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政治与法律 | 陈庆安：《刑法修正案（十一）》的回应性特征与系统性反思

日期：2022-08-28来源：政治与法律编辑部

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一、社会热点、法秩序统一、国家政策：《刑修（十一）》的回应关切

二、回应理念下《刑修（十一）》的走向特征：重刑化、犯罪化

三、技术、制度、理念：回应性修法的系统性反思

四、结语

　2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式审议通过了《刑法修正案（十一）》（以下简称：《刑修（十一）》），这是继《刑法修正案（九）》之后我国再次对刑法进行的大规模修改。《刑修（十一）》共计48条，除了第48条系对《刑修（十一）》生效时间的规定外，《刑修（十一）》共增设了17个新罪名，并对30个条文的犯罪构成要件或法定刑进行了修改，从而促成了我国《刑法》的再次扩容。刑法的历次修改均会引发争议，此次修订也不例外，修改过程中的多方博弈固然引人关注，但是事后的总结与反思却更有必要。因为刑法的修订始终是一个动态过程，修正案的出台不过是这个动态过程中的一个时点，及时的总结与反思可以使我们认识到修法技术及理念的不足，为刑法下一次的修改提供经验总结，促进我国刑事法治的全面发展。有鉴于此，笔者拟以《刑修（十一）》为样本，深入剖析隐藏在法条背后的立法技术与立法理念，以期能够为中国的刑事法治起到应有的推动作用。





一、社会热点、法秩序统一、国家政策：《刑修（十一）》的回应关切


当我们步入“修法时代”之后，刑法的修订愈发频繁，修订的条文数量也愈发增多，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》以及本次的《刑修（十一）》均是对我国刑法的重大修改，不仅涉及分则具体罪名的增设与修订，更在总则层面上对罪责承担方式进行了扩充，在刑罚功能层面对于死刑和生刑的关系也进行了实践化探索。然而，每次刑法修订也都因为关注重点的不同而凸显出不同的主题。《刑法修正案（八）》一次性废除了8个罪名的死刑，彰显着中国废除死刑的决心，《刑法修正案（九）》通过预备行为实行犯化、既遂形态前置化、民事行政违法行为犯罪化的立法，强化了刑法的社会保障功能。《刑修（十一）》在宏观层面体现为新罪名的增设、对原有罪名行为模式的增设、以及个罪刑罚量的增加，使得刑法介入社会管理的范围愈发广泛，刑罚严厉性愈发明显，由此也引发了学界对于回应性立法、象征性立法、情绪性立法的批判。通过梳理《刑修（十一）》的条文可以发现，回应性立法是此次修法最重要的特征。不可否认，对于各种现象及问题的回应本来就是刑法修正的动因，是否通过增设新罪的方式对某一危害行为进行规制则是立法博弈的结果，而最终刑法条文的增设以及罪名、刑罚量的增加不过是立法结果的表现。基于刑法适用的社会属性，刑法的修正也必然且应当体现出回应性特征。关键是，回应性的边界在哪里？修法不但要有回应性，还要有引领性，具有引领性的修法才能更好地发挥刑法的教育和引导作用。面对纷繁复杂的社会现象及问题，是否都有必要以刑法进行规制，即便需要刑法的介入，刑法又应当在何种程度上对这些问题进行规制，也即刑法介入社会生活的程度应当如何把握。要回答上述问题，就应当对此次刑法修正的特征进行客观全面的总结。具体而言，《刑修（十一）》对于社会问题及现象的回应主要表现为以下几个方面。

　（一）《刑修（十一）》为回应社会热点事件而进行的修订

　　法律的修订是对社会矛盾变化的回应，而社会热点事件仅是整个社会矛盾的一种表现形式，但由于热点事件与民众的关注密切相关，因此也更加容易引发民众的共情与共鸣。这种同情心与同理心再借助网络和自媒体的传播与渲染，会迅速发酵为全民关注的议题，由此演化为影响立法的重要因素。同样，借助于人民的名义也能反过来增强刑法立法的正当性，“立法者将人民群众的同意与支持塑造为立法的正当性根基，刑事立法的初衷是为了保护人民的合法权益，刑事立法是立法者与人民群众达成共识的产物。在历次刑法修正案的通过前后，官方媒体总是反复强调‘人民群众反响强烈'’尊重人民意愿‘等字眼。意在表明刑事立法的出发点与关切点在于人民群众的切身利益，刑事立法活动受到了人民群众的支持与拥护。”在此次刑法修正过程中发生的重庆公交坠江案、鲍某某涉嫌性侵养女案、苟晶冒名顶替案、贺建奎基因编辑案等，都直接引发了公众的关注和愤怒情绪。这种情绪通过网络空间的宣泄直接或间接地引起立法者的关注，成为促成立法的动因。可以说，《刑修（十一）》中总则部分对未成年人刑事责任年龄的下调、分则中妨害驾驶罪的增设、负责照护职责人员性侵罪的增设、猥亵儿童罪犯罪情节的列举、强奸罪加重情节中对幼女的特殊规定、冒名顶替罪的增设、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的增设等均是立法对社会热点事件的回应。

（二）《刑修（十一）》为回应法秩序统一而进行的修订

　　刑法对于犯罪行为的评价究竟是坚持刑法的独立评价原则，还是坚持违法二次性原则，一直是理论与实践争议的焦点。这种争议在自然犯的认定中尚不明显，因为刑法中的诸多自然犯罪名均是“出于礼而入于刑”，此时对于危害行为的性质根据朴素的正义观即能进行判断，因而坚持刑法的独立评价原则并无问题。但是，对于诸多法定犯而言，这种对立冲突就成为刑法适用中不得不面临的难题，因为在法定犯中，《刑法》条文的规定总是以“违反国家规定”为适用前提，即便有的条文中未明确规定上述构成要件，但是由于前置法对于违法类型具有设定与明示功能，前置法的规定是刑法对犯罪认定的重要依据，可以说，在法定犯中前置法的规定已经成为刑法分则罪名的隐性构成要件。因而，当前置法对于特定违法行为进行了明确规定，但是刑法未对该违法行为予以规定时，刑法能否对这种特定违法行为予以规制就引发了诸多争议。

