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法学∣李建伟:总体国家安全观视域下金融安全法律规范体系的构建

转自:“华政法学”微信公众号

SEPT

06



作者:李建伟

作者单位:上海社会科学院法学研究所

责任编辑:郭海清

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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵,限于“行政上微小的缺点”,且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵(即程序瑕疵),及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵(属实体瑕疵)。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制,分别为补正制度与理由之替换,二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换:前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国,补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前,一旦进入诉讼阶段,补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”,适用理由之替换将面临三项限制:用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集;不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序;不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】 金融安全是国家安全的重要组成部分,金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。我国目前的金融安全法律规范存在政策法律化、制度化滞后,政治性、总体性、专门性和体系性不足等问题。在新时代,我国金融安全由政策驱动向依法治理、由行业稳定向总体安全、由分散立法向体系构建转型中,应坚持以总体国家安全观和习近平法治思想为指导,科学把握金融安全的主权性、总体性和发展性等特点,做好党中央关于新时代金融安全工作政策主张的法律转化,构建包括“基本法律条款、专门普通法律、相关法律规定、行政法规、部门规章、地方性法规、涉外公约条约”等七位一体的金融安全法律规范体系,不断发展完善新时代金融安全立法的理论与制度体系。

【关键词】 总体国家安全观  国家安全  金融安全  法律规范体系



金融是国家重要的核心竞争力,金融安全是国家安全的重要组成部分,金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。在当前国际金融政治化、工具化趋向和国内守住不发生系统性金融风险底线的背景下,金融安全立法成为关系我国经济社会发展大局的重要课题。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央从统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局,实现国家长治久安的战略高度,创造性地提出了新时代国家安全工作的指导思想——“总体国家安全观”,强调“要积极推进国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、涉外法治等重要领域立法”,“健全金融法治,保障国家金融安全”。贯彻落实总体国家安全观,加快构建我国金融安全法律规范体系,是关系新时代中华民族伟大复兴和经济社会发展全局的带有战略性、根本性的重要课题。

一、总体国家安全观视域下

金融安全的界定

西方学术界一般认为“国家安全”(NationalSecurity)概念于1943年由美国政论家、专栏作家沃尔特•李普曼(WalterLippmann)在其著作《美国外交政策:合众国之盾》中首次提出。事实上,1936年我国学者张弼就提出了“国家安全”的概念。“二战”结束后,“国家安全”成为国际政治中一个较为常用的概念。在其后的发展中,国家安全经历了以政治安全、国土安全、军事安全为主的传统安全,到金融安全、文化安全、科技安全、生物安全等非传统安全并存的发展演进。21世纪以来,随着金融全球化的发展演化,尤其是一些国家和组织将金融政治化、工具化,金融安全成为现代国家安全的组成部分与重要领域。同期,世界主要国家相继推进金融安全立法,以法治方式维护和保障其金融主权、安全和发展利益。

党的十八大以来,党中央高度重视国家安全在全局工作中的重要地位和作用。十八届三中全会提出“设立国家安全委员会,完善国家安全体制和国家安全战略,确保国家安全”。2014年4月15日,习近平总书记主持召开中央国家安全委员会第一次会议,提出“总体国家安全观”,实现了对于新时代国家安全事业的规律认识深化和重大理论创新,成为中国共产党“历史上第一个被确立为国家安全工作指导思想的重大战略思想”。总体国家安全观通过领导论、地位论、总体论、宗旨论、道路论、体系论、防范论、科技论、法治论和共同论等内涵要义,首次系统揭示和阐释了包括金融安全在内的国家安全工作的政治性、总体性、人民性、特色性、体系性、法治性和共同性等重要特点,为新时代金融安全法律规范体系构建,提供了重要的指导思想。

通过文献分析,国内外学者对金融安全这一非传统国家安全的概念尚未形成统一的共识,尤其是总体国家安全观视域下的金融安全及其立法研究目前几乎为空白。在外文文献中,“金融安全”并非以专有名词出现,通常将其作为国家安全及其子概念经济安全的组成部分,置于上位系统中探讨。本文认为,现代金融安全立法应立足总体国家安全观视域,从本质、系统、长期角度对金融安全的特性和规律作分析界定。在综合考察分析的基础上,本文认为新时代总体国家安全观下的金融安全具有以下主要特点。

1.主权性。金融安全是金融全球化的产物。传统金融安全主要是从行业领域、技术角度,探讨影响一个国家内部金融体系稳定运行的相关问题。随着金融全球化的发展,金融成为对国家主权构成影响的重要领域,金融主权成为国际法所确认的重要国家权力。根据主权原则,每个国家都有权对本国金融资源进行宏观调控,对本国境内金融机构、金融业务进行监督管理。有学者提出:金融安全包括金融主权的独立和金融体系的稳定两大核心要素;金融主权就是在一切对内对外金融事务上,主权国家享有独立自主、至高无上的各种权力,即对国内外所有金融事务的决断权与控制权,是关系国家发展战略、经济命脉和基本制度的金融权力,包括货币主权、金融机构控制权、金融市场定价权和金融调控独立决策权等。这些分析界定,都突出反映了金融安全的主权性。

金融全球化背景下,具有金融优势的国家往往对其他国家的金融主权造成影响甚至损害,从而影响该国金融安全。1997年东南亚金融危机的重要诱因就是有关国家的金融主权被削弱、侵害。近年来,我国对比特币等虚拟货币的规制,主要依据之一即其损害了我国货币发行权、监管权等金融主权,从而影响我国的金融安全。主权性是现代金融安全的根本属性,在金融安全法律规范体系构建中应予以专门明确和体现。

2.总体性。金融安全的总体性,主要是指在总体国家安全观视域下,金融安全作为国家安全的重要组成部分,与其他国家安全领域密切联系,关联现代国家安全的众多方面和相关进程,构成一个相互影响、彼此联动的整体,需要总体把握、总体统筹和总体维护。

