标。依据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号），商业类国企区分为“主业处于充分竞争行业和领域”（暂称为“商业I类”）与“主业处于重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务”（暂称为“商业II类”）两种情形。“商业II类”国企主要涉及重要通信基础设施、重要矿产资源开发、石油天然气管网、国防军工等行业与领域，均具有显著的公益性目标。
与“商业II类”国企相比，“商业I类”国企的公益性并非一目了然，而是通过间接方式予以实现，即国企利润上缴财政用于公益性目的。类似的例子是税收行为。征税是对纳税人财产权的限制，税款作为财政收入的一部分为国家实现公共福祉提供资金支持，从而赋予税收行为正当性。只要国企向国家上缴利润，并使每位公民有受惠可能性，那么其就具有公益性。就此点而言，我国国有资本预算制度需要完善。在预算收入上，随着国企营利能力与竞争力的不断提升，国企利润上缴比例也应适当提高。在预算支出上，国企上缴利润应更多地用于社会保障等民生需求与国家安全领域，尽量减少利润通过“体内循环”又回到国企自身的情形。因为后一种情形会削弱国企的公益性，即削弱其正当性基础。 公益性目标对于国企而言如此重要，然而我国学界始终未对国企公益性来源给出具有说服力的解释。这主要是因为其背后的基础性认知：国企属于“私人”。这一观念与经济转轨时期的国企改革主题相契合，是将国企塑造为现代商事公司的理论基础。但这一观念也使得学界对国企“国家性”面向挖掘不足。“国家性”才是国企公益性的真正来源。国企并非“私人”，而是一种国家活动的组织形式。之所以要证明国企的国家性本质，并不是要赋予国企以特殊地位或权力，而是要说明，国企和国家一样需要受到更严格的来自公共利益的约束。这便是国企公益性的真正来源。国家是为了公益而存在的。诚如法国公法学者让·里韦罗（Jean Rivero）所言，国家追求的目标就是公共利益。这种公益性并不会因为私法组织形式的选择与适用而丧失。 要证明国企的本质是一种国家活动的组织形式，需要解决的第一个难题是如何理解国企的私法人属性。传统基本权教义学理论将国家与私人进行了分割，私人作为基本权的权利主体受到基本权保护，而国家只能作为义务主体，负有不得干预私人基本权的义务。外观上的私法组织形式为国企是否能够划归为“义务主体”制造了困难。为此，“穿透理论”（Durchgriffstheorie）被广泛接受与适用。该理论认为，在判断法人本质属性时，应当将目光“穿透”至法人背后，考察其背后站立的究竟是国家还是私人。以国有独资公司为例，既然它的背后只有国家，那么其性质也便不言而喻了。德国公法学者迪克·艾勒斯（Dirk Ehlers）直接将国有独资公司形容为国家的“私法卫星”。 在国有资本控股以及持股公司中，社会资本或私人资本的涌入使得情形更为复杂，因为即便“穿透”至公司背后，也同时站立着“国家”与“私人”，仍然无法判断此类国有公司的根本属性。这是论证国企的国家性本质所遇到的第二个难题。在此，需要重新讨论国企的界定标准。受“营利本位”理念影响，“国家持股比例”成为当下界定国企概念的重要标准。但是，“国家持股比例”的背后所隐含的真正逻辑其实是国家对于企业的实际控制力。因为只有在企业中持有股份且达到特定比例，国家才可以利用股东身份通过公司治理结构对企业的运营进行实际控制。据此，站立于国有资本控股、持股公司背后的“国家”是否对公司真正享有控制力，是判断该公司是否为国企的实质标准，此即“国家控制力”标准。 就上述两种标准的关系而言，“国家持股比例”其实是判断“国家控制力”是否存在的重要形式表征。二者的关系可从对于国企的定义中看出来。在我国，史际春教授曾将国企定义为“国家或政府可以根据资本联系，对其实施控制或控制性影响的企业”。