　　实践中，出现此类情形时，一般是以司法机关通过自行解释的方式将特定行为予以入罪，之后最高人民检察院和最高人民法院再通过颁布司法解释的方式为特定行为的入罪化处置进行“背书”，但是这种处置方式无疑违背了刑法的明确性要求，对罪刑法定原则形成直接挑战。如当年涂汉江发放高利贷案，在当时司法实践和刑法理论对于发放高利贷行为的违法性尚未形成统一认识的前提下，武汉市汉江区人民法院以该行为违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定为由，认定发放高利贷行为属于非法金融业务活动，判决涂汉江等人发放高利贷行为构成非法经营罪。此后，各地司法机关纷纷效仿，将发放高利贷的行为纳入非法经营罪的规制范围。一石激起千层浪，这些判决引发了诸多学者的批评之声，从民间借贷关系阐释高利贷行为正当性观点的有之，从兜底条款限缩适用否认高利贷行为违法性观点的有之，从目的解释出发限制非法经营罪兜底条款适用的观点亦有之，在学界的广泛呼吁下，司法机关逐步停止了对发放高利贷行为的犯罪认定，直至2019年10月最高人民检察院、最高人民法院和公安部、司法部联合颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，才明确了发放年化利息超过24%的行为构成非法经营罪，从而通过最高司法机关“确权”的方式确认了发放高利贷行为的刑事违法性。但是在《刑法》条文未将发放高利贷行为明确为特定违法类型的前提下，这实质上是最高司法机关通过颁布司法解释的方式创设新罪，有司法权代行立法权之嫌疑，不仅违反了罪刑法定原则，更会造成立法权与司法权运行的冲突与混乱。因而，在两法规定出现不一致时，合理的方式应当是通过刑事立法的修订保持违法类型的一致性，而非通过司法上的犯罪化，以司法权代行立法权之职。

　　此次，刑法关于知识产权类犯罪、证券犯罪、药品类犯罪、侵犯商业秘密罪的修改，均与最新修订的《知识产权法》《证券法》《药品管理法》《反不正当竞争法》中对违法行为类型的规定保持了一致性。其中刑法对侵犯著作权罪客观行为的增加与2020年新修订的《著作权法》的规定保持了一致，刑法对操纵证券、期货市场罪行为方式的增加也与2019年修订的《证券法》的相关规定保持一致，而刑法增设的妨害药品管理罪同样与2019年修订的《药品管理法》的规定保持了一致，刑法对侵犯商业秘密罪行为方式的增加则与2019年修订的《反不正当竞争法》的规定保持了一致。刑法修订除了与行政法规的修订进行衔接外，还与《民法典》的规定进行了衔接，《民法典》于2020年编撰完成后，确立了我国法律之前尚未明确的新型权利与义务，诸如《民法典》第185条对英雄烈士名誉等人格利益的保护性规定、第680条对于高利贷行为的禁止、第1254条对于从建筑物中抛掷物品的禁止性规定等，与之相对应，刑法分别增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，催收非法债务罪以及高空抛物罪，由此加强了民刑法律关系的协同性。

　　上述刑法的修正，无论是对行刑违法类型的统一，还是对民刑法律关系的衔接，均加强了法律规范的体系化、完整性构建，加强了法秩序的统一性，也是对刑法保障法地位的再次宣示。

　（三）《刑修（十一）》为配合国家政策调整而进行的修订

　　政策的调整意味着一定时期内社会矛盾的变化以及国家治理重点的转向，在全面建设社会主义法治体系的当下，政策入法就成为不可回避的话题，通过法律的确认不仅满足了政策的合法性诉求，更因法律在法秩序体系中的高位阶属性使得政策的落实获得了正当性“背书”。此次刑法修改对于政策的回应主要表现为如下三个方面。

　　第一，为应对新冠肺炎疫情带来的政策变化而进行的修改。由于新冠肺炎在法律属性上并不属于甲类传染病，而是“按照甲类管理的传染病”，在疫情暴发初期，对于不履行县级以上人民政府、疾病预防控制机构提出的预防、控制新冠肺炎举措的行为如何定性就产生了争议，毕竟在此次刑法修改前妨害传染病防治罪的适用对象明确指向“甲类传染病”，而不包括“按照甲类管理的传染病”，虽然当时最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的方式扩大了妨害传染病防治罪的内涵，将“按照甲类管理的传染病”也纳入“甲类传染病”语义的涵摄范围，但是解释的内容毕竟与法条原文差异明显，与其说这是一种扩大解释，不如说是类推解释。如果说这种解释方式在疫情暴发初期的紧急状态下，尚能获得临时的正当性，但是在全国控制疫情已经有了一套行之有效的办法之后则有违反罪刑法定原则的嫌疑。因而，此次《刑修（十一）》中明确将“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”纳入妨害传染病防治罪的规制范围，赋予其政策合法属性，也在刑事立法的层面系统性地解决了此类问题的合法性质疑。同时，在疫情暴发初期，第十三届全国人大常委会第十六次会议就通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称：《决定》），《决定》不仅全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物（包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物），而且全面禁止以食用为目的捕猎、交易、运输在野外环境自然生产繁殖的陆生野生动物，从而在行为类型上将食用及关联行为均作为违法行为予以处置，并将保护对象扩展至全部陆生野生动物，为了与该政策调整相适应，《刑修（十一）》也专门增设了非法捕猎、收购、运输、出售野生动物罪，将“以食用为目的的非法捕猎、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”行为作为犯罪行为予以规制。