金融安全的总体性主要表现在以下方面:一是,金融作为现代经济的核心,已不再局限于金融行业、金融领域,而是已经融入国家经济运行、社会发展、社会稳定等各个方面,成为具有跨行业、跨领域、跨国界影响的多层次、多方面的总体系统工程。二是,金融安全与其他领域安全相互关联,金融风险的传导性、联动性、外溢性等效应明显。正如习近平总书记所指出的:“新形势下我国国家安全和社会安定面临的威胁和挑战增多,特别是各种威胁和挑战联动效应明显。”金融风险一旦发生传导蔓延,极易对经济和社会造成重大影响,进而影响一国国家安全。三是,维护和塑造金融安全,需要总体统筹、协调多个方面重要关系。主要包括总体统筹“国家利益至上,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本”的有机统一,统筹“外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全”等重要关系。

3.发展性。统筹发展与安全,是总体国家安全观的重要内涵和明确要求。“全面贯彻落实总体国家安全观,必须坚持统筹发展和安全两件大事。”现代金融安全的发展性,与之前主要追求一国内部金融体系稳定不同,更加注重在金融全球化背景下,本国金融体系健康发展过程中的金融安全维护,注重以科学的、主动的金融发展促进和塑造更高水平的金融安全。

金融安全的发展性主要体现在:(1)随着世界经济和国际金融的发展,各个国家的金融市场、金融机构、金融业务、金融产品及金融监管不断发展演化,从而导致金融安全相应也具有了动态发展的性质与特点。(2)面对21世纪以来不断变化乃至动荡的国际金融环境和国内金融发展形势任务,现代金融安全已超越传统的金融行业相对静态的稳定追求,应该是在动态发展中实现和保障金融安全。(3)在国际金融全球化及政治化、工具化背景下和博弈中,封闭、静态、被动应付的传统安全模式已不适应金融安全维护和保障需要,必须在科学认识、专业应对基础上,推进本国金融体系的持续健康发展,才能真正维护好现代国际金融格局下本国金融安全。

基于上述分析,本文从总体国家安全观角度,将现代金融安全界定为:金融全球化背景下,一国金融主权和金融体系的稳定运行、可持续发展及其他重大利益,处于不受侵害的状态。基本概念界定是理论体系建构的基础,在总体国家安全观指导下,应立足于现代金融安全的主权性、总体性和发展性等本质属性和特点,推进我国现代金融安全概念理论体系与法律规范体系的科学构建,以法治方式建立健全现代金融安全的制度体系与长效机制。

二、总体国家安全观视域下

我国金融安全立法面临

的主要问题

(一)我国金融安全法律规范的现状考察

我国金融安全法律规范的现状,可以从金融管理法律法规中金融安全相关规范、外商投资法律法规中金融安全相关规范、国家安全法律法规中金融安全相关规范等方面,进行考察分析。

1.金融管理法律法规中金融安全相关规范。随着社会主义市场经济的不断发展,我国金融法律规范不断建立健全。目前,我国已建立了以法律为核心,行政法规、部门规章为重要内容,地方性法规为补充的多层次的金融法律规范体系。其中,对金融安全有一定规范的法律主要包括《中国人民银行法》《商业银行法》《银行业监督管理法》及《反洗钱法》等;行政法规主要有《人民币管理条例》《外汇管理条例》《外资银行管理条例》《外资保险公司管理条例》《证券公司风险处置条例》等;部门规章主要有《人民币利率管理规定》《银行业金融机构国别风险管理指引》《人民币跨境支付系统业务规则》《外资银行管理条例实施细则》《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》等。地方性法规主要是在地方金融的央地双层金融监管体制改革探索背景下,2017年12月以来,各省市陆续发布实施的地方金融监督管理条例。

上述金融法律法规主要规范的是金融市场、金融机构、金融业务等的运行及其监管,囿于部门立法、行业立法等原因,其中的金融安全条款多碎片化分散于多部法律法规,缺乏顶层设计和专门规范,缺乏跨部门、跨行业的体制机制统筹安排,且一般为原则性规定,缺乏可执行的程序和实体规定。

2.外商投资法律法规中金融安全相关规范。改革开放以来,我国对外开放力度持续加大,外商投资市场准入等法律法规不断健全,对金融领域外商投资的相关金融安全维护也逐步纳入规范视野。就其主要立法规范而言,2020年1月1日开始实施的《外商投资法》,就外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,提出了外国投资者投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面限制性要求。2020年12月,国家发展改革委和商务部联合发布《外商投资安全审查办法》,并于2021年1月18日起施行。《外商投资安全审查办法》以《外商投资法》和《国家安全法》为上位法,对投资于“重要金融服务”领域的外国投资者,作出了安全审查主动申报制度安排。经党中央、国务院批准,由国家发展改革委、商务部联合发布的《市场准入负面清单(2022年版)》,对禁止违规开展金融相关经营活动、未获得许可不得设立金融机构营业场所及交易所、未经指定不得从事人民币印制相关业务等进行了规定。

金融的高水平制度型开放与金融安全维护是需要统筹协调、同步推进的一对辩证关系和重要工作。如何把握促进金融开放和维护金融安全的平衡,构建与高水平开放相配套的金融安全法律规范体系,营造“更开放更安全”的金融制度环境,是一个需要高度重视、同步解决的重要问题。

3.国家安全法律法规中金融安全相关规范。党的十八大以来,国家安全立法持续推进,其中部分法律法规涉及金融安全问题。2014年11月1日公布施行的《反间谍法》,对包括金融机构在内的机关、团体和其他组织对本单位的人员进行维护国家安全教育,动员、组织本单位的人员防范、制止间谍行为进行了规定。2015年7月1日公布实施的新《国家安全法》,虽未直接使用“金融安全”的表述,但其第20条规定:“国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制,加强金融基础设施和基础能力建设,防范和化解系统性、区域性金融风险,防范和抵御外部金融风险的冲击。”该法律条款为金融安全法律规范体系构建提供了重要基础。2017年6月1日起施行的《网络安全法》,对金融等重要行业和领域关键信息基础设施实行国家重点保护进行了规定。2021年9月1日开始施行的《数据安全法》,对包括金融数据在内的数据安全风险评估、报告、信息共享、监测预警机制建设,以及金融主管部门承担的数据安全监管职责等作出了规定。