在欧洲，欧共体1980年颁布的《关于成员国与公共企业之间财政关系透明化的指令》第2条规定，公营企业是指任何公共部门基于所有权、财政参与、章程或其他规范组织活动的规定对其直接或间接行使支配性影响的企业。据此，国企概念界定可分为以下几个层次：其一，国有独资公司、国有资本控股公司通常为国企，国有独资公司的背后只有国家，但对于国有资本控股公司，国家则通过控股形式获得控制力；其二，国有参股公司中，国家对公司具有控制力的国有资本参股公司可以被界定为国企，控制力可以通过持股比例（例如相对控股）或者其他方式（如协议控制）获得；其三，国有参股公司中，国家已不具有控制力，此种公司虽有国家持股，但与私企无异。 实践中，立法者通常采取直接与间接模式对国企作为国家活动的公益性进行规定。直接模式是指，法律直接规定国企的公益性。例如，德国《联邦预算法》第65条第1项规定，联邦政府可以新设或参与到现有私法组织形式的企业中来，但此举必须对联邦利益影响重大，且联邦所追求的公共目标无法通过其他更好、更具经济效率的方法达成。德国《北莱茵—威斯特法伦州自治章程》第107条第1款规定，各市镇可以从事经济性活动，但其必须以完成公共目标为必要。间接模式则是指，虽然法律未直接规定国企的公益性，但明确了国企需要遵循一些适用于国家而不适用于私人的限制。我国采取的正是此种模式。比如，《中华人民共和国宪法》第91条第1款规定，国务院设立审计机关，“对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督”。又如，《中华人民共和国监察法》第12条第1款规定，各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。 如前所述，国企的公益性源自其国家性本质。由此进一步需要思考的两个问题是：第一，为什么要选择私法人（公司法人）的组织形式来实现国家的公益性；第二，与传统行政组织相比，国企实现公益性存在哪些特殊之处。通常来讲，作为抽象概念的国家无法自己来实现公益性，而是需要建立多样化且具有“去个人化”的组织。因此，上述有关国企公益性实现路径的两个问题属于行政组织法讨论的对象。诚然，将国企纳入行政组织法范畴讨论具有一定困难。它似乎暗示着，国企与传统行政组织接受同样的法律规制，这不免令人有重回计划经济体制下政企不分弊病之担心。其实恰恰相反，将国企纳入行政组织法的研究范畴并不意味着国企需要公式化地套用适用于科层制组织的原则，反而是要求行政组织法超越其传统内容，深入研究国企行为模式。 传统上人们习惯以制度性视角来研究行政组织，即将行政组织视为行政权力存在与实施的表现形式。因此，国家在完成公益性任务时所选择的传统组织工具通常以公法组织为主，并遵循德国社会学家马克思·韦伯（Max Weber）所提出的科层制组织原则，即行政机关彼此之间层层节制，立基于上下隶属关系之金字塔型垂直分工体制。科层制具有两个主要特点：一是层级性，即行政任务的分配与执行依照层级，从上至下逐渐细腻化、分工化、专业化以及技术化；二是指令拘束性与下级服从义务，即上级机关对下级机关享有全面而广泛的指挥监督权，可以进行全方位控制。上述特点赋予科层制组织上行下效的优点，有利于维护“行政一体性”，从而有效保障行政权力的实施。 新近学理则认为，在制度性视角之外，行政组织还应当从工具性的视角予以研究，即行政组织的存在并非为了实现自身意志，而是作为实现国家公益性的工具。这一视角的转变大大影响了行政组织形态的选择，其主要表现便是“组织最适原则”，即国家在选择行政组织法律形式、具体形态及建构组织内部结构时应以任务为导向，力求采取最适当的方案，促成行政任务的最佳履行状态之实现。传统行政活动中，行政决定与行为的合法性通常最受关注，但在“组织最适原则”理念的影响下，行政组织作为一种调控性工具，被认为应当能够促使行政决定与行政行为正确性的实现。具体而言，“正确性”包含合法、完美、可接受以及可行性等指标。