　　第二，为了适应新形势下环境保护的政策要求而进行的刑法变革。近年来，国家对于环境保护愈发重视，在“绿水青山就是金山银山”理念的指引下，各级政府持续加大对于环境污染的整治修复工作。而自2021年开始的长江重点流域十年禁渔行动更是落实生态环境治理的制度性安排，从而全方位加强山水林田湖草沙的系统性、自生性治理。为了适应上述形势变化，《刑修（十一）》也通过对污染环境罪的修订，增设破坏自然保护地罪，增设非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪进行适应性变革。其中，《刑修（十一）》改变了污染环境罪原有的结果犯的构成要件，而代之以情节犯的犯罪构成，从而明确将“饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域”“国家确定的重要江河、湖泊”“永久基本农田”作为重点保护对象，同时将“致使多人重伤、严重疾病或者致人严重残疾、死亡”的结果作为法定刑升格情节予以规制。而《刑修（十一）》增设的破坏自然环境保护地罪，将“在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物”的行为纳入刑法规制范围，确保自然保护地的性质、作用不受非法侵害。同样，《刑修（十一）》为保护现有生态体系的平衡与稳定，保障国家生态安全，将“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种”的行为作为新型犯罪予以规制。

　　第三，为适应国家经济、金融改革举措，保障国家经济、金融安全，《刑修（十一）》进行了配套性改革。传统意义上的国家安全主要针对的是危害国家政权、军事安全、国土安全的行为。但是，在“总体国家安全观”理念引导下，《国家安全法》已明确将国家安全定义为涵盖“国土安全”“军事安全”“经济安全”“金融安全”等内容的“总体性国家安全”。因而，经济安全、金融安全已成为国家安全的重要组成部分。而近年来，我国面临愈发多样的安全挑战，其中经济、金融领域的挑战更是直接影响着国家的稳定与发展。在国际层面，美联储实施的无限量化宽松政策将货币贬值的恶果传导至全世界，直接导致国际大宗商品价格的无序暴涨，上游原材料价格的暴涨又与世界范围内消费力严重不足的事实之间形成巨大的对立，由此导致中游商品加工业不得不面临亏损生产或涨价滞销的两难境地。客观地讲，在目前我国已成为“世界工厂”的背景下，这对于我国制造业会形成直接冲击，并进而影响国家经济与社会稳定。在国内层面，我国在推动经济领域改革的过程中，必然会以更加开放、包容的姿态面对外资的流入，事实上我国已经在证券、保险、银行业领域逐渐放宽外资的准入门槛及投资比例限制，这固然有利于我国与世界经济、金融的融合，但是资金的跨境流动、网络数据的跨境传输也必然会带来诸多经济、金融安全稳定问题。对此，《刑修（十一）》也随着国家政策的调整进行了回应性修订。首先，在我国证券发行制度从审核制改为备案制的背景下，公司企业申请上市的门槛降低，国家将对公司企业的筛选交给市场进行自主抉择，国家管理职责亦不再是对公司上市资质的实质审核，而是通过营造良好的市场环境，从而保障企业与投资人之间信息的公平与对称，国家对于证券行业的监管职责从事前审查转向事中监管、事后的责任追究。因而，保障信息真实性和对称性就成为法律规范市场有序运行的着力点，由此，刑法修订加大了对欺诈发行股票、债权行为、违规披露、不披露重要信息行为以及提供虚假证明文件行为的规制力度。《刑修（十一）》在对上述三个罪名的客观行为方式及犯罪对象进行补充的基础上，均提升了三个罪名的法定最高刑：将欺诈发行股票、债权罪的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并将百分比罚金修改为无限额罚金；将违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并将定额罚金修改为无限额罚金；对提供虚假证明文件罪增设了“情节特别严重”法定刑档及具体情节，将上述情节的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十年有期徒刑。其次，2017年9月，为了落实“三反”机制，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》（以下简称：《三反意见》），在第10条明确要求推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定，其中包括“将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实上述反洗钱的顶层设计要求和路线图，我国刑事立法需要予以积极的反应。为此，《刑修（十一）》通过对洗钱罪构成要件的修改，将“自洗钱”作为洗钱犯罪与上游犯罪数罪并罚，同时将洗钱罪百分比罚金修订为无限额罚金，加重了洗钱行为的罪责。最后，为了保证中国企业在“走出去”的过程中，不因外国的商业间谍行为而导致中国企业处于竞争中的劣势，《刑修（十一）》也做出了配套性的修订。事实上，早年的“力拓案”就曾为我国敲响过警钟，我国钢铁企业因此为全球铁矿石涨价付出了高昂成本。2009年7月5日，力拓公司驻上海办事处4名员工因涉嫌为境外窃取国家秘密罪被上海市国家安全局刑事拘留，但是企业的生产性信息难以被解释为“国家秘密”，后在批准逮捕和审查起诉环节变更罪名为侵犯商业秘密罪，最终力拓公司4名员工因犯侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪被判处14年至7年不等的有期徒刑，自彼时起，此类商业间谍行为就已经引起学界的关注，而创设经济间谍罪的立法构想也悄然兴起。此次《刑修（十一）》不仅完成了对侵犯商业秘密罪的修订，更是在该罪之后专门增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。

　　通过对《刑修（十一）》内容的梳理，可以看出本次刑法修订无论是对于社会热点事件的回应、对于法秩序统一的回应、还是对国家政策调整的适应性修正均呈现出回应性特征。笔者认为，立法的回应性特征是刑法社会属性的应然体现，正是因为各类社会现象、社会问题与刑法适用之间存在“鸿沟”，刑事立法的修订才有了动因，刑法的修订也才具备了现实基础。但是，从我国刑事立法长远发展的视角来看，刑法的修订不能仅仅停留在对社会现象、社会问题的被动回应上。被动性回应会逐渐演变为过度性回应，使得修法理念逐渐偏离刑法应然的功能属性，影响刑法的科学性和合理性。





