2021年6月18日上午，“盈科·上社法学讲坛”第46讲在法学所432会议室顺利举行。上海社科院法学所助理研究员王佩芬博士作了题为“‘徇私舞弊’在刑法中的功能定位及立法重构”的主题报告，武汉大学法学院陈金林副教授担任本次讲座的与谈人。本次活动由法学所副所长李建伟主持。
王佩芬博士针对我国刑法中徇私舞弊的罪名规定繁复、法条关系庞杂、功能定位不一的立法状况，尤其是徇私舞弊在法条中的功能各不相同，或是作为定罪情节、或是作为从重处罚的量刑情节，或是作为加重处罚的量刑情节，导致理论上和司法实践中对于徇私舞弊的认定疑难重重。此类困难不但涉及罪与非罪，一罪与数罪、此罪与彼罪的问题，还涉及量刑上的重复评价与轻重倒置问题。这些疑难问题难以通过刑法解释的方法加以解决，需要从徇私舞弊的性质和内涵出发，理清徇私舞弊与滥用职权、玩忽职守以及受贿罪之间的关系，在明确徇私舞弊在刑法中的功能定位的基础上，再进行立法上的重构。
王佩芬博士首先梳理了现行刑法中的徇私舞弊立法规定，并进行了不同标准下的分类，例如按照主体类型的不同分为国家机关工作人员徇私舞弊和准国家工作人员徇私舞弊；按照徇私舞弊法条之间的关系分为一般法条与特别法条；按照徇私舞弊在刑法中的功能定位分为定罪情节、从重处罚的量刑情节和加重处罚的量刑情节。当前徇私舞弊的理论争议和司法适用疑难，主要表现为：（一）对徇私舞弊的概念理解与性质认定上的分歧，比如对“徇私舞弊”的性质认定存在行为说、目的说、动机说、动机与行为说等分歧观点；对“徇私”的理解存在徇私是否包括徇单位之私、徇小集体之私的争议；以及对徇私的司法认定分歧；（二）徇私舞弊能否独立成罪？徇私舞弊与滥用职权、玩忽职守之间是否属于并列关系？徇私舞弊能否作为滥用职权和玩忽职守两罪的量刑情节？究竟是作为从重处罚的量刑情节还是加重处罚的量刑情节？（三）徇私舞弊与受贿罪之间是属于牵连关系适用从一重处罚，还是属于不同类型犯罪应当数罪并罚，徇私舞弊的徇私利部分与受贿罪之间是否存在重复评价原则？（四）徇私舞弊特别法条与一般法条究竟是适用“重法优先”还是“特别法条优先”，抑或是采用“区别情形”认定一罪还是数罪的分歧等问题。对于上述疑难问题，王佩芬博士提出，应当立足于徇私舞弊的行为性质及其在刑法中的功能定位，进行体系性的立法反思。首先，受刑事立法政策的影响， 1997年刑法在修正过程中将不同立法视角下、不同分类标准下的旧有的单行刑法中的徇私舞弊罪名兼容并包，形成了当前徇私舞弊罪名叠床架屋、法条关系庞杂、功能定位多重的“臃肿立法”，存在立法体系上的先天不足。其次，立法规则的繁杂造成罪名体系上的不相协调，性质认定不清造成法条模式的不规范，功能定位不一致造成的罪数分歧与量刑重复评价，法定刑设置不合理造成量刑上的不均衡，这些立法上存在的体系性缺陷都是造成徇私舞弊疑难的关键症结所在。再次，现有的完善建议难以解决因功能定位不一而产生的难题，将徇私舞弊设置为独立罪名，无助于解决已有的疑难问题，甚至可能还会产生新的分歧；增设徇私舞弊的罪名，忽略了对一般法条的适用；删除徇私舞弊规定，虽然避免了司法认定中的取证难问题，但并非无法认定“徇私”就不构成犯罪，同时也未考量有证据证明存在徇私如何处理的问题。对于如何在立法中准确体现徇私舞弊的性质与功能定位，王佩芬博士提出，需要先明确以下几项理论前提，即：（一）“徇私舞弊”是滥用职权罪的犯罪情节，而非玩忽职守罪的犯罪情节；“（二）“徇私舞弊”应当作为滥用职权罪的从重处罚情节，而非加重处罚情节；（三）“徇私舞弊”的从属性，决定了不能作为独立的定罪情节，否则就无从体现其在量刑上应当从重处罚的特性。基于此理论前提，可以对我国徇私舞弊的立法进行重构：第一，将我国刑法中在同一款中同时规定滥用职权与玩忽职守两罪的法条分解为两款，区别罪过对应设置不同的法定刑；第二，将第397条第二款“徇私舞弊”的“加重处罚”规定修改为滥用职权罪的“从重处罚”量刑情节。第三，将划分过于细致的具体罪名加以类型化，削减不必要的具体渎职犯罪的罪名，对食品监管渎职罪重新修正；第四，在此基础上，实现对渎职犯罪的体系化重构。陈金林副教授在与谈中对主讲人报告的深度给予高度赞扬。他认为王佩芬博士进行了精细的教义学梳理，从多个维度对《刑法》中“徇私舞弊”这一概念作出了具有深度的研究，并回顾了渎职犯罪的立法过程，指出“徇私舞弊”本身是混乱的立法体系的结果，因此这一立法不能在历史中找到其正当性。另外，他认为王老师的研究具备系统性思维，从罪名之间、法条规定与理论之间的融贯性分析“徇私舞弊”这一立法现象，从具体条文中提取了可归入教义学分析的本质内容。陈金林副教授还表达了自己对于教义学如何面对立法这一问题的看法。他认为，就“法律不是嘲笑的对象”这一观点，应理解为不能“随意”批判立法，而非不能批判立法，教义学的立法批判功能应从立法的正当性这一标准出发。如果立法无法通过刑法正当性依据的检验，那就不应该放弃教义学的批判功能而屈从立法。正如王佩芬博士在报告中指出，如果将存在缺陷的立法模式视为合理前提，并倒因为果且提出不科学的教义学结论，是研究中的削足适履现象，动摇了刑法中已有的基础理论和基本概念。陈金林副教授评论结束后，法学所刑法室主任魏昌东研究员、郭晶副研究员与主讲人、与谈人进行了互动。李建伟副所长进行了总结发言。
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