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政治与法律 | 姚魏：论浦东新区法规的性质、位阶与权限

转自：政治与法律编辑部


目    次

一、浦东新区法规的性质

二、浦东新区法规的位阶

三、浦东新区法规的权限

四、结语

2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议作出《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称：《授权决定》），授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规。当日，同次会议还通过了《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称：《海南自由贸易港法》），该法第10条赋予了海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规的职权。至此，我国的“法规家族”中又增添了两名新成员。早在2019年10月26日，十三届全国人大常委会第十四次会议就通过《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》创立了监察法规类型，开启了在《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）外增设法规种类的先例。目前，除了行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例（以下合称自治法规）、经济特区法规这四种《立法法》明确规定的法规类型，全国人大常委会又创设了上述三种法规类型，以满足国家治理的制度需求。


　　浦东新区法规就是为“实现高水平改革开放与打造社会主义现代化建设引领区”而生的新型法规。截至2022年6月底，上海市人大常委会已制定了九部浦东新区法规，海南省人大常委会更是以一年通过十部海南自由贸易港法规的速度进行相关工作。然而，在高速立法的背后，不少问题和难题也旋踵而至。一方面，学界对授权决定合法性提出质疑，对立法碎片化现象表示担忧，对新型法规的法律位阶产生疑惑，对立法监督模式的选择也有分歧。另一方面，立法实务部门对立法权限拿捏不准，对有效的立法需求难以捕捉，对立法项目的确定有所迟疑，立法后劲显得不足。这些困境不仅根源于《立法法》的规定已跟不上政治经济发展的需要，而且反映了我国立法法释义学整体水平的落后，更是揭示出以往央地立法权限分配的法治化程度较低。因此，笔者于本文中拟就浦东新区法规的性质、位阶和权限等问题进行逐层和递进的探讨，通过对我国“法规家族成员”的多维比较，分析它们各自在国家治理体系中的功能与特性，厘清浦东新区法规在我国立法体系中的地位。






一、浦东新区法规的性质


　　1982年我国《宪法》实施前后，“法规”成为实定法类型的专有名词，特指国务院制定的行政法规和省级人大及其常委会制定的地方性法规。随着我国立法体制的完善，尤其是在《立法法》制定后，法规的类型有所增加。在我国，制定法规的主体为国务院和特定层级的地方人大及其常委会，法律只能由全国人大及其常委会制定，法规的制定以“不抵触”为原则，而规章的制定以“有依据”为原则。因此，法规是区别于法律和规章的重要立法形式，其法律位阶和权限一般低于法律却高于规章。浦东新区法规作为新型法规，除了获得法规家族的“遗传性状”外，能凸显其个性的特征何在呢？笔者认为，可以从以下四个方面逐一考察：一是，浦东新区法规是职权立法还是授权立法；二是，浦东新区法规是变通立法还是非变通立法；三是，浦东新区法规是正式立法还是试验立法；四是，浦东新区法规是中央立法还是地方立法。

（一）浦东新区法规是典型的授权立法

　　“授权”在法学上有三种含义：一是指本源性权力行使主体通过制定宪法和法律的方式，给其他主体分配过程性权力（利），而该法权并不属于分配者；二是法权所有者把自身权力或权利转授出去，让其他主体获得它的全部或部分权能，但授权者一般保有控制权；三是私法领域内的授权，它是一种民事法律行为，即委托人向被委托人授予代理权（授权委托），但代理权本质上是一种法律地位而不是权利。对公权力来说，第一种授权可称为“第一次授权”，授出的是权力的所有权；第二种授权可称为“第二次授权”，授出的是权力的行使权；第三种授权被我国行政法学借用后，其与“委托”的伴随关系发生断裂而各有所指，而行政授权与行政委托实际只有行权名义和谁做被告的差别。授权立法属于第二种授权，但又带有第三种授权的一些特点。它主要适用公法的授权规则，若缺乏明确规则也可准用民法的授权委托原理。在域外，授权立法、委托立法和委任立法等名称可以通用。

　　《立法法》中可称为授权立法的，只有全国人大及其常委会授权国务院和经济特区制定的行政法规和经济特区法规。但有人认为，所有的立法都是授权立法，因为一切立法权都来自于法律的授予，即使全国人大及其常委会也不例外，且授权立法决定的性质也是法律。此观点其实混淆了两种“授权”的性质。我国多数的立法权是由宪法赋予的，如国务院的行政法规制定权直接来自我国《宪法》第89条第1项，宪法授出的是权力的所有权，属于“第一次授权”，不需要法律再作授权，《立法法》只是对宪定之权做进一步规定。反之，全国人大及其常委会授权国务院和经济特区制定法规就属于“第二次授权”，经授权制定的行政法规可以涉及《立法法》第8条所列举的全国人大专属立法事项，而它们主要来自宪法中含“由法律规定”“依照法律规定”“在法律范围内”等表述的条款，即宪法已将这些立法权授予全国人大及其常委会。如果法律再将这些立法权以“第一次授权”的形式授出，就会在归属已定的立法权上产生两个所有者，势必造成违宪的后果。因此，我国的授权立法只能作“第二次授权”的理解，授权主体授出的仅是权力的行使权。

　　浦东新区法规是典型的授权立法，因为中央提出授权制定浦东新区法规“比照经济特区法规”，且授权形式同历次授权经济特区所在省市人大制定特区法规是一致的。那么，如何看待《授权决定》的性质呢？授权决定是全国人大常委会行使重大事项决定权而非立法权的结果，该决定具有法律效力但本身并非法律。行使立法权是为了创设可以反复适用的社会规范，重大事项决定权则是一种即时性的授权或确认且不涉及法权分配。显然，全国人大常委会准用了《立法法》第74条作出重大决定，将自身的立法权转授给上海市人大及其常委会，委托后者制定新区法规。尽管有学者诟病该授权在《立法法》中无明确依据，不符合授权法定原则，但毕竟浦东新区法规制定权属于“第二次授权”，法权来源于全国人大自身的立法权，并未在宪法之外重新分配立法权，属于对宪定权力行使方式的微调，今后可以通过扩充《立法法》中授权立法类型的方式予以追认。与之不同，《海南自由贸易港法》是通过行使立法权规定新型法规，属于对立法权的初次分配，鉴于改革试点的必要性和迫切性，又是在不抵触基本原则前提下对基本法律进行补充性修改，也无违宪嫌疑。总之，“法规家族”中只有经济特区法规和浦东新区法规，以及经授权制定的行政法规属于授权立法，其余成员皆为职权立法，区分的唯一标准就是该立法权产生自宪法法律还是授权决定。

（二）浦东新区法规是广义的变通立法

　　《授权决定》第2条规定：“浦东新区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况。”言下之意为，浦东新区法规可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定，这就显示其获得变通立法的身份。何为“变通”？不仅《立法法》未作解释，而且历次授权决定没有明确。通俗地讲，“变通”就是“依据不同情况，做非原则的变动”。那么，《授权决定》第1条所述“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”，是否就是对“变通权”的解释？也许有人认为，“遵循基本原则”对应于“做非原则变动”，即“遵循”既是对“变通”的约束，也是对它的一种间接解释。笔者认为，这并非授权者的本意，因为《授权决定》仅有区区三条，用其中一条去解释另一条成本过高，也不符合立法技术规范，且全国人大已多次进行立法授权，相同的表述也反复出现，因此没有理由不借助《立法法》的统一规定而一劳永逸地解决疑问。由此可以初步推断，两个条款承载着授权者的不同规范意图。