综上可见,目前我国金融安全法律规范主要散见于金融管理、外商投资、国家安全等法律法规。总体而言,上述法律规范主要侧重于在金融市场准入、业务运营环节和金融基础设施建设方面维护金融稳定,总体国家安全观指导要求下的金融法律规范体系尚有待建立健全。在国际上金融全球化不断演化、我国金融对外开放持续推进的背景下,金融安全法律规范体系建设存在一定程度的缺位和不匹配、不适应情况,亟待研究解决。

(二)当前金融安全法律规范的主要问题

从现状考察来看,当前我国金融安全法律规范及其体系构建存在诸多需要解决的问题。突出表现在以下三个方面。

1.金融安全政策的法律化、制度化滞后。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视金融安全工作,形成了习近平关于新时代金融安全工作重要论述,成为党中央对于新时代国家安全工作政策主张的主要内容,并由此制定出台了相关政策。但是,党的政策主张在经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前,不具备要求全社会遵守执行的规范性和普遍强制性。正如习近平总书记指出的:“要善于使党的主张通过法定程序成为国家意志。”在新时代全面依法治国方略下,将党的政策主张通过立法转化为国家法律是我们党治国理政的重要方式。

实然层面,长期以来,金融安全多是我国金融监管领域内一个政策性的,而非法制化的表达和安排;我国金融安全应对机制以临时性、应急性的政策手段为主,多停留在政策性、行政性的文件层面,缺乏法律化、制度化的机制与方式。以“金融安全”进行法律法规检索,可以发现“金融安全”在我国现有的立法中仅有非常零星的一些规定和表述。在全国人大及其常委会制定的各部法律中,仅在《行政处罚法》(2021修订)第36条出现了“金融安全”的表述。在行政法规层面,仅有《工业产品生产许可证管理条例》和《国有重点金融机构监事会暂行条例》两部条例中出现“金融安全”的表述。相对政策而言,法律具有明确性、强制性、稳定性的特点,法律规范及其之上的依法治理,相较政策驱动型治理具有“固根本、利长远、稳预期”等更好的支撑保障和规制规范作用。党的政策主张到国家法律规范的转化不及时,也导致了金融安全维护保障、金融风险防范化解等依法行政依据及司法根据不足等诸多问题。

2.金融安全立法的政治性、总体性不足。政治性是包括金融安全在内的国家安全的首要属性。就此,总体国家安全观明确提出了以人民安全为宗旨,以政治安全为根本和国家利益至上有机统一的政治立场、观点。经济是政治的物质基础,政治是经济的集中表现。金融作为现代经济的核心,其一定时期、一定范围被忽视的“政治性”其实是马克思主义政治经济学的重要论断和必然推论。马克思曾批判性地指出:“虽然在观念上,政治凌驾于金钱之上,其实前者是后者的奴隶。”2022年6月17日,中共中央政治局明确强调要“深化对金融工作政治性和人民性的认识,坚定不移走中国特色金融发展之路”。

如前所述,总体性是现代金融安全的重要特性。金融安全立法是一项涵盖国内外,涉及各领域、各部门、各条线、全方位多层次的总体性工作。金融安全立法的总体性主要指贯彻总体国家安全观,金融安全立法需要做好相关总体统筹。一是,总体统筹金融发展和金融安全;二是,总体统筹金融体系安全和外部社会安全;三是,总体统筹规制传统金融风险和新型金融风险;四是,总体统筹本国金融安全与国际金融形势。应该注意到的是,现实中金融安全法律规范的分散性、碎片化,与金融安全的“总体性”形成较大反差。

长期以来,我国金融安全及其立法理论和实践,主要是从金融系统的经济性、技术性、行业性出发,未能全面准确反映现代金融安全的“政治性”“总体性”等本质属性和特点,一定程度影响了我国金融安全法治的水平和成效。

3.金融安全立法的专门性、体系性缺失。在对我国法律规范体系进行的评估中,立法完备性是衡量法治体系有法可依程度的指标,而这一指标又将“法律体系完备性”涵盖在内。通常认为,是否具有专门性立法和层次性结构,是某一类法律规范是否足以成为法律规范体系的重要衡量因素。

通过梳理我国现有的与金融安全相关的法律规范不难看出,这些法律、法规尚不足以构成体系。一方面,其中的绝大多数规范并非为实现维护金融安全目的设立,而多表现为在规范金融体系、机构和产品等运行发展的同时,起到维护金融行业安全的一定作用;另一方面,我国立法体制下形成的法律规范体系的层次性,在当前金融安全相关法律规范中几乎得不到体现。目前,仅有一部《国家安全法》作为金融安全法律规范总的上位法,且该法是由全国人民代表大会常务委员会通过的普通法律。在基本法律层面、普通法律层面、国务院行政法规及涉外公约条约方面,金融安全专门立法几乎为空白,表现出亟待填补的缺位状态,滞后于党对于金融安全法治的主张要求和实践的迫切需求。

构建起系统完备的金融安全法律规范体系,是新时代金融安全发展亟需的重要基石和基础制度。在21世纪复杂的金融安全形势下,贯彻落实新时代全面依法治国方略,我国金融安全立法的专门性和体系性不足等问题,亟待在理论和实务层面予以推进解决。

三、构建金融安全法律规范体系

的政策基础

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视金融安全工作,对金融安全工作创造性地提出了一系列新理念、新论断、新部署,系统回答了新时代金融安全工作的战略地位、政治保障、主动防范、根本任务、根本举措、改革深化、加强监管、国际治理、组织保障和法治保障等一系列重大理论和实践问题,形成了习近平关于新时代金融安全工作的重要论述,成为党中央对于新时代金融安全工作政策主张的重要内容。重要论述主要包括以下核心要义。