行政活动的多元评价体系正在逐渐形成，除了合法性之外，其他衡量因素也开始被考虑。例如，“经济性原则”成为重要因素之一，它要求手段遵循最小原则，尽量以最少的资源投入达成目标，即所谓“效率”；目的遵循最大原则，以固定资源投入创造出最大效益，即所谓“效能”。 从上述工具性视角来看，国企是国家为了实现公益性任务所选择的一种私法组织形式工具，即所谓的行政组织私法化。这一选择的作出，是基于国家角色的重要变迁。20世纪80年代，在全球化趋势下现代国家逐渐放弃传统上“大而全”的给付者角色，开始转型为私部门合作者以及企业等角色。随之而来的则是急速扩张的行政任务与沉重的财政负担，政府面临着资金与效能的双重压力。此种背景下，僵化低效的科层制组织已不能满足实践需要。反之，私法组织由于受到较少的公法约束，在人事、管理、财务上均具有更强的独立性与灵活性，因而在经济活动中的效率更高，更加符合行政“经济性原则”的要求。 除了上述优势之外，行政组织私法化还意味着国家对经济活动的调控方式发生了重要变化。传统科层制组织下，国家通常以高权主体的身份出现，习惯于以行使行政职权的方式，如行政处罚、行政许可等来直接做出决定。计划经济体制下，国家甚至直接对交易的价格、数量与方式做出“一刀切”的规定。与此不同，现代意义上的国企是通过参与经济活动来实现国家的公益性。国家以市场参与者的身份出现，不再直接做出行政决定，而是通过影响决定做出的过程进行调控，即在遵循“供给—需求”价值规律的基础上通过国企的经营活动间接性地影响市场的供需。这也被称为从干涉型调控到媒介式调控的转型。因此，国企被称为“天才的发明”，它能够将公益性的实现与企业经济活动很好地结合。法律规制理念的革新为实现规制体系的融贯性提供了可能。“公益本位”理念下，便于引入公法私法交互支持秩序这一思想，以之作为新的分析框架来重塑公法私法之间的关系，使这种关系从分裂迈向合作，进而消除“双轨制”体系中的不融贯现象。
国企的法律适用涉及传统行政法中的一个重要议题，即私法形式的国家（行政）活动。私法形式的国家（行政）活动区分为“以实现公益性为间接任务”与“以实现公益性为直接任务”两种情形。根据任务实现的手段不同，后者又可以区分为“以私法组织形式实现公益性”（国企属于此种情形）与“以私法行为形式实现公益性”。就法律适用而言，“以实现公益性为间接任务”的国家（行政）活动主要是指“国库行政”或“财产行政”，包括政府购买或出售办公器材、出租办公用房等等。这些行为直接适用私法，即“只要国家所从事的活动满足民法的构成要件，那么就可以适用民法”。与之相反，包括国企在内的“以实现公益性为直接任务”的国家（行政）活动不适宜直接适用私法，这主要是基于“遁入私法”的担心，即国家是否会因以私法形式活动逃脱其以公法形式活动时应当受到的约束与限制，从而影响公益性任务的实现。 “行政私法”理论正是为了防止出现“遁入私法”的情形而被创设。依照该学说，行政虽然可以采取私法活动形式，但不完全享有意思自治。换言之，私法并非行政活动的基础，而仅是活动形式，因此要受到公法的补充和修正。但是，行政私法理论自提出以来一直饱受质疑。除了操作层面上，有研究者批评行政私法内涵不够清晰，私法究竟应当受到哪些公法的补充与调整并不明确之外，更为根本性的是以下两种批评。第一，传统上的行政私法以国库思维下的任务分类或者说对公共目标的直接追求程度为基础，这种观点并不准确。即便是所谓“间接实现公共目标”的“国库行为”也并非完全适用私法，其至少要受到宪法约束。第二，“行政私法”仍然基于公法私法相分离的视角，将二者分别理解为强制法与自由法，而并非中立性地将公法与私法作为两种在功能上各有优缺点的法律制度。 20世纪末兴起的新行政法学主张，应打破行政私法中公法是“强制法”，私法是“自由法”的陈旧认知，转而强调公法与私法的合作，使其形成一种“交互支持秩序”（wechselseitige Auffangordnung）。