　　有学者指出，立法不法须区分为“法的违反”与“法的抵触”两种情形，前者是立法行为本身不符合立法性规范（授权规则）的要求，表现为立法活动在主体、权限和程序等方面违法，后者是法的内容性规范（行为规则）之间出现竞合却不兼容的现象，表现为法律条文逻辑上的冲突，它们的审查次序和处理规则有所不同。这一标准也可以适用于“变通”与“遵循”的区分。笔者认为，“作出变通规定”是指立法不抵触被变通法中行为规则的基本原则，而只对非基本原则部分加以改变；“遵循基本原则”是指立法行为遵守授权规则中的基本原则，但可根据合理目的解除非基本原则条款的束缚。显然，上述两个“基本原则”指涉不同，前者指向法的内容，后者针对立法行为。我们还发现，所有变通立法的“遵循条款”都是相似的，即“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”（自治法规用的是“不违背”，同义），但“变通条款”准许变通的对象有差别，且与应遵循的上位法范围不完全一致，比如浦东新区法规除了可以变通法律、行政法规，还可以变通部门规章。这就证明“变通条款”和“遵循条款”的关系不是重合关系也不是包含关系，它们具有独立的规范功能，以下举例说明。

　　我国《行政处罚法》第5条规定了“过罚相当”原则，条文中“设定”一词表明它亦是约束处罚设定权的授权规则，由于它位于“总则”部分，归入“基本原则”当无疑问，那么变通立法在设定处罚时也须遵守“过罚相当”原则。相反，该法第12条所规定的“拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见”，则未必蕴含授权规则的基本原则，因为它不在“总则”部分内，且其他民主立法形式也可以替代听证会和论证会。可见，若《立法法》和授权决定只规定了“变通条款”而没有“遵循条款”，就意味着变通立法（“变通”只是少数情形，在无直接上位法或对应条文时也可“创制”）要么可以不受限制地设定处罚权，因为无可变通之法也就不存在违法变通；要么与常规立法一样无保留地遵守全部授权规则，但这又会丧失变通立法创新试验和因地制宜的功能。为了实现变通立法的价值，有关立法或授权决定应当同时或搭配规定两个条款。当然，鉴于“变通”是一个不确定性概念，用它包容“遵循条款”的意涵并无不可，此时的“变通”就是广义的，既表示非原则性地变动被变通法中的行为规则，又表示对授权规则中的非基本原则部分予以改变，我国的变通立法就是在融合上述两种变通的含义上使用这个名称的。总之，“法规家族”中浦东新区法规、海南自由贸易港法规、经济特区法规、自治法规都是变通立法，并且是广义的变通立法，其他的法规形式都是非变通立法。

（三）浦东新区法规是重要的试验立法

　　有学者曾言：“国家事务的推行，何种情形可算是正式、终局，何种情形仅能视为是试验，往往难以区分。有些事务名为正式，而以法律定之，却修正频繁，在某意义上其实与试验无异；相反地也有某些事务，号称试验，却往往造成难以或无可挽回的后果，实质上又与终局性的决定没有两样。”这表明试验立法与正式立法的区分是相对的，试验立法也具有完全的法律效力，对人和事的影响仍然重要，但就此否定试验立法的必要性并不妥当。这是因为上述观点是建立在结果意义上的，试验性立法并非暂时性、修改未必频繁恰恰说明该试验立法是成功的，相反，正式立法变动不居反而证明该事项更适宜先做立法试验。因此，试验立法是决策者对立法路径的主动选择，对国家治理具有重大意义。毫无疑问，浦东新区法规具有试验立法的性质，这不仅体现在《授权决定》草案的说明中，而且体现在作为决定依据的中央文件内，还反映于诸如“浦东要在改革系统集成协同高效上率先试、出经验”的领导人讲话上。

　　关于试验立法的特点，可做两个角度的观察。一方面，从职权立法与授权立法的分类看，授权立法往往是试验立法。这是因为我国的授权立法的目的就是制度试验，既包括授权国务院在全国人大专属立法权事项上进行初次立法，也包括授权经济特区法规、浦东新区法规在已有法律、法规的基础上进行创新和变通。不过，职权立法也可能含有试验的成分，地方性法规在全国人大专属立法事项外进行先行性立法就是如此。此外，海南自由贸易港法规虽然归入职权立法，但它的任务就是为自由贸易港这块“试验田”提供制度保障，因此也是典型的试验立法。另一方面，依变通立法与非变通立法的分类看，试验立法也横跨两域。有学者将变通立法进一步分为实施性变通立法和试验性变通立法，前者指自治法规，其变通的目的不在于制度试验，而是在民族自治地方贯彻国家法律，后者指具有试验功能的经济特区法规、浦东新区法规以及海南自由贸易港法规。由于变通和试验是手段和目的的关系，具有结构功能上的契合性，自治法规外的绝大多数变通立法无疑都是试验立法。当然，不具有变通功能的法规也有试验性，如上述地方性法规中的先行性立法以及经授权制定的行政法规，甚至职权性行政法规直接依据宪法进行试验立法也是可以的，只要不与法律相抵触。可见，特定法规的身份必定是多重的。

　　浦东新区法规是授权立法、变通立法和试验立法的集合体，与“法规家族”中的其他试验立法相比，它还有以下特征。一是，立法视野具有全局性。因为制定浦东新区法规是为国家的改革发展提供经验，它并非基于本地的需要而进行试验，而是站在国家整体的立场上进行制度设计，其生成的制度经验也应是可推广、可复制的。这就不同于地方性法规中的先行性立法，因为地方性法规即使可以先行先试，也应“根据本地方的具体情况和实际需要”而启动，所以后者只是一种地方性的制度试验。二是，立法事项范围具有广泛性。海南自由贸易港法规的立法事项只能涉及“贸易、投资及相关管理活动”，经济特区法规基于其名称也以经济立法为主，但浦东新区法规的立法范围可以涵盖政治、经济、社会、文化、生态等多个方面，因为它承担的任务是襄助浦东建成社会主义现代化建设引领区，中央赋予其改革试验的事项更多。三是，立法授权具有长期性。这不仅表现为《授权决定》中没有授权的时限，只要全国人大常委会不收回授权，上海市人大就可以持续立法，而且表现为对法规本身没有设置“日落条款”的强制性要求，只要上海市人大不废止，浦东新区法规就一直有效。然而，授权行政法规的授权期限只有五年，立法授权试验的期限通常只有两年至三年。

（四）浦东新区法规是特殊的地方立法

　　由于授权制定浦东新区法规被要求“比照经济特区法规”，对浦东新区法规是否属于地方立法的判断就取决于人们对经济特区法规地位的“前见”。尽管这个问题讨论了二十余年，但学界依然有分歧，不少人认为经济特区法规被写在《立法法》第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”中，它就理所当然地属于地方性法规。实践中也有不同认识，比如全国人大常委会的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（已失效）从名称上看就是将二者区分的，但地方上制定的《海南省制定与批准地方性法规条例》将经济特区法规视为地方性法规的一种，而《深圳市法规制定条例》虽将经济特区法规与地方性法规合称“法规”，却又实际做了区分。不过，目前官方将其表述为“我国地方立法的特殊形式”。笔者认为，它的地位主要依赖于如何界定地方立法。地方立法中的“地方”既可以指立法主体层级和生效地域范围，也可以指它的法律位阶。在我国，地方立法的主要形式是地方性法规，在它身上两者是统一的，因为地方性法规是由地方人大制定、在当地实施的，其效力低于作为中央立法的法律和行政法规。然而，经济特区法规尽管也由地方人大制定，但它是授权立法，本质上是受中央委托在地方上进行立法试验，带有中央立法的基因，其法律位阶甚至也与法律一样，所以它是比较特殊的地方立法，或者将其视为特别的中央立法也未尝不可。如此便可以理解为何1980年《广东省经济特区条例》是提请全国人大常委会批准的，而那时并没有地方性法规须批准才能生效的规定。有资料披露，出现这样的立法特例是因为，当时深圳的主要领导称：“特区是中国的特区，只是在广东办，如果没有经过全国人大通过，那我们就不肯办了。”可见，制定经济特区法规和浦东新区法规不能简单看作是地方的事情和地方立法活动。