1.“战略根本论”,指出了金融安全的重要地位价值。“维护金融安全,是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事”,要“切实把维护金融安全作为治国理政的一件大事”。基于金融作为现代经济核心、资源配置和财富分配的重要工具、推动经济发展重要力量的重要地位和作用,“战略根本论”将金融安全提升到了国家全局层面和根本战略高度,为金融安全法律规范体系建设的宗旨、意义和价值奠定了坚实基础。

2.“政治保障论”,强调了金融安全的党的领导和中国道路。“做好新形势下金融工作,要坚持党中央对金融工作集中统一领导,确保金融改革发展正确方向,确保国家金融安全”,“要强化党中央对金融工作的集中统一领导,坚定不移走好中国特色金融发展之路”。“政治保障论”明确了我国金融安全事业的政治性这一首要属性,明确了党的领导这一最大优势,确立了我国金融安全及其立法的政治原则、发展道路和根本保障。

3.“防范化解论”,突出了金融安全工作的主动性和防范化解的重要性。“准确判断风险隐患是保障金融安全的前提”,“要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置”。“防范化解论”指出了金融安全工作的事前预防、预警、防范和化解等主动性工作的重要性,对于现代金融安全理念提升,金融风险的监测评估、预防预警、防控化解、处置应对和恢复重建等全流程保障和规范,提出了重要的立法方向和内容要求。

4.“风险底线论”,强调了金融安全的底线思维和立法保障。“防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险,是金融工作的根本性任务”,强调要“以防范系统性金融风险为底线,加快相关法律法规建设”。“风险底线论”明确了金融工作防止发生系统性金融风险的根本任务,强调了金融安全的底线安全、极限安全,为金融安全法律规范建设中防止发生系统性金融风险的底线安全立法保障,明确了重要方向和要求。

5.“服务实体论”,明确了维护金融安全的根本措施。“为实体经济服务是金融的天职,是金融的宗旨,也是防范金融风险的根本举措”,“实体经济健康发展是防范化解风险的基础”,“遵循金融发展规律,紧紧围绕服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三项任务”。“服务实体论”揭示了金融风险形成的根本原因,指明了防控金融风险、维护金融安全的根本举措,对于金融服务实体经济的立法规范提出了明确方向和重要指引。

6.“深化改革论”,强调了金融系统的供给侧改革。“深化金融改革”是习近平主持中共中央政治局第四十次集体学习时,提出的维护金融安全六项任务之首,并强调要“深化金融供给侧结构性改革,平衡好稳增长和防风险的关系,精准有效处置重点领域风险”。“深化改革论”基于金融安全的发展性,揭示了通过金融供给侧改革,促进和保障金融体系可持续安全的规律,对金融改革保障和促进金融安全的相应立法提出了重要要求。

7.“加强监管论”,明确了维护金融安全的监管模式与监管重点。“加强监管”是习近平主持中共中央政治局第四十次集体学习时,提出的维护金融安全的第二项任务。提出要“加强金融监管”,“改革并完善适应现代金融市场发展的金融监管框架”。“加强监管论”基于金融系统作为多重多层复杂委托代理关系结构的特点,对现代金融安全角度为科学的金融监管理念树立、金融监管体系建设、金融监管方式手段完善等提出了立法要求。

8.“国际治理论”,强调了现代金融安全的国际合作与治理优化。“应该完善全球金融安全网,加强在金融监管、国际税收、反腐败领域合作,优化国际金融机构治理结构,提高世界经济抗风险能力”。共同、综合、合作、可持续的全球安全观,是总体国家安全观的重要内容。“国际治理论”立足金融安全的主权性、联动性和跨国性等特点,对金融安全的国际合作、国际治理的相关国际法立法完善,提出了重要的方向和倡议。

9.“队伍建设论”,强调了金融安全干部人才队伍建设的重要性和素质能力要求。要“提高领导干部金融工作能力”,强调领导干部要“把握金融规律,既要学会用金融手段促进经济社会发展,又要学会防范和化解金融风险”,对金融人才队伍建设提出了“政治过硬、作风优良、业务精通”的要求。干部人才队伍建设是金融安全事业的重要基础与基本保障,“队伍建设论”为金融安全干部人才队伍建设的立法保障与促进作出了明确部署要求。

10.“安全法治论”,提出了金融安全依法治理、依法维护的明确要求。“用法治方式有效应对挑战、防范风险,维护国家主权、安全、发展利益”,强调要“健全金融法治,保障国家金融安全”。全面依法治国背景下,健全完善的金融安全法律规范体系是金融安全工作合法性、有效性的基石和保障。“安全法治论”为我国新时代金融安全法律规范体系构建奠定了坚实的政策基础,作出了明确的部署要求。

执政党的主张成为国家意志是现代政党政治的普遍现象和必然要求。使党的主张上升为国家意志,将党的理论、纲领、路线、方针和政策通过立法程序由国家立法机关上升为法律,是新时代全面依法治国的基本途径和方式。习近平关于新时代金融安全工作的重要论述,是我们党对于新时代国家安全政策主张的主要内容和重要渊源,是在统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局,科学把握国际国内金融安全形势任务的基础上,对新时代金融安全工作一系列相关重要问题作出的系统思考和理论回应,为我国新时代金融安全法律规范体系构建奠定了重要的政策基础和立法导向。

四、总体国家安全观下

保障我国金融安全

应采取的转型方向

以总体国家安全观、习近平法治思想为指导,基于当前我国金融安全法律规范的现状与问题,笔者认为,应从治理范式、治理目标和治理体系三个方面推进现代金融安全立法的发展转型。总体而言,在金融安全治理范式上由政策驱动向依法治理转型,在治理目标上由行业稳定向总体安全转型,在治理体系上由分散立法向体系构建转型。

