转自：《上海法治报》
来源：《上海法治报》2021年5月19日B6版“法治论苑”之“学者评论”
作者简介：
孟祥沛：上海社会科学院法学研究所研究员、民商法研究室主任
老人横穿球场属于“自甘冒险”吗？
最近，一起老人因横穿篮球场被撞伤而引发民事诉讼的案件引发了人们的热议，许多媒体对案件二审判决结果给予高度评价，认为该案判决忠实践行“过错与责任相一致”民事法律原则，彰显了司法对社会行为的引领、示范作用，法院在对受害者“自甘冒险”行为进行否定性评价的同时，保护正当体育锻炼行为的合理边界，体现出鲜明的“司法态度”。然而，笔者在赞同二审判决结果的同时，对其判决理由却有不同意见，将老人横穿球场的行为认定为“自甘冒险”行为有所不妥。
案件基本情况
2019年11月某日，大学生张军与同学在篮球场进行自发组织的篮球比赛时， 68岁的李婆婆横穿篮球场，结果张军在接球跑动过程中，后背不慎碰到李婆婆，将其撞倒在地，导致李婆婆受伤。李婆婆在医院治疗中共计支付医疗费3.3万余元，其中张军垫付6,000元。
李婆婆找张军索赔未果后，将张军及学校起诉至区法院，请求法院判令被告张军赔偿各类费用5万余元，学校就赔偿承担连带责任。
一审法院认为，张军与在篮球场通行的李婆婆发生碰撞，造成李婆婆受伤，存在疏忽大意的过失，应承担40%的责任，计1.2万余元；学校作为篮球场的管理人，在篮球场未设置安全护栏和安全标志，未尽到安全保障义务，应承担10%的责任，计0.47万元；李婆婆无视篮球比赛作为一种激烈的对抗性竞技运动的危险性，自行横穿正在进行比赛的篮球场，疏忽了自身应负的安全注意义务，应自担50%的责任。
张军及学校不服一审判决，提起上诉。2021年4月，二审法院判令撤销一审民事判决，驳回李婆婆的诉讼请求，一、二审案件受理费均由李婆婆承担。
老人行为是否属于自甘冒险？
对于李婆婆横穿篮球场的行为，二审法院审理认为，李婆婆作为完全民事行为能力人，应懂得篮球场明显区别于一般道路，看到球场上有学生进行对抗性的篮球比赛，应当预见横穿球场潜在风险，但李婆婆仍选择横穿球场，应视为“自甘冒险”行为，所产生的损害后果应由其自行承担。可见，法院将李婆婆横穿篮球场的行为认定为“自甘冒险”行为。
然而，对于民法上的“自甘冒险”行为，我国《民法典》第1176条第1款规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”
从我国《民法典》关于“自甘冒险”的规定可以看出，“自甘冒险”条款的适用对象，无论是受害人还是加害人，都只能限于“自愿参加具有一定风险的文体活动”的人，即风险活动的参加人。争议案件中，“有风险的文体活动”无疑是指张军等人正在进行的篮球比赛活动，如果受害人是其他与张军一起进行篮球比赛的人，适用“自甘冒险”条款是没有问题的。但该案的受害人李婆婆只是为抄近道而步行穿过球场，她丝毫没有参与篮球比赛的意愿和行为，因此不算此项活动的参加人，自然不能成为“自甘冒险”条款的适用对象。将“自甘冒险”适用对象随意进行扩大解释既不符合法律的原意，也可能会造成老百姓对我国《民法典》“自甘冒险”条款的误解。
相比之下，在北京首例适用民法典“自甘冒险”条款的案件中，70多岁的羽毛球业余爱好者宋先生与球友比赛时，被周先生打出的一球击中右眼受伤并入院治疗。后宋先生以侵害其健康权为由，将周先生诉至法院，要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项费用共计8500多元。法院在审理中认为，原告自愿参加具有一定风险的对抗性竞技比赛，将自身置于潜在危险之中，应认定为“自甘冒险”的行为，且被告不存在故意或重大过失，故判决驳回了原告的全部诉讼请求。此案中，宋先生作为受害人，他和加害人周先生都是风险活动——羽毛球比赛的直接参加人，因此完全符合“自甘冒险”条款的适用条件。
虽然李婆婆横穿篮球场的行为不能认定为民法上的“自甘冒险”行为，但笔者对二审法院的判决结果表示赞同，认为张军无须承担侵权责任。
根据民法的规定，一般侵权责任的构成要件之一便是加害人的主观过错，即，有过错才有责任。而在该案中，正像二审法院所认定的那样，张军对加害行为和致害结果并不存在过错。“篮球运动作为典型的群体性、对抗性体育运动，在剧烈运动中出现身体碰撞行为是正常现象。张军在篮球场上背身跑动接球，系篮球运动中的常规动作，即使与其他球员发生碰撞，亦不能视为其存在过错；更何况其位于合理场地中，对行人横穿场地并无预见性，不能苛求其尽到对不可预见性行为的观察注意义务。因此，张军的行为已尽到了合理注意义务，并不存在主观过错。”所以，仅以无过错为理由，法院就可以判决张军不需要承担侵权责任，而无须再不当地借助于我国《民法典》的“自甘冒险”条款加以解读。
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