　　有学者认为，改革型地方立法的多样化、特定化、个别化可能破坏国家的法制统一原则。该观点也许是将“法制统一”做了绝对化的理解，也把浦东新区法规等授权性法规错误地看成了纯粹地方立法。首先，法制统一不是指中央制定无差别的法律并均等地适用于全国，而是指中央不仅根据事务重要性和影响范围制定必要法律，而且通过宪法或法律给各地方合理分配不同权限的立法权，以促进地区间的实质平等，比如赋予民族自治地区自治立法权，就是基于“各民族一律平等”原则的制度补偿。换言之，只要立法权的配置是基于合宪目的且以法律形式作出，就已然实现法制统一的目标。其次，任何国家的中央政府都不会不顾地方差异去制定内容上无差别的法律，常规做法是针对不同地域的情况制定不同的法律和设置差别性规则，或者在一般规定之外设定特殊规则，比如我国在制定《长江保护法》后继续制定《黄河保护法》，又如在我国法律法规中常会出现针对“经济发达地区”和“经济欠发达地区”的例外性规定，人们也不会认为这是违反平等和单一制的表现，那么浦东新区法规这类中央授权立法，代替中央制定变通性规定有何不可？最后，地方变通立法即使出现维护和增加地方利益的内容，那也仅是类似于行政法上的“反射利益”，不但可以随时修改，而且可能因超越授权目的而被全国人大撤销。更何况，经济特区法规还创设了不少减少公民权利或增加其义务的制度，比如超出法定处罚上限规定罚款数额、创设强制性公证事项、无差别地禁止非机动车上路等，但只要其符合改革试验的目的，也并非不可接受。就此而言，授权性变通立法并不是代表地方利益的地方立法，它在权源和功能上也有中央立法的特征。






二、浦东新区法规的位阶


　全国人大常委会法工委宪法室称，浦东新区法规、经济特区法规、海南自由贸易港法规具有同等法律地位。同时，有学者认为，海南省可以同时制定地方性法规、经济特区法规和自贸港法规等三种法规，但三者法律地位不同：地方性法规制定权由于得到宪法的确认，哪怕法律也不能剥夺，因而法律地位最高；经济特区法规制定权由于得到《立法法》的确认，是受宪法性法律保障的授权立法，法律地位次之；海南自由贸易港法规仅来自《海南自由贸易港法》的授权，而后者并非基本法律，因而不具有宪制地位，其法律地位最低。那么，他们所说的法律地位是指什么呢？笔者认为，其论述的是特定法规的规范来源的法律效力高低，但这和法规本身的效力高低没有直接关系，法规的规范来源只表明它的产生规范的权威性，由宪法（宪法性法律）规定的法规形式只比一般法律规定的法规形式更加稳定而已，并不代表这种法规的位阶就高，对确定其制定权限也没有任何规范意义，一切讨论必须回到法规本身的法律位阶上来。因此笔者拟从分析域外相关制度、评述相关学说与理论、重新认识法律位阶理论、判断特定法规的位阶等方面，揭示浦东新区法规在我国法律体系中的应然位阶。

　（一）域外对同类法规的位阶安排

　　浦东新区法规拥有授权立法、变通立法、试验立法和地方立法等多重身份，其法律位阶是由哪一个身份决定的呢？这也是比较法研究的基础问题，即应以功能主义原则找出域外制度中的对应物，毕竟只有那些能完成相同任务从而具有相同功能的事物才是可以比较的。从名称上看，国外也有上述四种立法类型，但经初步比较可以发现：一是，国外普遍存在的授权立法，一般指议会授权行政机关进行立法的情形，类似于我国全国人大及其常委会依据《立法法》第9条授权国务院进行立法，但日本也有国会授权地方制定条例的情况；二是，很多国家所说的变通立法和试验立法其实是一回事，因而可以做概念整合，其“变通”的含义也与我国不一样，不是指“做非原则的变动”，而是指地方团体为推进改革试点，在特定期限内改变法律的一般规定，而“变通”对象不区分原则规定和非原则规定；三是，在地方自治的单一制国家，地方立法主要指地方团体基于自治权而制定的排除国家干预的条例，那么它于法定权限之内的立法，便与国家法律不存在上下位阶关系，这和我国的地方立法有根本不同。鉴于上述情况，笔者将重点比较各国对授权立法的位阶确定，附带性地考察变通立法的位阶。

　　在德国，只有议会才能制定影响公民权利义务且具有普遍约束力的法律，而《德国基本法》第80条规定法律也可以授权行政机关制定法规命令，只要符合法律授权的内容、目的和范围，法规命令就成为实质意义上的法律。但德国法教义中的“法律优先原则”肯定了法律的位阶高于法规命令，即议会不仅可以随时收回授权，而且可以通过法律废除或变更法规命令；法院也有权审查法规命令是否符合授权规定，以及与其他上位阶的法律是否一致。日本的情况与德国相同，不仅法院可以审查委任立法的合法性，而且强调一旦基础法律失效，委任命令随之失效，这也是二者位阶有别的另一证据。法国与德日不同，不仅政府的自主行政立法权很大，而且根据《法国宪法》第38条，政府为执行施政计划可以要求国会授权它在一定时间内以法令条例方式采取原属法律范畴的措施，且“法令条例的效力和法律相等，可以修改和变更以前的法律，但受到授权法的限制，不能超过授权法的范围”。英国却与德日近似，根据越权无效原则，任何委任立法在适用之前，都必须接受是否符合议会制定法律的检验，以保证议会立法的至上。

　　可见，德日英三国认为法律的位阶高于授权立法，唯独法国确定两者位阶一致。从授权立法原理上怎么看待这种现象呢？按照公法上“第二次授权”规则，权力所有者可将法权的全部或部分权能赋予被授权者，法国就是由议会授出特定立法权的全部权能，让条例在效力上几乎等同于法律，而德日英的议会仅授出了立法权的部分权能，使得委任立法始终受到全部上位阶法律的约束。如果借助私法中的授权委托原理则更容易看清本质：这就好比甲委托乙与他人签订特定商品的买卖合同，但授权文书中载明合同金额超过五万元的，必须由甲亲自签署，此处的特定商品就相当于授权范围，五万元限额就是授权强度，对应到授权立法中，便是授权者可以在授权范围和强度两个方面调节控制能力。如何调节与各国的法治传统有关，于法理上都说得通。当然，上述国家的授权立法也可以视作“第一次授权”，如德国议会是根据宪法以“法条授权”的形式将制定法规命令的权力首次赋予行政机关，系法律依据宪法进行授权而不是宪法直接授权。我国的授权立法却不能如此解读，如前所述，全国人大把自己享有的宪定之权再作初次分配是违宪的。可见，外国的制度经验并不能提供授权立法位阶的定论，人们还是需要从本国实定法中寻求答案。

　　关于变通立法的位阶安排，各国的实践也不相同。《德国基本法》第72条第3款规定州在特定事项上有权作出变通性规定，由此可能导致的冲突通过同款第2句规定的办法解决：最后颁布的法律优先适用。这就表明变通立法虽然是州法，但位阶和联邦法律一致，使用“后法优于前法”的规则。与之不同，根据《法国宪法》第72条第4款的规定，该国地方团体可依照组织法规定的条件，为实现特定改革目的，在确定期限内试验性地变通法律或行政法规，试点范围限于中央与地方权限划分事项。显然，这些事项本不属于自治范畴，地方立法不应抵触中央立法。但该现象可视为宪法对“下位法抵触上位法”之违法行为的豁免，此时上位法虽被下位法改变，它们的位阶关系却没有变化。不过，我国的变通立法远比他国复杂，因为我国对“变通”的把握还涉及对被变通对象进行内容上的分解，改变了被变通法的基本原则就不再称为“变通”，由此增添了辨别变通法和被变通法位阶的难度。