二、回应理念下《刑修（十一）》的走向特征：重刑化、犯罪化


　通过对《刑修（十一）》条文的梳理，对其法律特征的总结可以发现，《刑修（十一）》在回应性理念的影响下，整体走向呈现出从严从重和轻罪罪名大量增设的基本特征。

（一）《刑修（十一）》总体呈现重刑化特征

　　从罪刑规范的整体性评价而言，《刑修（十一）》呈现出重刑化特征。所谓重刑化，是指刑法修正过程中通过提高原有罪名法定刑或者增设新类型刑罚方式，从而加重对原有犯罪行为的惩治力度。事实上，“当刑法要将某种行为规定为犯罪或者对某种犯罪规定重刑时，总是会得到被害人及其家属的赞成，而且一般人总是容易想象自己会成为被害人，但不会想象自己成为被告人（缺乏立场的交换可能性），故犯罪化与重刑化容易得到赞成”。由此，原本不属于刑法领域内的利益一旦被认为有必要通过刑法加以保护，其就会被立法机关上升为刑法的法益。同样，立法机关也可以基于同样的理由加重对原有犯罪行为的惩治力度（加重刑罚量）。

　　纵观《刑修（十一）》的48个条文，普遍呈现出从严从重惩治的特征，仅有两处修订体现了从宽的精神：第一是在《刑法》第272条挪用资金罪后增设一条，即“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”，从而在刑法总则规定之外，单独为挪用资金罪设定了从宽处罚的规定。虽然《刑法》第176条非法吸收公众存款罪同样规定了从宽处罚条款，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，但是由于《刑修（十一）》在规定上述从宽处罚条款的同时，增设了“情节特别严重”法定刑档，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，因而即便行为人在提起公诉前积极退赃并给予减轻处罚的，也仅与原法条规定的处罚保持相当，更不用说在仅给予从轻处罚的情形中，行为人的实际刑罚量必然大于原有规定，因而该规定是形式上从轻实质上加重处罚的规定。第二是将《刑法》第341条为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪的法定最低刑从十年有期徒刑降低至五年有期徒刑，减轻了该罪的基本刑的刑罚量。除了上述两处条文修订外，《刑修（十一）》整体呈现出重刑化的特征。

　　首先，《刑修（十一）》中诸多条文的修订或者增加了犯罪的行为类型，或者直接加重了行为人的刑事责任，从而扩大了刑法规制的范围。这在《刑修（十一）》中表现为以下条文的修改：对未成年人不负刑事责任的年龄下调，将已满12周岁不满14周岁的未成年人纳入刑事追责范围；对洗钱罪构成要件的修改扩大了该罪规制的行为类型，不再限于帮助他人掩饰隐瞒犯罪所得，而是包含了事后“自洗钱”行为；在强奸罪中增加法定刑升格的犯罪情节。

　　其次，《刑修（十一）》通过对原有罪名的法定刑的提升加重了处罚力度。《刑修（十一）》通过增设法定刑刑档，将欺诈发行证券罪的法定最高刑由五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；将违规披露、不披露重要信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至十年有期徒刑；通过增设法定刑刑档，将非国家工作人员受贿罪的法定最高刑由十五年有期徒刑提升至无期徒刑；将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；将销售假冒注册商标的商品罪的法定最低刑由拘役提升至有期徒刑；将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；将侵犯著作权罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；将销售侵权复制品罪的法定最高刑由三年有期徒刑提升至五年有期徒刑；将侵犯商业秘密罪的法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑；将职务侵占罪法定最高刑由十五年有期徒刑提升至无期徒刑；将挪用资金罪法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑；将污染环境罪法定最高刑由七年有期徒刑提升至十五年有期徒刑。与《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》大规模废除经济类犯罪、非暴力犯罪死刑的轻刑化趋势相反，加重原有罪名的刑罚量成为《刑修（十一）》的主要特征。

　　在《刑修（十一）》进行实质修订的47处条文中，除了17个新增罪名，剩余30处条文修订中12个罪名的法定刑均有所提升，仅新增罪名及加重处罚罪名就超过了全部修改条文的半数，可见此次刑法修订整体从严从重的趋势。

（二）《刑修（十一）》具体表现为大量增设轻罪的犯罪化特征

　　所谓犯罪化，指的是刑法修订过程中通过增设新的罪名或者在原有罪名中增设构成要件，从而将新的行为类型纳入刑法规制范围。《刑修（十一）》通过增设新罪以及对原有罪名构成要件修订的方式扩张了犯罪圈，使得刑法规制的触角延伸至更多的生活领域。此次《刑修（十一）》共增设了17个罪名，分别是妨害安全驾驶罪，危险作业罪，妨害药品管理罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，负有照护职责人员性侵罪，袭警罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，组织参与国（境）外赌博罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪，破坏自然保护地罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪、妨害兴奋剂管理罪。增设新罪的规模与力度在历次刑法修订的过程中实属罕见。

　　《刑修（十一）》犯罪化的具体表现是轻罪罪名的大量增设。轻罪入法并非《刑修（十一）》独有的现象，此前《刑法修正案（八）》对于危险驾驶罪的增设，《刑法修正案（九）》对于拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的增设，以及《刑法修正案（十）》新增的侮辱国旗、国徽、国歌罪，均是轻罪入法的立法范例。只是在以往刑法修订的过程中，或是由于刑法的单次修正中轻罪入法的数量较少，或者由于学界对于修法主题的关注而对轻罪入法的现象未及深察，加之此次《刑修（十一）》中轻罪入法不仅涉及刑法分则多个章节，所涵盖的罪名数量也较多，多方因素的作用使得此次刑法修正中轻罪入法的现象呈现得尤为明显。此次刑法修订增设的妨害安全驾驶罪，危险作业罪，冒名顶替罪，高空抛物罪，催收非法债务罪，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，妨害兴奋剂管理罪的法定最高刑均未超过三年有期徒刑，而其中妨害驾驶安全罪、危险作业罪和高空抛物罪的法定最高刑仅为一年有期徒刑，有学者甚至直接以“微罪”来定义该类犯罪。轻罪的大量入法，一方面意味着立法者将原本属于行政、民事违法的行为均纳入刑法的规制范围，改变了法秩序体系内原有的“违法——犯罪”空间秩序；另一方面也意味着刑法体系内原有的罪刑排列进行了重新的划分。而这都将对刑事司法的运作模式以及行为人的罪刑承担方式产生影响，轻罪的大量增设无疑成为《刑修（十一）》的重要法律特征。