(一)金融安全治理由政策驱动向依法治理发展转型

党的十八大提出,法治是治国理政的基本方式,要加快建设社会主义法治国家,全面推进依法治国。这一重要论断和决策作出了我国国家治理范式全面法治化转型的重大部署。对于涉及地位作用重要、主体众多、利益关系复杂、影响综合深远的“金融”和“国家安全”两项重要工作的集成的“金融安全”,结合我国金融安全治理长期以来以政策驱动型治理为主,政策法律化较为滞后,一定程度上影响我国金融安全维护的客观情况,应着力推进金融安全由政策驱动向依法治理的发展转型。

国家安全政策的法律化是法学、国家安全学、国际关系学等多学科、多知识域交叉的重要课题,也是国家安全实践在现代金融条件下面临的一个现实问题。治国理政制度安排从理论发展到公共政策、再到国家立法是国际上一个较为通行的模式。以金融安全法律制度有较长发展历史的美国为例,金融及其安全立法发展呈现出“金融活动—金融政策—金融立法”的运行轨迹,从而在不同历史时期对应产生了相应的金融安全立法。如《格拉斯―斯蒂格尔法》(Glass-Steagall Act)、《联邦存款保险公司改进法》(The FDIC Improvement Act)、《金融机构改革、复兴和强化法》(FinancialInstitutions Reform Recovery and Enforcement Act)等。对于我国而言,党和国家关于金融安全的公共政策与法律规范的价值追求与定位是相统一的,前者可以作为后者的重要基础。法律的规范性、程序性、强制性,法治固根本、稳预期及利长远的功能,能够更好地保障和规范现代金融安全工作。坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设已成为基本国策,对于金融安全这一重要国家安全领域,应该、也只能是通过依法治理,才能够实现金融安全治理的现代化。

(二)金融安全立法由行业稳定向总体安全发展转型

现代金融安全的总体性,金融风险的联动性、传导性、外溢性等特点,决定了金融安全的治理目标不再是之前传统技术和狭义角度的一国金融行业稳定。总体统筹金融发展与金融安全、涉外金融安全与内部金融安全、传统金融安全与新型金融安全等关系,保障总体金融安全,应成为新时代金融安全工作的应然目标,并在立法和执法、司法和守法等方面作出相应的制度安排和实然努力。

长期以来,金融稳定是金融系统重要的传统追求和工作目标。2017年7月第五次全国金融工作会议后,我国设立了国务院金融稳定发展委员会。2022年1月以来,中国人民银行发布了《金融稳定法(征求意见稿)》《宏观审慎政策指引(试行)》等,为金融稳定、金融风险应对化解提供了法律法规支撑。基于前述分析,尤其是基于金融作为现代经济核心的重要地位,笔者建议我国金融安全立法,应坚持以总体国家安全观为指导,确立“总体金融安全”的目标和模式,逐步实现从行业稳定上升到总体安全的发展转型。转型应重点推进三方面立法保障:一是,统筹金融安全与金融发展的协调与共进。基于金融对经济社会大局的重要影响,金融安全法律规范体系构建更应注重保障发展和维护安全的总体统筹。二是,统筹传统金融与新型金融的总体安全。在维护银行、保险、证券等传统金融业态安全的同时,对非本国中央银行发行的数字货币、虚拟货币、区块链金融等新型金融业态、产品进行科学立法规制,防控金融风险。三是,统筹国内金融与涉外金融的共同安全。应重点关注环球银行间金融电信协会(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications,简称SWIFT)参与金融制裁、外汇储备被冻结等金融风险,以专业立法维护总体金融安全和共同金融安全。

(三)金融安全制度由分散立法向体系构建发展转型

从国家安全立法发展演进来看,中华人民共和国成立后,面对复杂严峻的国家安全形势,我国以维护主权安全、国土安全、政治安全等传统国家安全为主,制定实施了包括《宪法》在内的一系列维护国家安全的相关法律法规。从1954年《宪法》,到《兵役法(1955年)》《全国人大常委会关于宽大处理和安置城市残余反革命分子的决定(1956年)》,到改革开放后制定实施的《刑法(1979年)》《保守国家秘密法(1988年)》《国家安全法(1993年)》《反分裂国家法(2005年)》等,相关立法在相应历史发展阶段较好地保障和维护了我国国家安全。

在新时代各种国家安全类型、领域相互联系、联动传导明显的新的历史阶段,我国相关国家安全系统立法有待进一步加强。目前,我国金融安全立法还处于较为分散的状态,专门立法和体系化立法缺位。现有金融安全相关法律规范多散布在金融管理、外商投资和国家安全法律法规的某一具体条款,点状分散分布、碎片化情况明显。虽然立足于总体国家安全观的《国家安全法》于2015年7月1日颁布实施,但是对于金融安全、科技安全、生态安全等一系列重要的非传统国家安全领域,专门立法尚处于缺位状态,相应国家安全法律规范体系远未形成。党的十八大以来,党和国家高度重视金融安全等国家安全立法工作。习近平总书记多次提出:“健全金融法治,保障国家金融安全”,“要加快形成完备的法律规范体系”。所以,贯彻落实总体国家安全观,推进现代金融安全法治建设,应将推动金融安全由分散点面立法向专门体系构建转型作为一项重要工作。

五、保障我国金融安全宜采取的

法律规范体系结构

国家安全属于中央事权,金融管理主要是中央事权。金融安全法律规范体系构建应主要集中于国家立法层次。在党的十九大将坚持总体国家安全观纳入新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,并写入《中国共产党章程》,成为新时代国家安全工作的根本遵循和行动指南的背景下,建议在《宪法》序言、第28、40、54条等国家安全有关条款统摄下,金融安全法律规范体系自上而下的应然结构为:由《国家安全法》基本法律,到《金融安全法》普通法律,到相关法律金融安全条款,再到金融安全行政法规、金融安全部门规章、金融安全地方性法规,以及金融安全相关涉外公约、条约等共同构成的法律规范体系。即结合我国金融安全法律规范构建的现实基础,建议我国建立健全包括“基本法律条款、专门普通法律、相关法律规定、行政法规、部门规章、地方性法规和涉外公约条约”在内的七位一体的金融安全法律规范体系。