（二）学界对法规法律位阶的辨识

　　法律位阶是指某类法律规范在法律体系中的纵向排序，表示它和其他法律形式的位置关系。其价值在于明确法律效力的高低关系后，一旦发生法律冲突，可以按照“上位法优于下位法”的规则进行适用，遇到同位阶法律形式则可能动用裁决等机制。针对法律位阶判断，国内学者一般会追溯到凯尔森的法律位阶理论，但多数只是提及和引证，更多地是自主建构位阶判断标准，既有理想型标准也有实务型标准。前者如胡玉鸿提出权力的等级性、事项的包容性、权力的同质性等三项标准，并认定行政法规和地方性法规之间没有上下位阶关系，这个结论显然与我国的实定法相悖；又如杨忠文认为，法律位阶的标准应当是法所反映的人民利益的层次与范围，但这个标准过于空泛而不可操作。后者如张根大提出法律位阶由立法主体的地位高低和立法程序的限制多少所决定；顾建亚提出制定机关地位和能否行使合法性审查是划分位阶的形式标准与实质标准。可见，几乎所有人都认为立法主体的层级必为判断标准之一，但原先就有立法权的主体在接受立法授权后，它所制定的两种立法便无法确定位阶差别，而以可审查其他主体制定的规范为证据来推定自己制定的规范就一定高于它，却是犯了倒因为果的逻辑错误，有学者称其为位阶效应而非位阶标准。

　　研究者对于我国法律位阶判断标准尚缺乏共识，对诸如授权立法的位阶判断难题无能为力，因此学界专门对此展开讨论。有学者将各方观点概括为三种：一是，授权立法位阶和被授权机关在国家机构体系中的地位一致，如地方人大制定的地方性法规和经授权制定的法规位阶一致，其依据是“立法权转移说”，即立法授权改变了法定立法权的性质和主体属性，发生了转移，改变了法定立法权的划分；二是，授权立法的位阶与授权机关通过的法律位阶相同，如经济特区所在省市通过的特区法规与法律相同，其依据是“立法权代理说”，即授权立法是授权机关所享有立法权限的组成部分；三是，授权立法规范的地位介于授权机关与被授权机关基于职权立法所立之法的地位，属于一种新的位阶，如授权立法具有试行或暂行的“准法律”性质，制定程序较为特殊，往往需要批准或备案。第一种观点是笔者反对的，因为这是对宪定权力的再次分配，即使是作为立法机关的全国人大也不可以，除非修宪。第二种观点是笔者支持的，用公法中第二次授权理论和民法的授权委托原理都可解释，即使有人以立法主体名义是地方人大而不是全国人大为由，认为违反了授权委托的必要特征，但用民法的间接代理或代理显名原则的缓和化理论都可以反驳。第三种观点是笔者不赞同的，因为这会使得授权立法与介于法律和地方性法规之间的行政法规的位阶判断成为新问题。

　　同时，各界对变通立法的位阶问题也看法不一。《立法法》官方释义书认为：“因为自治条例、单行条例、经济特区法规都是经过法律授权制定的，它们可以变通法律、行政法规的规定，因此，其效力等级应与授权它的法律是一样的。”不过，新版的《立法法》官方释义书却在保留对《立法法》第96条第2项释义其他内容的情况下，删去了这段论述。这让立法者原意变得扑朔迷离。但多数人认为地方变通立法的位阶低于法律和行政法规，和地方性法规一致。顾建亚的论证路径如下：一是，根据立法主体地位标准，因地方变通立法的主体依然是地方人大，那么它的位阶等同于地方性法规；二是，变通立法的实质就是授权立法，由于授权立法位阶和地方性法规相同，可推出变通立法的位阶也一样；三是，作出变通规定需要得到被变通规定制定机关的批准和允许，根据合法性审查标准，其位阶必定低于法律和行政法规。吴恩玉认为，当下所有证明“变通法优于被变通法”的论述都破坏了“上位法优于下位法”这一公理性原则，只有使用来自凯尔森位阶理论的“效力优先与适用优先”规则，才能更好地解释变通法何以优先适用但位阶依然在下。笔者认为，上述两种观点不论对错，至少在研究对象的确定上不够严谨，作为职权性变通立法的自治法规与作为授权性变通立法的经济特区法规，它们的位阶真的不需要分开判定吗？当然也有人把经济特区法规置入变通立法的范畴去讨论其位阶，其结论颇有新意，即根据经济特区法规的内容，先区分为先行性试验性、补充性执行性和真正变通性三种类型，然后分别判断位阶，如果是混合性法规，则根据条文的性质做具体判断。

（三）对法律位阶理论的再认识

　　法律位阶理论由德国法学家梅克尔和凯尔森共同创立，是纯粹法理论的重要组成部分，是一种侧重于法律规范内部秩序梳理的学说。凯尔森说：“构成法秩序的规范秩序在本质上具有动态的性质。某个法律规范之所以有效，不是因为它具有特定的内容，也即因为它的内容可以通过逻辑推断从某个被预设之基础规范中推导出来，而是因为它是以特定的方式，并最终是以某种被预设之基础规范所确定的方式创设出来的。”纯粹法理论对动态规则体系尤为重视，认为一旦将规范效力链条的顺序反转，就会得到一个以宪法为基础规范的呈金字塔结构的法秩序，多层级规范便形成“阶梯式人工瀑布”的图景，也就实现了下位法逐层对上位法进行具体化、个别化的效果，只不过这里的具体化主要是从授权关系而非内容角度讲的，上位法只是规定下位法生成的构成要件，如立法主体、权限、程序等，而不介入其立法形成自由，至多只明确下位法不得包含何种内容，这样法律位阶就形成了。梅克尔认为，在法律体系中，规则阶层的形式标准既包括条件关系也包括废止关系。条件关系指，如果一个法律形式构成了另一个法律形式产生和生效的前提，那么前者构成了后者的产生条件，这种相互关系也就形成了位阶效果；废止关系指，一个规范可以否定另一个规范的效力，通常表述为“不得抵触”，那么前者就成为具有废止力的上位法。

　　我国学者据此提出位阶判断的标准：“条件关系是积极标准，废止关系是消极标准，一个法律形式只有在授权另一个法律形式产生的基础上并能够单向否定被授权产生的法律形式的效力时，两者之间才能形成上下位阶关系。如果缺乏条件关系或者构成双向废止关系，则为相同位阶关系。”该学者认为，如果以这个标准去判断授权立法与法律之间的位阶，则会有清晰的结论。《立法法》第95条规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”使用“裁决”一词说明没有绝对否定某一方的效力，不符合上位法的单方废止效力，因而它们是同位阶的。针对“法律是授权机关——全国人大及其常委会制定的，难道不是法律授权产生了授权立法”的设问，他回答：“授权立法并非授权机关自己的立法所产生，而是授权机关的授权决定所产生，故不能认为授权机关自己的立法就高于授权立法。更确切的说法是，授权决定高于授权立法。”笔者认为，该学者对法律位阶理论的把握是基本准确的，且揭开了授权立法位阶的神秘面纱，但他的表述仍有可以商榷和改进的地方。

　　第一，纯粹法学的法律位阶理论主要目的不是确定法源位阶，而是试图解释法律体系的阶层构造原理，并构建一种理想的适于法治的法律体系模式。有时用其否定一些位阶判断标准是有效的，比如，基于下位法对上位法的具体化是指授权关系而不是内容细化，那么胡玉鸿所提事项的包容性标准就是不合理的。然而，欲从条件关系和废止关系中推导一种位阶判断标准，有时就会显得画蛇添足、本末倒置，甚至是力不从心。比如，《立法法》第87条至第89条已经清楚地规定了各种法律形式的位阶关系，再从实定法中找授权规则和“不抵触”条款加以判断，最多只能验证立法语言是否精准、法律体系是否严密。又如，该论者从我国《宪法》和《立法法》的条文表述中发现设区的市的地方性法规和省级政府规章是同位阶关系，进而认为《立法法》第72条第3款使用“相抵触”（用于有上下位阶情形）而不是“不一致”（用于相同位阶情形）是有误的，这就反映出他并非只看“两个关系”而不考察立宪者原意，或者说，他对某些矛盾的关系表述已经做了合宪性选择。所以“两个关系”更像是法律位阶的效应或伴影，而不是判断位阶关系的因果论依据。并且，上述标准用于判断我国特殊的变通立法的位阶较有难度。