　　从法理角度而言，轻罪罪名的增设并无问题，因为刑法自设立以来就已经将危害性最严重的行为作为犯罪行为予以规制，此后刑法的修订不过是根据社会矛盾的变化将新类型危害行为纳入刑法体系，新罪罪名较之于刑法原有罪名必然呈现出轻罪特征。然而，《刑修（十一）》对于轻罪罪名的增设依然引起了学界的诸多争议，特别是对于妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪三个罪名更是引发学界诸多批评之声。上述三个罪名之所以会引发这些争议，根源在于上述三种行为在原有刑法体系中已有相应罪名予以规制，此次再以刑事立法的方式对上述三种行为的刑事违法性重新进行确认是否有必要就成为争议焦点。

　　对于妨害驾驶安全的行为，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2019年1月8日出台的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中就已经以以危险方法危害公共安全罪等罪名对行为人使用暴力或者抢夺控制公共交通工具驾驶操控装置的行为予以规制。对于高空抛物行为，最高人民法院于2019年10月21日出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》同样以《刑法》第114条、第115条以危险方法危害公共安全罪等罪名予以规制。而对于催收非法债务的行为，司法实践中基于长期形成的入罪化导向，已经形成了以寻衅滋事罪兜底条款进行惩治的实践经验。因而在《刑法》原有罪名已经在事实上对上述三类罪名予以规制的前提下，《刑修（十一）》又以增设新罪的方式将上述三类行为纳入刑法规制体系似有重复立法的嫌疑。






三、技术、制度、理念：回应性修法的系统性反思


　　刑法的修订始于对社会现象、社会问题的回应，形成于罪刑设定过程中的争论与博弈，终于对刑法修订理念和技术的反思。因此，从表现形式而言，刑法的修订应当是沿着“问题——技术——制度——理念”的路径予以发展的，但事实并非总是如此。社会问题的出现以及民意的呼唤固然是刑法修法的动因，然而，对于上述问题是否予以回应，以什么方式予以回应本质上并不只是立法技术的问题，更是立法理念的问题。事实上，每一次刑法修订之前立法机关或许就已经确定了重刑化或轻刑化的理念，再以此理念作为指导，针对具体问题进行回应，最终呈现出刑法修法的法律化特征。因而修法理念至关重要，当我们对刑法修订的技术瑕疵、制度性缺失进行反思时，更不能忘却对修法理念和刑法功能应然立场的反思，只有进行这样的系统性反思，才能为刑法未来的修订提供更加有益的立法经验。

（一）过度回应的技术性反思

　　过度回应的修法理念使得《刑修（十一）》在技术特征上存在着条文设置内在逻辑的冲突及其与基本法理的冲突。《刑修（十一）》对未成年人刑事责任年龄的调整与增设负有照护职责人员性侵罪之间立法逻辑的冲突在此次修订过程中表现得尤为突出。一方面，刑法承认当今未成年人的认识与控制能力相较于以前已经有所提高，即便未满14周岁，在一定条件下也已经具备完全的刑事责任能力，因而对于“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”但另一方面，刑法增设负有照护职责人员性侵罪，却又否认了已满14周岁未成年人的责任能力，即便已满14周岁未满16周岁的未成年女性出于自愿与“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊责任的人员”发生性关系，在进行法律评价时依然要推定未成年女性不具有性自主选择权，不具备完全的责任能力来为自己的选择承担后果，上述负有特殊职责人员依然要负刑事责任。在同时进行的一次修订中，前者肯定了12周岁的未成年人具有刑事责任能力，后者却又否定了16周岁的未成年人的性同意能力，两处立法规定的逻辑悖论使得法条之间呈现不相统一、相互矛盾的局面。

　　此外，《刑修（十一）》对于洗钱罪的修订，同样与“事后不可罚”的法理存在冲突。从洗钱罪的立法历程可以看出，洗钱罪系从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中单列出来的罪名，两个罪名的本质均是对他人犯罪所得实施的帮助掩饰、隐瞒行为，差别在于两个罪名所针对的上游犯罪类型的差异，只有帮助他人实施掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪所得及其收益的行为才属于洗钱罪的规制范围，帮助他人实施其他的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于特别法与普通法的关系，两个罪名的基本犯罪原理、犯罪构造是一致的。基于两个罪名法条的原文规定及刑法“事后不可罚”理论，行为人先行实施了上游犯罪，之后自行实施洗钱行为或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为均属于上游犯罪行为的自然延续，因未侵犯新的法益，属于事后不可罚行为，不再进行刑法上的单独评价。然而，此次《刑修（十一）》在对洗钱罪的行为类型进行增加的基础上，又对该罪的基本行为方式进行了修改，从而全面更改了本罪系帮助行为的本质，使得本罪规制的行为方式不仅限于帮助他人实施的洗钱行为，行为人的“自洗钱”行为也被纳入该罪的规制体系。从而，通过立法设定“自洗钱”行为侵犯了新的法益，以此否定了“事后不可罚”理论在该罪中的适用。立法特别设定新型法益固然体现了国家对洗钱行为的打击力度，然而这样却造成了刑法基本理论的撕裂。同样是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，何以对“自洗钱”行为刑法要再进行一次单独评价？而对其他的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，刑法就可以根据“事后不可罚”理论而不进行评价？如果是因为洗钱上游犯罪具有的特殊性，需要国家予以重点规制，相比之下，危害国家安全、危害公共安全行为可能更加需要刑法的加强保护。如果是因为洗钱罪行为方式所具备的金融属性，那么，对于其他金融犯罪以同样的行为方式进行掩饰、隐瞒犯罪所得的，是不是也要单独进行评价呢？因而，立法对洗钱罪有意的加重处罚，却造成了立法与法理的冲突。

　　回顾以往历次的刑法修订，无论围绕何种主题，呈现何种立法技巧，刑法的修订也都尽量坚持着刑法自身体系的协调性、坚持着刑法条文与刑法理论之间的协调性，但这种协调性在《刑修（十一）》中却有所突破，而这种突破是否会成为打开“潘多拉魔盒”的钥匙，仍未可知。