较之传统学理，“公法私法交互支持秩序”不再以法律形式角度将公法私法视为两个迥异的法律体系，而是从功能主义角度，将公法私法视为完成同一个整体性任务的规制手段。它所关注的核心问题不再是公法私法之间的差异，而是二者应当如何进行支持与补充。这是因为，为了实现法律体系的融贯性，就必须思考“在某个法秩序中无法满足的规制需要，怎样通过另一种法秩序的构成要件得以实现并且在此意义上实现支持”。从广义上看，公法私法的交互支持作用表现为一种法律体系所承担的功能，另一种法律体系需要耗费极大成本才能承担。从狭义上来看，这种支持作用也表现为一种法律体系发生作用的过程，离不开另一种法律体系的情形。 从法律技术角度而言，新行政法学所提出的公法私法交互支持秩序可以被理解为一种“任务—手段”结构。所谓“任务”，是指在某一具体情形下，公法与私法这两种法律体系所面对的共同任务。现实世界中，具体的任务并不会自我分裂以适应公法与私法的区分，相反，这些任务通常表现为统一的政策目标。公法与私法则作为不同的法律“手段”，在完成共同任务的过程中承担着不同的功能。比如，政府与社会资本合作（Public-Private Partnership）是一个整体性的政策任务，但它在具体实现时，既可能使用民事合同等私法手段，也可能使用行政合同、行政许可等公法手段。对于国企而言，在保障“公益本位”顺利实现与充分发挥私法组织形式的优势这二者之间寻求平衡，成为“双轨制”体系的共同任务。又因为国企相关法律制度涉及的利益主体十分复杂，所以在不同维度下，这一共同任务的表现形式有所不同，公法与私法实现交互支持作用的运作逻辑也存在差异。基于此，以下笔者将具体讨论在不同维度下，公法私法交互支持秩序如何借由“任务—手段”这一结构予以实现，并促进“双轨制”体系之融贯。 国家与国企的关系应当避免步入两个极端。一个极端是政企不分。在我国，随着国企公司治理结构的日益完善，政企分开观念逐渐深入人心，此种情形发生可能性较低。更需要警惕的是另一个极端，即过度强调公司的独立性，反对国家的任何干预举措。在“营利本位”理念下，这一情形很容易被认为是公司自治的要求而获得支持甚至鼓吹。但是，资合公司形式从来就不是为国企而量身定制的，它很有可能会导致国企与国家间的关系疏远，从而使得公益性遭受资本逐利性的侵蚀。 为了规避上述情形，作为国企的实际控制者，国家负有保障与监督国企公益性得以实现的义务，防止其被营利性侵蚀。就国家（或称政府）与国企的关系维度而言，为了保障国企公益性之实现，国家应当通过恰当的方式对国企施加影响或对其经营活动予以介入，以避免国企的公益性任务被其营利性所吞噬，从而保障公益性任务顺利实现。这一义务也被称为国家之于国企的“影响义务”（Einwirkungspflicht）。就此点而言，国家之于国企既不只是股东意义上的“老板”，也不只是监管者意义上的“婆婆”，而是还具有第三种重要身份即“影响义务”实施者或称母体组织。在此身份下，国家需要借由合适的法律手段实现对国企的“影响义务”，并需要平衡好企业自主经营与公益性保障之间的微妙关系，这正是“国家—国企”维度下“双轨制”体系的主要任务。由于实现难度较大，这一任务也被戏称为“在悬崖边上的行走”。 关于国家影响义务的实现，西方国家与中国各自的担心恰恰相反。西方国家的担心是，私法手段不足以为影响义务的实现提供足够的空间与工具，因而产生“行政公司法”与“特别公司法”等理论，试图建立一套公法规范对公司法进行调整、补充而形成的“规范重叠”模板。中国所关注的是如何摆脱私法手段上过于浓重的行政性。所以，在进一步完善公司结构与推进市场化改革的趋势下，以私法手段实现“影响义务”，与公法手段相比，更能凸显国企相对于科层组织而言，更加灵活与高效的优势。为了防止政企不分的弊病，国家对于国企的“影响义务”主要通过“公法手段趋弱”与“私法手段趋强”的方式予以实现。 公法中最典型的规制手段是行政审批。行政审批的趋弱表现为两个方面。