　　第二，应当辩证地看待条件关系和废止关系之间的联系。凯尔森没有继承梅克尔废止关系标准的原因可能是，“两个关系”看似正反配合，但功能相同。下位法在符合上位法所包含的授权规则下应获得效力，而一旦违反，该授权规则就转为废止条件使其失效；反之，初显有效的下位法没有出现“上位法要求其不得规定的内容”，作为废止条件的“抵触规则”便不发挥作用，“未抵触”就成为它有效的积极理由。所以前者是正向条件，后者是反向条件，但都属于条件关系。另外，在某些情况下，只有废止关系，也能反映上下位阶。如我国《宪法》第100条规定，省级人大在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。我国宪法并未规定地方性法规必须依据法律而制定，只要不抵触上述法律形式的内容即有效。可见，是宪法创设了最宽泛意义上的授权规则，与省级地方性法规形成条件关系，法律却与之没有条件关系而只有废止关系，但不妨碍法律成为它的上位法。尽管如此，“两个关系”依然有区分必要。就像宪法学中基本权利的外部理论将“权利构成”和“权利限制”当作两个问题来处理，更有利于全面衡量宪法利益而保护基本权利一样，对“两个关系”分开处理，更能达到分阶段、有重点地审查下位法的目的，毕竟法规内容是否抵触上位法，唯有其实施后才更能看得清楚。笔者于本文中已经提及的“法的违反和抵触之区分”也是出于这样的考量。

　　第三，为了让法律位阶理论服务于我国的法治实践，有必要对其做本土化改造。法律位阶理论中的上位法和下位法都是以集合形态存在的，因而考察它们的位阶必须是整体性的比较而非具体规范之间的比较。然而，为了解决某些法规的位阶判断难题，又尽量不破坏原旨主义的位阶理论，可以考虑将被变通法的基本原则视为变通法的上位法，虽然这不符合整体比较的原则，但这是仿照几何学划辅助线的方法，便于揭示规范之间隐含的性质与关系，是一种认识“变通立法”的“变通方法”。其实德国也有类似问题，德国基本法是以立法形式进行修改的，如果不将宪法内容做出实质性区分（德国基本法规定了若干不可修改的内容，类似于我国要求宪法和法律的基本原则不可变通），就会出现宪法和法律可以双向废止，进而产生两者位阶相同这个违背常理的结论。此外，在我国法律体系中，除了我国《宪法》是集中供给授权规则的基础规范，某些法源的立法权限、制定程序和位阶关系是由《立法法》单独确定的，这和国外只由宪法确定法源与位阶以及由议会的议事规则规定立法程序的做法是不同的，因此有必要将《立法法》的位阶置于我国《宪法》和其他法律之间，否则就无法解决诸如我国《行政处罚法》中的立法性规范和《立法法》的授权规则冲突时，以何者为准的问题。笔者认为，它们之间是上位法和下位法的关系而非特别法与一般法的关系，因此应以《立法法》的规定为准。

　（四）对特定法规法律位阶的判断

　　笔者于本文中已提出三个证据可以间接证明授权立法的位阶与法律等同：一是授权立法是经全国人大及其常委会“第二次授权”而来，权力的本源就是国家立法权，因此它最有可能获得法律的位阶；二是从国外经验看，授权立法虽不都具有与法律相等的位阶，但像法国政府经议会授权制定的条例就等同于法律，表明授权立法与法律位阶一致存在先例和实例；三是根据《立法法》第95条的规定，授权立法与法律存在双向废止关系，实定法所反映的位阶等同效应比较明显。但为了确证结论，还需将其置入假设情境，检验是否存在逻辑矛盾。为了简化论证但又能考察复杂的变通情形，我们就以浦东新区法规为例，假设它已满足授权决定中诸如目的、范围、应遵循的原则等授权规则，同时它只对某部法律进行了变通，就此即可观察授权与变通的运作机制。尽管授权立法与法律属于同一位阶是从整体意义上讲的，但从实际废止关系上看，法律的基本原则是授权立法的“真正上位法”，我们可以用“划辅助线”的方式将其单独取出，如果特区法规与之无抵触，则整部法规就和这部法律的其余部分形成特别法与一般法的关系，因为对于法律来说，它相当于仅在浦东新区适用的特别法，由于制定在后，又相当于新法。根据“特别法优于一般法”“新法优于旧法”的适用规则，法规中变通规则就取代了法律中的被变通条款。这样，在浦东新区就实现了授权立法的变通目的。需要注意的是，这里有一个逻辑跨越，即只有同一主体制定的同类立法才可适用上述两个规则。虽然同一主体的同类型立法必然是同位阶的，但反之却不成立。笔者认为，授权立法的委托代理性质恰好可以弥补这个漏洞，盖因上海市人大受全国人大委托制定的浦东新区法规，当然可以视作全国人大自己制定的法律，即使立法主体不是真正同一，也可以基于此进行法律拟制。至此，浦东新区法规等授权法规的位阶同于法律的结论就被加强论证了。

　　“法规家族”中不属于授权立法的其他职权性变通立法的位阶是否同于法律呢？变通型授权立法的位阶与法律一致，是《立法法》第95条的裁决机制导致的，诸如自治法规等则不能享受此“待遇”，因为它与法律之间没有实定法上的明显双向废止关系。笔者认为，此时应当回到位阶理论的原旨去找答案，即法源位阶是立宪者主观意志决定的，而“两个关系”只是位阶效应，所以必须探索宪法原意。我国《宪法》第115条规定，民族自治地方的自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。显而易见，民族自治地方的人大根据我国《宪法》第116条制定自治法规的权力就是行使自治权的重要方式，因而制定自治法规的目的必须是贯彻执行国家的法律、政策，只不过可以变通执行而已，这就和授权法规是接受委托制定“法律”有根本差异。因此自治法规的位阶是低于法律的，与它依据地方国家机关职权制定的地方性法规处于同一位阶。那么，自治条例的变通机制是如何实现的呢？笔者认为，可以使用“效力优先和适用优先”原则来说明。“效力优先”是指上位法在位阶和效力上均高于或优于实施性规定，在实施性规定与其相抵触时，应当优先适用上位法的规定；“适用优先”是指在实施性规定与上位法不抵触时，可以选择优先适用或援引下位法。在此，应先将自治条例的上位法即法律用“辅助线”划出基本原则部分，这是自治条例的“真正上位法”。如果自治条例的个别条款与之抵触，则触发“效力优先”原则，此时适用法律中的具体条款；如果自治条例不与之抵触，却有条文对法律其余部分做了非原则性变动（有抵触），这种情况是得到《立法法》允许的，就可以视作“不抵触”，其身份还是合法的下位法，此时使用“适用优先”原则，变通规定就此“冻结”法律而取代之。有学者认为，这两个原则依然来自凯尔森的位阶理论：第一要义是，上位法是下位法的效力依据，当下位法没有按照上位法预设的创制方式和内容创造时，应当使下位法无效；第二要义是，下位法是上位法的具体化和个别化，如果不优先适用就会“架空”下位法的功能。可见，自治法规和经济特区（浦东新区）法规都是依据《立法法》第90条“变通法优于被变通法”进行适用，但背后的法理逻辑是不一样的。