(一)基本法律金融安全框架规定

上位立法是金融安全法律规范体系构建的前提与基础。从立法位阶上看,《国家安全法》并非属于《宪法》及《立法法》规定的“基本法律”,其制定和修改都是由全国人大常委会负责。而规范国家安全具体专门领域的《反分裂国家法》《情报法》等却是由全国人大制定通过,位阶效力高于《国家安全法》。为此,建议适时将全国人大常委会审议通过的属于普通法律范畴的《国家安全法》修订完善,提升至由全国人大审议制定的基本法律,使其能够在更高的法律位阶贯彻落实总体国家安全观,统领新时代我国国家安全法治建设,为金融安全法律规范体系提供更为坚实的上位法依据和基准。

《国家安全法》的高度和广度必然使其只能对某一领域、某一方面的国家安全作出篇幅有限、宣示性的规定。目前《国家安全法》关于金融安全的条款主要是第20条:“国家健全金融宏观审慎管理和金融风险防范、处置机制,加强金融基础设施和基础能力建设,防范和化解系统性、区域性金融风险,防范和抵御外部金融风险的冲击。”本条表述的是在金融领域维护国家安全的任务。基于前述总体国家安全视域下的金融安全的分析界定,结合习近平关于新时代金融安全工作的重要论述的部署要求,建议在下次修订时,充分认识把握现代金融安全的主权性、总体性和发展性,将该条修改完善为3款。具体建议为:“第1款:国家维护金融安全,保障国家金融主权和金融体系稳定运行、可持续发展及其他重大利益。第2款:提高金融服务实体经济水平。促进金融业竞争能力、抗风险能力、可持续发展能力提高。加强金融安全基础设施建设,健全金融审慎监督管理。第3款:建立健全金融风险防范化解、应急处置、恢复重建等机制,防范和抵御内部、外部金融风险的冲击,守住不发生系统性金融风险的底线。”

作为基本法律金融安全专门条款,该条3款对于金融安全立法的总体目标、根本措施与主要措施、风险防范化解与底线安全等作出了明确规范。关于第1款,主要对维护金融主权,保障金融体系的稳定运行、可持续发展及其他重大利益作出立法明确。关于第2款,主要对维护金融安全服务实体经济这一根本措施、金融基础设施建设这一基础措施和科学专业监督管理这一过程措施等作出立法规范。关于第3款,对金融风险的事前防范化解、事中应急处置、事后恢复重建和底线安全等作出法律规范。上述条款较好地体现了现代金融安全主权性、总体性、发展性等本质属性,落实了习近平关于新时代金融安全工作重要论述的相关要求。

(二)金融安全专门普通法律

《国家安全法》需要统摄传统安全与非传统安全的各个方面,其统领性特征必然使其自身难以对国家安全的各个具体领域作出专门性的规定。因此,以国家安全基本法律中金融安全相关条款为基石,立足金融安全在新时代国家治理和发展中的重要地位,制定金融安全领域的专门普通法律——《金融安全法》,对于金融安全法治化水平提升尤为必要和重要。我国在传统国家安全具体领域已有一系列专门性普通法律立法,如军事和国防领域的《国防法》、谍报领域的《反间谍法》、反恐领域的《反恐怖主义法》等。总体国家安全观提出后,我国也已先后制定发布《网络安全法》(2016年11月)、《核安全法》(2017年9月)、《生物安全法》(2020年10月)、《数据安全法》(2021年6月)等非传统国家安全普通法律。相较之下,对于总体国家安全具有重要影响的金融安全专门普通法律立法尚未启动,滞后于实践需求。

制定《金融安全法》具有较好基础。(1)指导思想基础。总体国家安全观和习近平关于新时代金融安全工作的重要论述,为《金融安全法》的制定奠定了坚实的指导思想基础。(2)政策法规基础。我国前期出台的金融安全一系列相关政策和法律规范,尤其是习近平关于新时代金融安全工作的重要论述等党在金融安全领域的重要政策主张,可为《金融安全法》提供较好的渊源基础。(3)组织机构基础。我国已形成由国务院金融稳定发展委员会、中国人民银行、证监会、银保监会组成的“一委一行两会”等金融监管的组织与机构机制。(4)实践积累基础。改革开放尤其是党的十八大以来,我国金融安全从指导思想到政策法规到监督管理,有着较为丰富的法治实践积累。(5)比较借鉴基础。国外金融安全立法如法国2003年《金融安全法》(Loi de sécurité financière)、美国2007年《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act,FINSA)、英国《2009年银行法案》(Banking Act 2009)等可提供域外经验参考。

重点而言,《金融安全法》应做好党中央关于新时代金融安全工作重要政策主张的立法转化。重点是对习近平关于新时代金融安全工作的重要论述所明确的金融安全的“战略地位、政治保障、主动防范、根本任务、根本举措、改革深化、加强监管、国际治理、队伍建设和法治保障”作法律转化与立法规范。具体立法转化建议包括:(1)立法宗旨条款,立法明确金融安全的立法宗旨、战略地位和目标价值。(2)政治保障条款,立法明确金融安全工作党的领导这一政治保障和最大优势,明确金融安全工作的道路方向。(3)防范化解条款,明确金融安全的预防预警、防范化解、应急处置等主动性工作的立法规范。(4)底线安全条款,立法构筑金融安全“防火墙”等制度,防止局部散发金融风险演变为系统性风险,明确守住不发生系统性金融风险的底线安全法律规范。(5)服务实体条款,对服务实体经济这一防范金融风险的根本举措作出立法安排,对金融空转、金融异化等情况进行立法规制。(6)深化改革条款,立法明确持续推进金融供给侧改革,推进形成“更高水平改革开放,更高水平金融安全”的法律规范。(7)加强监管条款,立法明确维护金融安全的监管目标、监管模式、监管方法和监管重点等。(8)国际治理条款,立法明确现代金融安全的国际合作与治理优化,建立健全应对国际金融资本过度投机、国际金融市场风险传导及反干涉、反制裁等法律规范和法律工具。(9)队伍保障条款,立法保障和规范金融安全的干部队伍和人才队伍建设。(10)依法治理条款,立法明确维护金融安全的法治轨道、法治方式和法治手段,明确维护金融安全相关法律责任。