　（二）过度回应的制度反思

　　刑事立法对于问题和现象的回应虽然是刑法社会属性的必然要求，但是社会热点事件对刑法修订的予取予求，却使得《刑修（十一）》在制度设计上对于社会热点事件有过度回应之嫌疑。

　　1.《刑法》第17条中降低未成年人刑事责任年龄的规定显然是对社会热点事件的过度回应，不符合未成年人特别保护的原则。如果当下未满14周岁的未成年人实施杀人、伤人行为已经成为极其普遍的现象，不通过刑法修订突破刑事责任年龄限制已经到了无法解决的地步，那么，这一立法无疑具有必要性和正当性。但通过突破刑事责任年龄界限的方式实现对未成年人恶行的惩治，不过是为了对近年来媒体曝出的数起未成年人杀人、伤人案件的回应，缺乏更多实证数据的支撑。而刑法修订仅仅为了应对极少数事件，就贸然突破刑事责任年龄的底线，则直接触动学界敏感的神经。刑法因为直接关乎民众生命、财产的剥夺，直接关乎公权力与私权利边界的平衡问题，因而每次刑事立法犯罪圈的扩大都意味着公民私权范围的收缩，每一次刑罚权的扩张都会引起学界的担忧。事实上，自1997年刑法设立以来，历经十余次修改，立法机关已经和学界达成了某种默契，即立法机关可以适当扩大犯罪圈并加重刑罚设定，但是对于刑法中保障公民权利的“铁律”诸如罪刑法定原则、刑罚适用从旧兼从轻原则、不具有刑事责任能力的人不负刑事责任原则等则是双方都不会触碰的“禁地”。学界长期以来将上述原则视为刑法保障公民权利的底线，但是此次修法，在未做充分论证的前提下径行降低了未成年人刑事责任年龄的标准，虽然貌似强化了刑法的社会保障功能，但实则是刑法修订对社会现象的过度回应，不可避免会带来负面的社会作用。

　　2.除此之外，《刑修（十一）》罪名的大量增设同样有过度回应的嫌疑。《刑修（十一）》以增设危险犯、民事侵权犯罪化、行政违法犯罪化为代表从而实现法律保护早期化的立法模式，在实践中的归宿就是伴随着刑法介入早期化，必然会带来处罚根据的主观化，基于司法便宜主义，司法机关将有意或无意地抛弃对行为本身危害性的考察，而直接以行为本身作为判断违法及处罚的依据。此前，《刑法修正案（八）》中增设危险驾驶罪就是典型的例子。在危险驾驶罪立法之初，学界就多次强调了该罪抽象危险犯的属性，但是由于“抽象危险”这一概念过于抽象，实践执法过程中便将行为的实施直接推定为危险状态的产生，从而不必再大费周章地对“危险状态”进行论证，这样的操作虽然有利于实践认定的统一性和便利性，但是由此也使得该罪逐年成为犯罪率最高的罪名。为了解决这一问题，实践中不得不尝试各种举措对该罪进行非犯罪化或轻刑化处理，在全国第二批试点法院对8个常见罪名进行量刑规范改革试点的具体规定中，对于醉驾的认定不再仅仅根据酒精含量标准简单的认定，而是综合考虑行为人的醉酒程度、车辆行驶情况、有无造成实际损害以及认罪认罚情节，进行准确定罪量刑。浙江省公检法联合发布的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》不仅限定了“道路”的基本含义，还特别提出了酒精含量在170mg/100ml以下，认罪认罚，且无从重情节，犯罪情节轻微的，可以不予起诉或者免予刑事处罚。不难想见，《刑修（十一）》增设的诸多轻罪罪名在司法实践中也会遇到同样的困境。

　　应当看到，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律，立法时首先要确定的是，将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的，这是刑事立法中最基础、最根本的问题，是任何时代、任何国家都面临的问题；既是立法机关需要考虑的问题，也是刑法理论应当研究的问题”。刑事立法和刑法理论应当回应社会的关切，但是否有必要动辄采用刑事立法的方式予以回应则是我们要反思的，因为刑法已经是法治社会的最后一道防线，在未经充分论证、未穷尽前置法进行规制的前提下，刑事立法的先行意味着试错成本的大幅攀升，更为极端的结果甚至是徒增犯罪人而无法起到应有的预防效果。在刑事立法的过程中，立法者要对社会的关切进行筛选，刑法学界也应当积极谏言为立法者提供合理的立法选择。较为理想的状态是：一方面刑法学界通过理论的供给为刑事立法的运作提供正当性基础，另一方面刑法学界通过理念的提倡、具体的建议限制着刑事立法扩张的冲动，由此形成良性的互动状态，共同促进我国刑事法治的进步。

　　轻罪罪名的增设不是本次刑法修订过程中才有的现象，在《刑法修正案（九）》中对于网络犯罪罪名的增设，就已经实现了轻罪罪名的大量入法，而《刑法修正案（十）》《刑修（十一）》增设的诸多在三年以下有期徒刑的罪名更是立法惯性的延续。可以预见，刑法修订在未来一个时期内仍然会进行相当规模的犯罪化，轻罪罪名的大量入法也必然是刑法修订的趋势。然而，轻罪罪名入法的弊端也是显而易见的。由于新设罪名的社会危害性普遍较小，行为的可谴责性亦较低，虽然行为人最终受到的刑罚惩罚并不会很重，但由刑事定罪带来的附随效应却是行为人无法承受之重。“坦率地讲，立法者对行政拘留和刑事拘役之间那点微不足道的差别是心知肚明的，立法者执意入罪的原因在于，通过借助违法行为升格处理为犯罪所产生的定罪效应，并且是刑法之外的额外效应来达到遏制犯罪的目的。违法行为入罪的真正威慑力，来自于附随于刑法的前科评价和犯罪记录制度。”而在我国尚未承认前科消灭制度的前提下，刑事犯罪记录不仅会与受到刑事处罚的行为人终身相伴，还会直接波及行为人的亲属，由此带来的负面效应远超刑罚本身。轻罪入法带来的最大问题在于，刑罚的附随效果具有一致性，并不因行为人所犯的是重罪或是微罪而有所差异，这就导致刑罚的差异性无法得到体现，实质上是对罪刑均衡原则的违背。当刑法将大量的违法行为纳入犯罪体系时，刑法的转变必然会带动全社会犯罪人数的增加，而犯罪人数的增加并非因为整体道德观、社会风化水平的下降，而是刑法角色、功能转变带来的影响，这就需要立法机关在进行刑法的制度建设时应当对于如何消除刑罚的负面影响进行通盘考虑。