　　如果说上述几类法规的位阶都可以从我国《宪法》和《立法法》中找到依据，那么监察法规和海南自由贸易港法规的位阶依据到哪里找呢？关于监察法规的创设，只能视为全国人大常委会以决定形式补充性修改《立法法》，而不是授权立法，因为有关决定无论是标题还是内容，都没有出现“授权”二字。它是监察制度改革对立法权配置的必然要求，只不过宪法修改未久，又来不及修改《立法法》，只能以决定方式进行安排。不过相关决定规定：“国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规……监察法规不得与宪法、法律相抵触。”因此它的位阶与行政法规等同而低于法律。由于尚未得到我国《宪法》和《立法法》的确认，为避免合宪性疑虑，有关决定压缩了其立法权限，目前监察法规没有创制性立法权，也不能涉及对公职人员的监督性管理事项。海南自由贸易港法规是由《海南自由贸易港法》第一次授权而来，属于职权性变通立法。由于它也未被我国《宪法》和《立法法》“收编”，其法律位阶不明确，只能从其他方面推断。笔者认为，通过《立法法》以外的一般法律来增加法源类型容易受到合宪性质疑，因为这会危及《立法法》之宪法性法律的地位且使立法权配置碎片化，而经由它来设置一种和法律相同位阶的法规形式更是不可思议，因此只能将其视为以省级人大所制定地方性法规为基础略增权限的变通性立法。如果说监察法规是被限制了权限，那么海南自由贸易港法规就被约束了位阶，如此理解才能保障我国法律体系的和谐性。综上所述，在我国，“法规家族”成员的法律位阶有三级：第一级为经授权的行政法规、经济特区法律、浦东新区法规；第二级为行政法规、监察法规；第三级为自治法规、海南自由贸易港法规、地方性法规。





三、浦东新区法规的权限


　　浦东新区法规的立法权限是当前讨论较多和争议较大的问题。立法权限是提出、筛选和确定立法项目的前提条件，未必所有的制度需求都是立法需求，未必所有的立法需求都能得到实现，未必所有有效的立法需求都落在浦东新区法规的权限范围内，它必然受到立法机关和人民群众的高度重视。同时，立法权限也是授权者和立法监督机关对其进行备案审查的重要内容，央地有关部门也必定特别关注。笔者认为，浦东新区法规的性质直接影响其法律位阶的确定，而它的性质和位阶又直接决定着其立法权限，以下笔者将根据本文中已经得到的前提性结论，进一步精准划定浦东新区法规的立法权限。

（一）浦东新区法规权限与《立法法》第8条的关系

　　目前的普遍观点是，浦东新区法规不能涉及法律和行政法规保留的事项。其理由在于，《海南自由贸易港法》规定海南自由贸易港法规涉及依法应当制定法律或者行政法规的事项时，必须获批准后生效，而《授权决定》并未有相似表述，那就说明授权者无意于授权浦东新区法规涉入《立法法》第8条所规定的全国人大专属立法权的范围，否则就违背了授权明确性原则。也有实务专家认为，制定浦东新区法规从属于地方立法活动，其亦为特殊的地方性法规之一，因而不可触碰《立法法》第8条所定国家专属立法事项。笔者对此表示怀疑。

　　首先，即使是上海市人大制定的一般地方性法规，也未必不能涉及“全国人大专属立法权”，这取决于对《立法法》第8条的定性。一般认为，该条款是规定全国人大专属立法事项的规范，但此规定和联邦制或地方自治单一制国家所称的专属立法权不是一回事。根据我国的立法体制，在中央制定法律后，地方人大可以继续制定实施性立法，其依据为《立法法》第73条第1款第1项。也就是说，《立法法》第8条所列事项和第73条所说的“作具体规定的事项”本质上是同一事项。比如第8条第2项中“各级人民代表大会的产生、组织和职权”在地方立法中都是常见的，对其规定并非国家立法的专属范围，上海市人大针对自身建设的立法就有十几部。可见，这一条款中的很多事项不是全国人大专属立法事项而是首次立法事项，即对它们的初次规定权在中央，在全国人大没有立法的情况下地方人大不得先行规定。发生理解误差的最重要原因还是出在《立法法》第8条规定的模糊性和表述的非准确性上。《立法法》第8条的表述是：“下列事项只能制定法律：……”“只能”一词似乎大大限缩了地方立法的权限，给地方立法设置了不可逾越的底线。

　　其次，浦东新区法规作为全国人大常委会授权产生的立法形式，其立法权限只会高于一般地方性法规，否则就没有必要增加这种立法形式了。如果说，地方性法规可以以实施性立法的形式介入所谓的“全国人大专属立法事项”，则浦东新区法规必然也能进入，且被允许以变通立法的形式对法律、行政法规进行非原则性变动。那么《立法法》第8条对其是否毫无限制功能呢？当然不是！因为无论是一般地方性法规还是浦东新区法规，它们都属于地方立法，只不过后者是具有高位阶的特殊地方立法，但制定主体和适用范围的区域性特点决定了它们的立法权都必须受到限制。也就是说，《立法法》第8条所规定事项有一部分确实属于“全国人大专属立法权”，地方是绝对不能触碰的。笔者认为，能够成为中央专属立法事项的至少有以下几类：一是只能由中央机关执行的事务，比如国防、外交、出入境管理等；二是属于中央垂直管理的事项，比如狭义的国家安全事务；三是以中央管理为主、地方管理为辅的事务，如机构改革后的税收征管事务；四是该条中所提及的若干基本制度；五是属于国家事务的事项（即不进行中央与地方的区分），如司法和监察制度。

　　再次，有学者提出：“地方变通立法不仅不得涉及法律绝对保留事项，针对其可以涉足的法律相对保留事项也需要考虑其变通立法的规范密度问题。”此说法具有误导性，即使是《立法法》第9条所规定的法律绝对保留事项，只要全国人大已经立法，浦东新区法规也仍然可以进行细化或变通规定，没有“不得涉及”之说（本文述及的真正的中央专属立法事项除外）。当然，因为绝对保留事项是根据基本权利及公共事务重要性标准筛选出来的，更适合由最高立法机关亲自立法，所以浦东新区法规和行政法规一样不得首次立法，否则就没有“遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则”。不过，对于绝对保留以外的相对保留事项，浦东新区法规除可作出变通规定外，是否一概不得首次立法还须斟酌。因为浦东新区法规既然是接受全国人大授权进行的试验立法，且其位阶等同于法律，由它对基本制度先进行局部试点符合授权目的，深圳经济特区对全国的制度贡献就在于此，但在社会主义法律体系建成之今日是否还有合理性、是否违背宪法和《立法法》的基本原则、是否符合授权者本意，就需要全国人大常委会进行解释。在未解释之前，有必要谨慎立法，但应对“基本制度”进行严格限定，从而给浦东新区法规留出试验立法的空间。比如基本经济制度（以生产资料公有制和按劳分配为主体）已被宪法保留，地方人大可在较大范围内进行开创性、高密度的经济立法，而不必等待中央立法先行规定。

　　最后，由于浦东新区法规具有法律的位阶且有“第二次授权”的性质，某些不属于《立法法》第8条的范围但有单行法要求“由法律规定”的事项，也应允许浦东新区法规作出规定，因为它的身份就是由地方制定的“法律”。比如我国《劳动法》规定，社保基金经办和监督机构的设立与职能由法律规定。该事项显然不属于《立法法》第8条的胪列与兜底事项，但它可被视为法律排斥其他低位阶法源对之作出规定的先占预告。如果这项立法始终因条件不成熟而难以出台，则浦东新区法规和经济特区法规都可以依据被授权者的身份进行试验性立法。又如，1999年《深圳经济特区公证条例》对1982年《公证暂行条例》进行了变通，对与房地产相关的八类事项要求强制办理公证，但2005年制定的《公证法》却规定只有法律和行政法规有权规定强制公证事项。有学者认为，在2017年深圳市人大删除条例中绝大部分强制公证事项以前，它就持续处于同新法相抵触的状态。笔者认为，对于这种变通立法（变通对象是行政法规）实施在前、被变通法律制定在后的情况，如果新颁法律中出现“由法律规定”的“授权”，且旧变通法没有抵触新法的基本原则（“强制公证”是被新法接受的），那么它依然可以被视为新法的变通法，原规定的效力可以得到延续。