(三)金融安全相关法律规定

金融作为中国特色社会主义市场经济中的核心领域,覆盖和涉及经济社会的各行业、各环节,经济领域各法律规范中金融安全条款不应缺位。从我国目前金融安全法律规范体系的现状来看,散见于各金融法律中的有关规定是金融安全法律规范的重要存在形式之一。这些法律主要包括《商业银行法》《证券法》《保险法》《证券投资基金法》《信托法》等分业监管法律,以及《外商投资法》《反垄断法》《反不正当竞争法》《出口管制法》等相关法律。对这些法律法规中分散存在的金融安全相关法律规定进行适时补充、调整和完善,应当作为未来金融安全法律规范体系建设工作的重要组成部分。

正如前述考察发现,现行金融法律法规多为对各自领域的金融行业发展、金融产品创新、金融监督管理的立法规范。从金融安全角度,在总体制度设计和体系构建上还存在一定的缺位和滞后,尤其是总体金融安全观视角的金融安全法律规范条款还不多,有待适时予以修正和补充完善。由此,随着金融业态不断发展,各个金融领域、部门的法律法规,应将贯彻落实总体国家安全观,维护现代金融安全作为相应各个具体金融领域法律法规制定和修订的必要价值定位、条款重要内容。

重点而言,(1)对已有法律规定进行调整完善。随着总体国家安全观成为金融安全立法的指导思想和新《国家安全法》的颁布实施,原各项法律中的金融安全有关规定可能会出现过时、抵触的情况,有关立法部门应适时对相关法律规范进行审查,对不适应金融安全形势任务和立法规范要求的部分法律条款,以适当方式予以废止或修正。(2)对缺位的法律规定进行补充完善。相关法律中专门条款往往更侧重于该法本身规制的行业或经济活动中的金融安全,相较国家安全基本法律,在其所规范领域活动中有更鲜明的指向性和更强的应用性。立法部门应结合金融系统各具体分业、具体领域、具体业务的运行特点,在各金融领域强化金融安全的立法理念,补充完善金融安全相关法律规定。

(四)金融安全行政法规

在基本法律和普通法律金融安全条款的统领、宣示和规范等功能基础上,由国务院制定的金融安全行政法规在金融安全法律规范体系中,具有实现具体化、实施性规制的重要作用。由于金融主要是中央事权,在党中央关于金融安全及其法治的决策部署基础上,结合我国金融正处于分业经营、分业监管向综合经营、功能监管双层架构机制发展的特定阶段,以及金融在总体和各行业主要都是国务院及其金融管理部门负责管理的客观情况下,金融安全相关行政法规应成为我国金融安全维护落地落实的重要制度环节和法律规范内容。

国务院立法部门应当会同有关金融主管部门,在对我国金融市场运行过程中可能存在的金融安全问题有较为充分的认识和论证的基础上,推进金融领域金融安全行政法规的立法修法工作。

贯彻落实总体国家安全观,结合我国金融市场实际情况,建议制定以“维护金融安全,防范化解金融风险”为宗旨原则的金融安全行政法规。(1)侧重对金融机构的金融安全主体责任的监管规制,制定适应我国金融市场发展阶段的可适用性规则。(2)基于发达国家往往通过金融壁垒限制外资进入,发展中国家往往存在过度金融开放从而影响本国金融安全的情况,应制定金融安全审查机制等在市场准入、经营管理、市场退出过程中维护金融安全的规范。(3)应推进涵盖各金融部门领域风险预防化解、应急处置、善后重建等金融安全事前事中事后系统法律规范的建立健全。(4)应制定实施金融系统有效应对、应急处置境外对我国可能实施的金融攻击或金融制裁的专门行政法规。(5)应制定实施有效防范、化解、应对区域性金融和系统性金融风险的行政法规。(6)适时修订、更新《外汇管理条例》《金融机构撤销条例》《外资银行管理条例》《证券公司风险处置条例》等总体国家安全观提出前、发布时间较早的行政法规。

(五)金融安全部门规章

在维护金融安全的部门规章立法层面,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会等金融主管部门前期已陆续制定出台了《金融机构反洗钱规定》《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》《银行保险机构应对突发事件金融服务管理办法》《证券期货业信息安全保障管理办法》《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》等与金融安全相关的部门规章。但正如前面考察所述,已出台的部门规章多为各金融管理部门从规范规制角度,对所监督管理的具体金融行业、金融机构、金融业务、金融产品进行的立法,而非贯彻落实总体国家安全观,结合各自金融风险的情况、特点,维护金融安全的专门部门规章立法。

在金融安全成为国家安全重要组成部分,维护金融安全成为“关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事”背景下,在我国长期金融分业经营、分业监管及综合经营、功能性监管发展趋势下,应坚持“抓发展必须抓安全”这一重大原则,国务院立法部门、国家安全部门应建立健全与国务院金融稳定发展委员会、中国人民银行、证监会、银保监会等金融主管组织机构和部门的相应联系工作机制,分工合作,健全完善部门规章层面各金融部门、行业的金融安全立法。

根据当前金融发展与国家安全的现实情况,建议在金融安全部门规章立法层面,建立“谁主管、谁负责”“谁审批、谁负责”的金融安全责任体制机制,并通过立法予以确立。在此基础上,针对各个具体金融部门、金融行业,在金融主管部门的国家安全职责、任务、权力及其保障,金融管理对象的国家安全责任、义务,金融业务的性质、流程涉国家安全的事项等方面,通过部门规章,从事前预防、事中处置、事后处理等全流程角度,对银行、保险、证券、期货、货币外汇、基金、信托以及村镇银行等具体金融行业的国家安全工作等进行立法规范。