其一，行政审批事项逐渐减少。随着国资管理体制的不断深化，政府职能由“管企业”向“管资本”转变，审批手段在国资监管中的运用不断减少，《国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案》（国办发〔2017〕38号）删减了43种国资监管事项。其二，强制性的审批手段也可考虑向更加柔性的协商行政转变。例如，德国《联邦预算法》第65条规定，国企注册资本额、经营范围或联邦对企业的影响力即将发生变化时，联邦财政部必须参与协商。中国司法实践中也存在类似案例。在吴生宏等1155人诉武进市人民政府案中，武进市人民政府便通过召开协调会议的方式，解决江苏新光棉织厂改制过程中吴生宏等职工权益受到侵害的问题。 私法规制手段主要体现在国企的人事与章程制定等相关事项中。与行政审批相比，私法手段更适宜将国家影响义务“嵌套”至公司治理结构中予以实现，因而在实践中得到更普遍的适用。就人事权而言，尽管国企负责人具有“准官员”性质，但负责人的任命仍应符合公司治理的要求，像2004年电信三巨头迅速换帅这样的将国企负责人视为行政官员的做法已不合时宜。人事安排既要有助于国家实现“影响义务”，又要符合公司治理要求。目前的改革举措已体现出这一倾向。一方面，监事会改革逐步取消“行政化”的外派监事会，仅保留现代公司治理结构所要求的内部监事会，并规定监事的报告义务。另一方面，党组织与董事会通过“双向进入、交叉任职”模式予以融合，以实现党组织对国企的政治影响力。当然，此种模式下董事会的独立性问题、党组织的参与方式与程度问题，尚存在进一步讨论的空间。就章程制定而言，公司章程载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章，也是实现公司自治的重要手段。国企可将公益性目标嵌入公司章程，使公司的发展与公益性目标息息相关。目前，充分利用公司章程推进管理目标实现已成为实践中国资委的重要创新举措之一。例如，上海市国资委为推动科技创新中心建设，便引领部分国企将创新容错机制载入公司章程。 国企的竞争行为实质上就是国家的竞争行为。与其他市场竞争者相比，国家的竞争行为具有两个特点：第一，该行为以公共利益的实现为主要目标；第二，该行为不应当侵害其他市场竞争者的基本权利。因此，应当在法律上对国家竞争行为设定特殊的界限。以我国国企目前情形来看，这种特殊界限主要与国企垄断有关。为此，需区分合法垄断与违法垄断。不同情形下反垄断任务背后的逻辑也有所差异。合法垄断是指国企垄断特权的形成以现行法律法规为依据，它主要涉及《反垄断法》第8条第1款规定中特定行业与领域的垄断国企。合法垄断实质上是国家实现特定目标的一种法律技术手段。
《反垄断法》颁布之时，有人担心反垄断会妨碍国企做大做强，不利于增强国企的国际竞争力。为此，立法者希望通过合法垄断手段，同时实现以下两个目标：既有利于增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的控制力，促进国内企业做大做强，又有利于预防和制止具有优势地位的企业滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。 如今，部分情形下的合法垄断已经与上述目标不再匹配，应当对有关法律规定予以修正。这主要表现为以下两个方面。其一，继续保持垄断状态已经不利于国企做大做强。在社会主义发展初级阶段，为了促进国企的发展壮大，在一定程度上赋予其垄断特权是必要的。但是，目前大部分国企已具备国际竞争力。此种背景下，引入竞争机制，提升国企活力是有利于国企发展的途径。《反垄断法》第4条也规定，要强化竞争政策的基础性地位。与之相比较，产业政策应退居次要地位。其二，部分垄断国企的高薪和高福利待遇、浪费挥霍现象引发社会关注与不满，而它们独有的政策优惠与融资优势也挤压了私营企业生存与发展的空间。