（二）可以变通部门规章对浦东新区法规权限的影响

　　虽然中央授权制定浦东新区法规“比照经济特区法规”，但是可以变通的对象存在差异。根据《立法法》第98条第5项，经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规作出变通；根据《授权决定》，浦东新区法规可以对法律、行政法规、部门规章作出变通。前者增列地方性法规为变通对象，是因为像深圳特区这样设区的市在行政区划上隶属于广东省，特区法规受省级地方性法规的基本原则约束有其必要，但后者的变通对象增加了部门规章，却有些让人意外，因为即使将浦东新区法规视为一般地方性法规，《立法法》第95条第1款第2项所规定的裁决机制也反映出它和部门规章属于同一位阶，并不存在前者不得抵触后者哪怕只是其基本原则的要求。甚至，按照我国《行政诉讼法》第63条的规定，人民法院审理行政案件“依据法律法规”并“参照规章”，就此还会产生地方性法规高于部门规章的结论。当学界表示疑惑时，实务专家却表示：“本次授权决定没有囿于对‘变通’一词的僵化理解，将浦东新区法规与部门规章作出不一致规定的情形一并纳入备案审查范围，从而将立法法上‘地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致且不能确定如何适用’时复杂的裁决机制调整为备案审查机制，加强了对制定浦东新区法规的监督，同时更有力地拓宽了浦东新区法规的权限范围。”可是，这一说法更让人大惑不解：可以变通部门规章就是受到其基本原则的限制，为何反而说是扩大了浦东新区法规权限呢？这恐怕要从它的“孪生兄弟”经济特区法规的位阶说起。

　　长期以来人们对经济特区法规的位阶存在错误认识，将它看作地方性法规的特殊形式，而不是与法律具有同等位阶的特殊地方立法。有学者依据我国《宪法》第131条认为，人民法院行使审判权的依据只能是法律，而审判依据是法院行使审判权必须绝对服从的依据，其他任何法源获得适用都不得与审判依据相抵触，我国能称得上审判依据的只有法律以及与之同位阶的立法解释、可直接适用的国际条约、民族自治区制定的自治法规。笔者对该学者的核心观点表示赞同，但对他筛选出的“法律”有不同意见。一方面，自治法规的位阶低于法律，尽管它是由全国人大常委会批准的，但这只是立法监督方式，自治法规不会因批准而提高位阶；另一方面，经济特区法规和法律处于同一位阶，这是其授权立法性质决定的，可以通过位阶理论加以证成。然而，上述结论并未得到实务界支持。2002年最高人民法院发函指出，经济特区法规作为地方法规“只能在其辖区内发生效力，且不得对抗国家法律、法规和司法解释”。有人通过实证研究发现：“法院并未将经济特区法规置于优越地位，即并不先验地认为经济特区法规的效力高于法律、行政法规、地方性法规。真正左右法院司法推理的仍然是法律、司法解释、行政法规和地方性法规。”该学者反而认为这种现象是作为“国家”而不是“地方”的法院维护法制统一的表现。有实务专家坦言：“《立法法》没有明确特区法规的效力应当高于国务院法规和各部委的行政规章，也没有明确特区法规与法律法规发生冲突如何处理。以致深圳特区在上世纪九十年代成立人大，取得地方立法权后，改革的步伐反而放缓了，动辙就违反上位法，前海的改革都要通过‘二十三个部委联席会议’。”

　　笔者认为，《授权决定》增加部门规章为变通对象，表面上加大了对浦东新区法规的控制，但实际上是吸取了经济特区法规受到部门诸多掣肘、被司法适用边缘化的教训，对浦东新区法规的改革试验进行制度解绑。经济特区在改革试点过程中，受到的阻力的主要来自国务院部门，因为中央部委会有部门利益和条线思维，对改革创新会有本能的阻碍，浦东新区法规也可能碰到这样的困境。首先，《授权决定》只是规定浦东新区法规可以变通部门规章，而没有说它必须遵循部门规章的基本原则，这就说明浦东新区法规的立法行为不受规章干涉，其制定权限和程序不会受到规章的影响。其次，用备案审查代替裁决的方式，就彻底否定了浦东新区法规为特殊地方性法规的性质，因为只有当它被辨识为地方性法规，才能适用《立法法》第95条第1款第2项规定，这是釜底抽薪的做法。并且，根据《法规规章备案条例》，国务院对经济特区（浦东新区）法规只承担“知道了”意义上的备案，不对其进行实质性审查，因而不会受到中央部委意见的影响。再次，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，就地方性法规与部门规章不一致时，应当优先适用规章的主要情形做了明确，如中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则以及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项等。规定浦东新区法规可以变通部门规章，则减少了直接抵触的可能。并且，浦东新区法规是为国家进行制度试验，虽然是地方立法但也具有全国性制度的身份，不存在地方必须服从中央的要求。最后，浦东新区法规不太可能抵触部门规章的基本原则，因为根据《立法法》的规定，制定部门规章必须要有上位法依据，且设定减损公民权利和增加公民义务的规范必须要有上位法的依据，那么它所包含的基本原则往往就要从法律和行政法规中寻找，浦东新区法规即使与之抵触，也只能视作对法律法规基本原则的抵触，和部门规章没有多大联系。由此可见，《授权决定》对“变通”进行了变通，对浦东新区法规的立法权限进行了“明降暗升”。

（三）与浦东新区法规权限相关的其他问题

　　其一，浦东新区法规是否必须变通法律、行政法规和部门规章？《授权决定》对浦东新区法规提出的要求是“报送备案时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况”，而《海南自由贸易港法》对海南自由贸易港法规的要求是“对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由”。有人指出，从措辞上看，似乎浦东新区法规必须作出变通，否则就和上海市人大制定的地方性法规没有区别了，而海南自由贸易港法规即使没有对上位法作出变通，还可以在法律、行政法规保留的领域进行立法，只要在这两个“特权”中择一实施，就已经区别于海南省制定的地方性法规了，因此未必一定要变通。据笔者了解，浦东新区法规目前确实按照“无变通不立法”的原则操作，所有法规或多或少都有变通条款，在报送备案时不仅说明变通情况而且说明理由，做法与自由贸易港法规相差无几。有学者甚至提出，浦东新区法规的生命在于变通，风险和挑战也在于变通。笔者认为，全国人大常委会授权制定浦东新区法规的目的并不在于形成一种新的立法形式，也不在于是否一定要进行立法变通，而是在于推动浦东新区“实现高水平改革开放与打造社会主义现代化建设引领区”，那么上海市人大为实现此目标可以按照“就高不就低”的原则选择立法形式，即如有变通需求就选择浦东新区法规形式，如果仅用实施性立法或先行性立法就能解决问题，则地方性法规和浦东新区法规可以任意选择。由于上海市的地方性法规和浦东新区法规都不需要上级人大批准生效，也就不存在像深圳那样有选择立法形式规避监督的动机。其实，上海市人大常委会为了节省立法资源已经尝试在正在制定的地方性法规中单列“浦东专章”，将符合浦东实际和有特殊安排的条款作为条例的一部分载入法规，如《上海市城市更新条例》《上海市数据条例》等就是如此，这就起到了事半功倍的效果。当然，如果针对浦东新区的内容较多且能形成一定的体系，则选用浦东新区法规也未尝不可。此外，在立法所涉内容上，浦东新区法规应当严格按照法规的地域效力来规定公民的权利义务，即不得超出浦东新区的行政区划范围，但是对政府职能的设置可以扩张到市级机关部门，因为作为立法主体的市人大及其常委会可以调配上海市级的所有行政资源服务于浦东新区的改革创新，目前几乎所有浦东新区法规都包含这样的内容，这也是浦东新区法规由上一级人大制定的特殊优势。