　　3.前科消灭制度的依然缺失是回应性修法的有限性和不完整性的表现。轻罪入法带来的最大挑战在于，配套性制度设计的缺失，特别是刑法体系中前科消灭制度的缺失，无法“对冲”刑罚带来的负面的社会效应，不利于行为人回归社会。伴随着大量的轻罪进入我国刑法，“前科制度使’轻罪不轻‘现象客观存在”，对于犯罪行为人本人而言，“犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且还在于刑罚的附随后果严重，犯罪分子这一污名可能伴随终身”。更有甚者，“只要存在犯罪认定记录，就意味着行为人甚至其子女以后的就业、入伍、考试、升职、户籍、个人荣誉获得甚至社会福利保障等都将受到影响”。我国每年上百万的人被判处刑罚，间接导致上百万个家庭及其成员遭受前科制度的株连，不可否认，这些被株连的家庭会因为前科制度的存在而在未来失去公平的工作机会，因此会产生对我国司法机关、对国家制度的怨恨，进而削弱国家的政治基础。前科制度每年把几百万人推到国家的对立面、推到制度的对立面，这已经是一个必须正视的政治问题。但是回应性的修法理念使得修法过程中更多地关注社会热点事件和刑事政策，而忽略了刑法自身的体系完善。因此，在接下来的修法中，首先在总结我国已经实施的未成年人犯罪记录封存制度和前科报告免除制度的基础上，可以将犯罪记录封存制度和前科报告免除制度的作用对象进一步覆盖至法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。我国《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”我国《刑法》第100条规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”未成年人犯罪记录封存制度和前科报告免除制度，使得刑事犯罪记录不仅不会随着档案一起流转，行为人本人也无需告知他们自己的犯罪前科，由此消除了刑罚对其复归社会带来的负面影响，可以认为是初步构建了中国刑事制裁体系下的前科消灭制度，这是我国逐步建立前科消灭制度的重大突破。但是，犯罪记录封存制度和前科报告免除制度的适用面仍然有些狭窄，不能适应当前快速犯罪化的立法和司法现实，因此，在接下来的刑法修法中，可以考虑将上述制度的作用对象进一步覆盖至法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪，如果条件成熟，可以最终覆盖至所有犯罪。前科制度具有严厉的惩罚性，但其违反了刑罚的责任主义原则，适用过程中的株连性更是封建刑罚的残余，为平衡刑法的社会保护与人权保障功能，前科制度的修改应当是今后刑法修改的重要内容。

（三）过度回应的理念反思

　　回归到刑法本源的问题，刑法的定位究竟是最后保障法还是社会管理法，刑法角色的定位直接影响着刑法功能的发挥与刑事立法的转向。在过度回应的修法理念下，近些年来，刑法的规制范围愈发广泛、规制时间愈发前置，刑法的工具化倾向也愈发突显。在立法上表现为新罪名的增设和刑罚量的增加，使得现行《刑法》中的罪名从1997年的414个增加至《刑修（十一）》之后的483个。在司法上表现为司法的犯罪化，通过刑事政策的调整和司法解释的出台将民事、行政违法行为作为犯罪处理，或者通过降低犯罪认定标准将原本不作为犯罪处理的违法行为亦纳入刑法规制范围。刑法中越来越多的罪名呈现“口袋化”趋势，越来越多的违法现象被纳入以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、破坏计算机信息系统罪等罪名下，以此达到“有罪能罚”的效果。而借助于刑法的竞合理论和共犯理论，帮助信息网络犯罪活动行为也越来越多的被评价为诈骗罪、开设赌场罪、组织卖淫罪的共犯，从而实现“轻罪重罚”的效果。刑法越来越身先士卒，在民事、行政法律对行为进行违法性评价前，即率先完成对违法行为的打击，充当了社会管理法的角色。

　　回应性的修法理念与积极刑法观的共同推动，使得刑法在法秩序体系中令人不安的由最后保障法完成了向社会管理法角色的转变，刑法机能也完成了从权利保障向安全治理的转型。刑事立法又是公意的表达，是各方博弈后的结果，刑事立法的使命恰恰在于规范权力运行的边界。刑事司法的运行是权力的行使，而权力天然具有扩张性。重刑化与犯罪化的立法修订不仅难以起到规范权力边界的作用，反而会刺激司法权的扩张。就刑事立法与刑事司法的互动关系而言，两者应当是相互制衡、相互制约的关系，刑事司法的扩张态势应当通过立法的规范予以消解，刑事立法进行扩张也应当通过刑事司法的自我调节进行纠偏。但是，近些年来，在积极刑法观理念的引导下，刑事立法与刑事司法的双向扩张使得刑法的扩张有失控的危险。刑事立法对犯罪圈的扩张，为刑事司法的二次扩张提供了正当性，而刑事司法的二次扩张又使得更多新的行为被纳入刑法圈，在刑法缺乏明文规定的前提下，新行为带来的新问题再次激发刑事立法的冲动，由此形成了刑法扩张的实践逻辑。“虽然在各种讨论场合，积极主义立法观都不否认谦抑原则，但是，谦抑原则最为基本的要求是在充分适用民事、行政措施解决问题前刑法不应轻易介入。不能一方面高喊着’刑法的最后手段性‘，一方面大量进行规范取代。”在积极主义刑法观的引导下，刑事立法将更多地表现为共犯行为正犯化、预备行为实行化、行政民事违法行为犯罪化的立法表现，由此带来的另外一个问题便是，在法秩序体系内挤压民事、行政违法行为的空间，使得违法行为与犯罪行为之间的界限越来越模糊，使得本已构建起的“民事—行政—犯罪”违法性逐渐递增的法秩序体系陷于崩塌，而违法与犯罪界限之间在立法层面的模糊也会促使司法的茫然与无措，而这又为司法中的犯罪化提供了正当化依据。但其实，现实中很多问题依靠刑法来解决并非最佳选择，前端的规则设置、技术监管的落实才是安全治理的最佳手段，诸如《刑修（十一）》增设的非法采集人类遗传资源，走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪都是类似的情况。同样，对于近年来网络技术的发展所带来的现实风险，也应谨慎地适用刑法进行规制，“网络风险的控制其实是一个技术性问题，通过网络监管技术的提升才是扼杀网络风险的实质有效办法。”因而，在本应加强前端规则治理，强化行政、自律监管的领域，却贸然以刑事手段进行规制，必然会将刑法推向社会管理的前端，而这种本末倒置的做法在立法与司法缺乏相互制约的情况下，也必然会呈现出犯罪圈不断扩大的走向，而这也正是我们在未来的刑法修订中需要警惕和反思的。