这种情形不利于促进民营经济发展壮大，也不利于党的二十大报告强调的共同富裕目标之实现。 与合法垄断相反，违法垄断是指国企垄断本身或其依据违反现行法律规定。既是违法，那么反垄断也就不存在疑问。但此处需注意的是，国企的违法垄断与私企的违法垄断在形成逻辑上存在本质不同。私企垄断属于经济性垄断，它主要是凭借市场力量与企业的经济优势而形成。在我国，国企垄断通常属于行政垄断，即以行政权力来干预市场竞争并使企业获得优势。在市场经济转轨过程中，政府希望能够通过控制国企来影响经济活动，并通过企业上缴利润来增加财政收入，加之政府与国企之间天然的“父子情结”，便使得政府具有保护甚而推动国企垄断的倾向性。这种行政垄断的成因较为复杂，它既与我国传统的计划经济体制与管理模式密切相关，也与我国行政权力行使缺乏充分制约的现状有关。因此，反行政垄断也需要多种手段的相互配合。 国企的合法垄断与违法垄断在形成逻辑上存在着本质差异，因此在实现反垄断这一任务过程中所使用的法律手段，以及彼此之间的交互支持关系之具体表现，也不尽相同。 就合法垄断而言，反垄断任务的实现主要依靠公法手段。《反垄断法》第8条之规定在很大程度上限制了私法手段之运用。例如，司法实践中，法院认为，《反垄断法》第8条所规定的行业中，由于国有经济占据控制地位，行业中没有充分市场竞争空间，垄断国企的经营行为可豁免于《反垄断法》的控制。因而对合法垄断之破除通常要诉诸公法体系中的产业规制法、行政许可法等法律手段。有论者称之为“应从进一步引进市场竞争、民营化或混合所有制、政府规制改革等体制性层面入手塑造整体性制度框架”。例如，烟草业为了引入国际竞争者，自2004年以来便取消特种烟草专卖零售许可制度，在零售层面上放开了外国烟草制品的销售控制。又如，电信业在尝试引入新的虚拟运营商时，也同时对市场准入制度、原垄断企业与新进企业之间的不对称管制以及价格管制等制度均进行完善与革新，重塑产业规制的整体框架。 就违法垄断而言，仅依靠私法手段所取得的规制效果较为局限，需要相应的公法手段予以补充。就私法手段而言，《反垄断法》第61条为行政垄断设定了两种法律责任：由上级机关责令改正；反垄断执法机构可以对上级机关提出依法处理的建议。与经济性垄断中的罚款、没收违法所得等措施相比，责令改正与建议权均缺少制裁性与强制性。这也使得《反垄断法》颁布之后很长时间内行政垄断案件数量很少。甚至有论者认为，行政垄断只能通过体制改革解决，而不是竞争法和竞争政策调整的对象。就公法手段而言，公平审查制度“激活”了上述两种法律责任。该制度出现于2016年国务院发布的规范性文件中，并被吸纳进入2022年修订的《反垄断法》第5条。公平竞争审查制度的核心内容是“自我审查”，即《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）所规定的政策制定机关对自身制定政策中具有排除、限制竞争效果的内容进行自查自纠。这一制度的建立强化了上级行政机关对追究行政垄断法律责任的重视程度。同时，公平竞争审查联席会议等跨部门协商机制的建立也为处于横向关系的不同行政机关提供了支持平台，使其在反行政垄断任务上得以更好地合作。事实也证明，公平竞争审查制度建立之后，被追究法律责任的行政垄断案件便开始大幅增加。 从与消费者关系角度来看，国企可以区分为两种：一种国企对于消费者而言与私企无异，均为一般性经营者；另一种国企则为消费者提供公共产品与服务，并因此需要受到更加严格的法律约束。前一种情形下，国企与消费者之间通常遵循合同自由原则即可。后一种情形下，国企所受到的例外性规定既包括公法，也包括私法。因而，“消费者—国企”维度下所讨论的是指后一种情形，也可将这里所涉及的国企称为公共类国企。 公共类国企是公共企业的下位概念。所有提供公共产品与服务的企业统称为公共企业，它既可以是国企，也可以是私企。因而，与公共类国企相关法律规制的任务是，保障公共类国企以更合理的价格向消费者提供更加高品质的公共产品与服务。