　　其二，浦东新区法规的变通内容是否以报送备案的变通说明为限？立法活动是立法者的主观意志行为，对于浦东新区法规的立法变通来说，就是上海市人大为了浦东改革发展的需要而主动地非原则性地变动法律、行政法规、部门规章，并且是接受全国人大及其常委会的授权作出变通规定，它和授权者主动修改自己制定的法律没有本质区别。根据《立法法》的规定，法律草案的提出者应当就草案与其他法律不一致的地方提出修改或废止的议案，宪法和法律委员会也要就是否修改或废止其他法律提出处理意见。可见，立法者在制定或修改法律时，必须预先考虑对其他法律的影响以保证法制统一。然而，主观上的谨慎也避免不了客观上可能出现的法律冲突，因此《立法法》又规定同一主体制定的规范应遵循“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的适用规则，以解决未能预料的客观法律冲突。同样地，在制定浦东新区法规时，立法者对被变通法的部分条款进行了有意识的变通，因而在提请备案时必须对这些条款进行说明，以方便监督者有针对性地审查其是否违反被变通法的基本原则，但也有些条款于制定时并未意识到已经对法律、行政法规进行了改变（但依然在可变通的幅度内，没有抵触被变通法的基本原则），那么在适用中若发生争议是否一概认定为违法变通而失效呢？笔者从《规范性文件备案审查案例选编》中找到一件由全国人大常委会法工委审查经济特区法规的案例，发现“某经济特区食品安全监督条例”在提交备案时并未对后来引起争议的条款进行变通说明，但法工委在受理公民的审查建议后却声称“条例是经济特区法规，经济特区立法在不违背法律基本原则的前提下，可以根据当地实际情况做适当变通”，表明它仍可在事后认定变通条款，且结论为“条例不存在超越经济特区立法权限、违反上位法基本原则的问题”。这种做法考虑到了授权立法特殊性，也符合法律冲突解决规则，今后对待浦东新区法规也应如此。不过，对于诸如海南自由贸易港法规这类职权性变通立法，就应严格控制其变通权，盖因其位阶与地方性法规一致，立法变通不具有修改法律的性质，变通内容必须以报送备案的变通说明为准。因此，浦东新区法规的变通内容可以不对外说明其详，而海南自由贸易港法规必须在公布时同时公开变通内容是什么。

　　其三，如何对浦东新区法规进行立法监督？首先，必须有步骤地审查浦东新区法规。浦东新区法规是广义的变通立法，包含对授权规则和行为规则的双重变通。根据违法的显性程度，全国人大应当先对浦东新区法规是否符合授权规则进行审查，即立法行为是否遵循了宪法规定以及法律、行政法规的基本原则，审查对象是立法的主体、程序和权限，这些方面相对静态且规则较少，可由主动审查为之；关于行为规则是否抵触被变通法的基本原则，一般由被动审查为之，审查位序靠后，盖因多数规范冲突是在适用中发现的，审查机关更多地依靠个案的法律适用机关之初步判断来审查法规的合法性，而在审查变通立法时更应如此。其次，必须监督浦东新区法规的合理性。浦东新区法规属于授权立法，是全国人大“第二次授权”而来，因此授权者不仅可以进行法律监督而且可以作出专业监督。易言之，全国人大常委会不仅可以审查浦东新区法规的合法性，而且可以审查它的合理性，不但可以进行事后监督，而且可以进行事前与事中监督，这是授权立法与职权立法在监督方面的最大区别。当浦东新区法规与法律规定不一致而需全国人大常委会裁决时，全国人大常委会就不能仅依据浦东新区法规是否抵触了法律法规的基本原则来裁决适用何者，还需判断它与法律的条文相比哪个更具有适当性。再次，必须考量新区法规是否抵触所有可被变通法的基本原则。浦东新区法规的“真正上位法”是众多法律法规的基本原则，而不是直接对应的法律法规的基本原则。基本原则并非总以条文形式出现，有时会现身于法律的总则部分，有时又需要从法律整体中发现，且它们之间多有冲突。比如，某地方制定的道路交通管理条例因贯彻环保法律的基本原则而规定不得在城市内鸣号，但它却直接违反了道路交通安全法律法规的“安全第一”的基本原则。如果对之审查，难度可想而知。因此全国人大常委会可按照比例原则进行审查，同时对地方人大的立法裁量给予尊重。最后，应当依据“旧特别法优于新一般法”规则，让浦东新区法规在新法律出台后仍维持效力。授权性变通立法可视为全国人大制定的法律的特别法，而全国人大可以针对同一事项立法而使之成为新的一般法，同时让变通法成为旧的特别法，如果发生不一致，就会触发裁决机制，不利于浦东新区法规的稳定性和试验效果。有学者提出“旧特别法优于新一般法”既是“法不溯及既往”原则的体现，也是域外法律适用的惯例。笔者认为，可以在《立法法》或《授权决定》中加入此规则，避免让旧的浦东新区法规因新法出台而被清理，但若全国人大有意将新法也适用于浦东新区，则在法律公布时给予特别说明即可。






四、结语


　浦东新区法规作为新诞生的我国“法规家族”成员刚满周岁，其个性特征尚未完全表现出来，人们对它的认识还不够充分，有时甚至对它的身份与特性有所误解。与同日“出生”的海南自由贸易港法规相比，两种法规并没有想象中那么大的相似度，它们更接近于“异卵双胞胎”。经过比较，早“出生”几十年的经济特区法规才更像浦东新区法规的“孪生兄弟”，毕竟浦东新区法规的模样是比照经济特区法规来设计的。我们进一步认识到，法规的法律位阶并不是由产生它们的法律形式的地位决定的，有些法规的“出生证”是宪法授予的，但它的位阶可能并不高，比如地方性法规，而浦东新区法规是由全国人大常委会参照《立法法》第74条通过《授权决定》赋予其生命的，《授权决定》虽权威性不高且可随时收回，还受到合法性质疑，但浦东新区法规却具有“法律”的血统，其法律位阶反而是最高的。进而我们发现，“法规家族”成员并不是平辈关系，按法律位阶来论资排辈，它们有祖孙三代，在法律体系中长幼有序、各安其道。经过对浦东新区法规的性质、位阶和权限等问题进行逐层和递进的探讨，我们可以发现，浦东新区法规集授权立法、变通立法、试验立法、地方立法等性质于一身，其法律位阶应与法律等同，甚至可以将其视作地方人大制定的“法律”，在立法权限上也广于其他类型的法规，但受到的立法监督强度并不是最低的。

　　与此同时，我们可以从“法规家族”的“人丁兴旺”看出国家治理对多种立法形式的需求。中国的改革开放已经走进深水区，制度试验的重要性只增不减，改革措施必须先从部分领域和局部地区开始试点，取得成功后才能复制推广，否则就可能产生重大风险。国家不能为追求纯粹的“法制统一”而放弃深圳那样的制度试验田，而是更应拓展诸如浦东新区、海南自由贸易港那样的新型立法试验田。我们既要允许各种类型的立法进行制度创新，也要接受中央对立法形式进行创新。从全国人大的改革意图看，选择何种立法形式已具有一定规律性：如果全国人大常委会拟对法律中的特定制度进行修改，一般以《立法法》第13条为依据选择部分地方进行立法授权改革试验，但它并不是授权立法，本质上是对法律的局部性和临时性修改；如果是因制定法律条件不成熟，且该事项落入《立法法》第8条规定的法律保留范围，则授权国务院进行“从无到有”的立法；如果全国人大仅有宽泛的改革意图，希望从地方自主改革试验中找寻灵感和经验，则依托经济特区和浦东新区的授权立法进行先行先试；如果全国人大有明确具体的改革事项，则先制定框架性法律，再由地方立法对具体制度进行塑造，此方式以海南自由贸易港法规为代表；如果全国人大认为某些地域性改革完全属于地方性事务，则鼓励相关省市进行协同立法，如长三角绿色生态一体化发展示范区的立法协作探索。笔者希望通过对浦东新区法规的初步研究，改变各方对浦东新区法规的不当认识，梳理各种法规类型的关系及对国家治理的作用，提升我国立法法释义学的层次，并推动《立法法》的修改完善。

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作者：姚魏（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

来源：《政治与法律》2022年第9期“主题研讨——浦东新区法规的授权性与变通性研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。