　　在笔者看来，刑法是最后保障法的地位是不应当受到挑战的，在刑事立法活跃、犯罪化趋势明显的当下，刑法谦抑的价值更应当成为刑法立法的基本原则。没有了谦抑性的约束，刑事立法很可能会在犯罪化的道路走得太远以至于难以挽回。刑法理论的生命力和价值就在于冷静、客观和对价值的坚守，而不是沦为刑法立法发展的“背书”。当前，“我国刑法在总体上体现的是重刑主义思维”，立法上的重刑化、犯罪化倾向也在不断加重，在这样的立法思维下，对“刑法谦抑主义的反思”很容易滑向对刑法谦抑主义的否定。“’立法上积极、司法上消极‘的主张，理论逻辑过于简单，且没有道理。……在人权保障理念深入人心还有待加强、司法人员素质有待提高等的现实情况下，司法上的非犯罪化只是’高贵的梦‘。”坚持谦抑的刑法立法观，不仅是因为法秩序体系与社会管理之间契合性的必然要求，也是刑法对于风险治理有效性不足的必然选择。在未来的刑法修订中，立法机关应当更多地关注刑法除罪化的制度建设，将一些与社会发展相互脱节的罪名予以革除。比如，在我国《公司法》已经改革公司注册资本要求的前提下，《刑法》中虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪是否还有存在的必要值得反思。在我国人口政策已经逐渐放开的情况下，《刑法》本着打击破坏计划生育政策的非法进行节育手术罪是否还有存在的价值，同样值得思考。而随着社会性观念的开放，《刑法》中的聚众淫乱罪同样也没有存在的必要。对于我国的刑事立法而言，除罪化建设比入罪化导向更具有现实紧迫性。对此，《刑法修正案（九）》对于嫖宿幼女罪的删除其实已经为立法的除罪化起到了示范效果，虽然对于嫖宿幼女罪的删除也曾引起过广泛讨论，但当时各方更多的是聚焦于该罪删除的合理性的探讨，而非对于除罪化这一制度运行本身合理性的质疑。在我国未来刑事立法进程中，除罪化的制度建设并不存在理论的障碍和实践的阻隔，问题的关键只是在于学者们是否确立了这样的理念，并为刑事立法中的除罪化建设进行广泛的呼吁，而立法者又是否有决心摒弃那些已经与时代发展不相适应的条文。立法的犯罪化往往是容易的，因为这是立法者行使权力最直观的体现，而除罪化建设往往是困难的，因为它要求的是立法者对已有权力的割舍，但是除罪化建设是刑事立法的应有内涵，也是社会发展的必然要求，较之于立法的犯罪化，除罪化制度建设更能体现出立法者的责任和担当。而且，立法的除罪化制度建设也是对过度回应的修法理念的纠偏，并会在技术应用层面起到限制司法扩张的作用，使得刑法回归权利保障的应有功能，回归最后保障法的角色定位。





四、结语


　　社会矛盾的变化是刑法变革的动因，但是并非对于所有社会矛盾都需要刑法的身先士卒，刑法修订有其自身内在规律并应当与刑事司法形成制约关系，而非与刑事司法形成互动关系，去共同作用于犯罪圈的扩张。刑法的发展历程告诉我们，相较于刑法权力的不断扩张，更能在历史的长河中留下浓墨重彩一笔的恰恰是权力对自身的限制，这也是罪刑法定原则为后世所赞扬、敬仰的根本原因。对刑法修订中过度回应的理念应当反思和纠偏。在重刑化和轻罪大量入法的背景下，未来的刑法修订应当更加关注除罪化和前科消灭制度的建设，同时在刑法立法技术上更加注重刑法条文的体系性和科学性。刑法谦抑的再次宣示也会促进刑事司法和刑事立法共同努力去消除犯罪圈扩大带来的负面社会效应，刑事司法应当和刑事立法重新建立良性的互动关系。在现行制度下，司法机关应当充分运用酌定不起诉制度和免予刑事处罚措施来实现非犯罪化效果。在适用的普遍性上，检察机关在对轻罪审查起诉过程中充分运用自首、立功情节给予嫌疑人的政策红利，全面考察嫌疑人在案件中的作用、地位，对其所处的从犯、胁从犯地位进行充分评价，再结合嫌疑人主观恶性、人身危险性等酌定情节对其不予起诉。而在案件进入审判阶段后，审判机关应当充分适用《刑法》第13条“但书”规定和第37条所规定的免予刑事处罚制度，在充分考察案件事实和被告人主观恶性、人身危险性的基础上，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免予刑事处罚，并通过训戒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施代替刑罚处罚。最终，通过司法的能动作用促进刑法最后保障法的功能实现。



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作者：陈庆安（上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

来源：《政治与法律》2022年第8期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。


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