为了更准确地理解这一任务，需区分以下观念。其一，不能混淆公共产品与公用事业。我国现行法中的公用事业主要与“市政”相联，包含《关于加快市政公用行业市场化进程的意见通知》（建城〔2002〕272号）所称的供电、供热、供水、电信、交通运输、卫生、水利等。公共产品与服务所涉范围则更加广泛，它只要满足以下两个标准即可：一是具有非排他性与非竞争性的经济特征，因而会导致市场失灵；二是属于政府的社会服务职能范畴，需要政府发挥积极作用予以供给。其二，不能混淆国企提供产品与服务的公共属性与国企自身的公益性。国企既可以提供公共产品，也可以提供私人产品。后一种情形下的国企同样具有公益性特征。 现有政策中的所谓公益类国企，其范围窄于公共类国企。公益类国企以保障民生、服务社会、提供公共产品与服务为主要任务，根据《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号），其主要包含供电、供水、供热、供气、公共交通、公共设施等领域。这一范围接近现行法中的公用事业。但是，天然气主干管网、电网等基础设施又被划归商业类国企。这使得公益类国企的范围还要窄于公用事业。就此意义而言，公益类国企其实是公共类国企的下位概念。 对于公共类国企与消费者的关系而言，最为典型的公法规制手段是普遍服务制度。所谓普遍服务是指，以可承担得起的价格和同等服务质量，按照无歧视原则，向居住在中国境内的所有公民和组织提供最基本的服务，其重点受益对象是农村居民、城镇弱势群体与相关公益机构。普遍服务是公共类国企产业规制中的重要组成部分。由于其涉及财富再分配与利益格局的重新调整，背后涉及的各种政治经济因素也较为复杂，需要进行科学的制度设计。以我国电信业为例，普遍服务制度明确规定于《电信条例》第43条，但是，总体性的实施办法尚未出台，目前普遍服务仅通过普遍服务基金、“村村通”电话工程等具体措施予以体现。关于义务承担主体、相关补贴措施以及监管机构等问题有待进一步明确。 私法中的主要规制手段是强制缔约制度。强制缔约是“市场中的商品或者服务提供人，基于社会保障、维护市场开放和良性竞争秩序、保护消费者和人格平等原则而负担必须与交易相对人订立合同的义务”。根据是否以法律直接规定为基础，强制缔约分为直接强制缔约与间接强制缔约。公共类国企强制缔约属于前者，其法律基础为《民法典》第648条与第651条，以及相关行业立法，如《中华人民共和国电力法》第26条。尽管作为私法工具，强制缔约制度仍集中体现出公法与私法的交互支持作用。一方面，从相关实体法规范来看，其体现出明显的“私法公法化”特征，即“让平等主体间的民事规范，主要地或附带地承担辅助管制政策”，从而减轻国家的管制负担，提高管制效率。另一方面，从法律效果角度来看，违反强制缔约义务既可能引发实际履行与损害赔偿等民事责任，也可能会触发相应的行政处罚与强制，如取缔营业许可、缴纳罚金等。 无论是公法体系中的普遍服务还是私法体系中的强制缔约制度，它们均对合同自由原则进行限制。这种限制都是为了民众能够以更加合理的价格，获得具有一定品质的公共产品与服务。 中国国企改革实质是一场实践倒逼下的“行政组织私法化”探索。这一过程中，国家的高权主体身份与市场经济参与者逐渐合二为一。所以，中国国企不同于一般性商事公司，而是国家从事经济活动的一种私法组织工具，其本质功能在于公益性目标之实现。当国家穿上“私法的袍服”参与市场活动时，公益性的实现不宜仅借助行政强制性规定，而是要充分适用公法私法交互支持秩序。在国企与国家、市场、消费者的不同关系维度下，公法私法交互支持秩序的实现所运用的具体法律技术与工具也有所不同。上述机制的协调与完善，不仅是社会主义市场经济体制下法治水平提升的体现，而且是全面建设社会主义现代化这一主题下国企改革法治创新的彰显。
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