(六)金融安全地方性法规

长期以来,金融、金融安全都是中央事权。近年来,作为防控化解金融风险的重要制度安排,我国金融监管正在探索地方金融的央地双层监管体制,从传统上的金融中央事权向中央事权与地方授权结合的路径发展。习近平总书记提出:“地方各级党委和政府要按照党中央决策部署,做好本地区金融发展和稳定工作,做到守土有责,形成全国一盘棋的金融风险防控格局。”由此,地方党委、政府在金融安全维护保障方面也承担着重要的职责任务。

一段时期以来,我国出现了经济活动金融化、地方金融普遍化及地方监管薄弱化等现实情况,一定程度、一定范围内出现了一系列金融风险事件。突出表现在:(1)地方金融一定范围、一定程度管理失序、监管缺位。无视或忽视金融行业的特性特点,盲目、错误信奉“法无禁止皆可为”,导致地方金融机构、金融业务、金融产品市场准入失序、管理失范。(2)小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司等“7+4”多种金融业态纷纷设立,但是由于监管法规依据缺位、监管力量不足等原因,导致一段时期风险事件多发、频发,甚至对一些地方的社会稳定造成严重影响。

在中央已赋予地方相应的地方金融监管权力与责任的情况下,围绕金融安全塑造和维护,应建立健全相关地方性法规。(1)金融必须监管,按照“中央统一规则、地方实施监管”和“谁审批、谁监管、谁负责”的原则,将地方相关各类金融业态、金融机构、金融业务纳入统一监管框架。(2)把握和发挥好地方立法的执行性、自主性和先行性。通过高质量的地方立法,保障地方金融风险的防控、管控有法可依、有良法可依。(3)明确地方金融风险防控的规则、机制、职责、职权,加强中央地方协调配合制度安排。(4)立法明确地方金融机构金融安全主体责任,明确和压实其金融风险的预警、报告、防控、处置等责任义务。(5)立法赋予并保障地方金融监督管理部门的防控和处置金融风险的执法权、调查权、处罚权等履职手段。(6)推动建立健全包括以金融机构主体责任为核心的自我监管、行业协会自律监管、监管机构行政监管、金融消费者投资者监督、社会监督等在内的“五位一体”地方金融风险防控机制体系。

(七)金融安全涉外公约条约

在金融全球化发展演化格局和背景下,金融拟制权、创制权、定价权、主导权、制裁权等成为影响国际博弈均衡走向的重要因素甚至工具的情况下,国际法层面涉外公约、条约成为影响一国金融安全的重要方面。有观点认为,涉外公约、条约不属于狭义的法律规范体系内容。但是,在国际金融成为全球治理重要领域和战略工具、公约、条约成为金融治理合作重要方式的背景下,基于现代金融的主权性、总体性和发展性及跨境风险外溢传播等特点,将涉及金融安全的涉外条约、公约纳入金融安全系统性法律规范体系是应有之义。

从现状考察来看,国际金融活动中涉外公约条约以国家间多边或双边金融合作为多见。目前我国加入的金融安全相关条约、公约主要有《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《制止向恐怖主义融资公约》《巴塞尔委员会关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议》《巴塞尔资本协议》等。目前,对于加强不同国家金融主管机关对跨国金融机构、金融业务监管合作与协调,尤其是金融安全维护的专门条款较为欠缺,特别是国际金融合作、金融往来中,金融安全的制度化机制和安排不足。在金融安全日益成为影响经济社会发展大局和国际关系的重要因素的背景下,我国应借鉴世界主要国家及国际组织的有益经验,将有关公约、条约不得损害我国金融主权、安全和发展利益设定为保留条款,积极稳妥制定、修订和完善涉及金融安全的涉外条约、公约,维护好我国在金融开放和发展中的金融安全和重大利益。

立足现代国际金融活动及国际法发展现状,围绕维护新时代金融安全目标,在涉外公约、条约领域和层面,建议:(1)积极稳妥加强与巴塞尔委员会、国际货币基金组织等国际组织的联系,加强双边与多边合作中的金融安全维护。(2)在贸易金融发展方面,依托中国第一大贸易国的地位,积极稳妥参与、引导国际贸易投融资规则和支付规则的制定。(3)在金融发展与监管方面,加强对重要金融机构、金融基础设施和外债审慎管理等易引发金融风险机构和业务的法律规范。(4)在区域和国际金融发展合作、治理协作中,注重区域金融安全网、国际金融安全网的构建。(5)统筹国际金融规则和金融安全,落实《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP),做好加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)、《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等重要公约条约的相关准备工作。总体而言,应总体统筹金融开放和金融安全,在金融开放、金融发展与金融安全的对立统一中,以涉外公约、条约发展完善等法治方式,保障我国金融体系的主权、稳定运行与可持续发展等重大利益。

六、结语

新时代中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局中,金融安全作为国家安全的重要组成部分具有前所未有的重要性。党和国家高度重视金融安全在经济社会发展大局中的战略性、根本性地位和作用。在新时代金融安全目标任务实现的过程中,金融安全法律规范体系构建既是应然层面的重要要求,也是实然层面的必要基石。

新时代我国金融安全法律规范体系构建是一个新的带有建构性特色的理论、制度和实践命题,是一项整体的、长期的、创新的重大工作。我国应当在“总体国家安全观”和“习近平法治思想”的指导下,推进金融安全由政策驱动走向依法治理、由行业稳定到总体安全、由分散立法到体系构建的发展转型,推进党中央关于新时代金融安全工作的政策主张按照法定程序转化为国家法律法规,最终建立起具有中国特色的主权性、总体性、发展性“三性合一”的“基本法律条款+专门普通法律+相关法律规定+行政法规+部门规章+地方性法规+涉外公约条约”等七位一体的现代金融安全法律规范体系,推进和保障新时代我国国家安全法治事业取得更大的发展。