来源：法治日报
作者：殷啸虎 （上海社会科学院法学研究所研究员）
五代时期法制的“滥”与“酷”是联系在一起的，主要体现在法律适用方面。从某种意义上说，这也是传统法制“乱世用重典”法律观的具体体现。对此，清人赵翼在《廿二史札记》“五代滥刑”一文中，也表达了这种看法。他举了后汉史弘肇滥刑的两个例子。
一个是“史弘肇为将，麾下稍忤意，即挝杀之。故汉祖（郭威）起义之初，弘肇统兵先行，所过秋毫无犯，两京帖然，未尝非其严刑之效”。另一个是后汉隐帝刘承祐时，“李守贞等反，京师多流言，（史）弘肇督兵巡察，罪无大小皆死。有白昼仰观天者，亦腰斩于市。凡民抵罪，（史）弘肇但以三指示吏，吏即腰斩。又为断舌、决口、斮筋、折足之刑。于是无赖之辈望风逃匿，路有遗物，人不敢取，亦未尝非靖乱之法”。
在当时情形之下，这种“滥”与“酷”虽然是矫枉过正，但对于维护社会秩序、遏制犯罪行为，的确收到一定的效果；但同时，正如赵翼在文中所说：“然不问罪之轻重，理之是非，但云有犯，即处极刑。枉滥之家，莫敢上诉。军吏因之为奸，嫁祸胁人，不可胜数。”无疑对国家的法制是一种破坏。而五代时期的法制，正是在这种矛盾的环境与心态中发展，在“滥”的现实中，寻求“治”的发展之路。
首先，这种法律适用上的“滥”与“酷”，无疑是五代法制现实的反映，具体表现在通过制度化的形式，将这种现实在法律上加以确认，特别是那些与朝廷利益相关的行为，如涉及朝廷经济利益的盐、酒等。五代时期，盐、酒等都属于朝廷专卖的商品，严禁私人生产和销售，违者处以严刑。而这方面最具时代特点的，就是“犯牛皮”的行为。
牛皮是制作兵甲的主要材料。五代时期战争频繁，对牛皮的需求也大大增加。因此，官府严厉禁止民间交易和使用牛皮，违者处以极刑。后汉刘知远在河东时，“大聚甲兵，禁牛皮，不得私贸易，及民间盗用之。如有牛死，即时官纳其皮”。后汉建立后，又颁布了“牛皮法”，犯牛皮一寸即处死。后周对犯牛皮的处罚虽有所减轻，但依然要给予惩处：犯一张，本犯人徒三年，刺配重处色役，本管节级所由杖九十；两张以上，本人处死，本管节级所由徒二年半，刺配重处色役。后虽然废除了牛皮法，“所有牛马驴骡皮筋骨，今后官中更不禁断，并许私家共使买卖”，但依然规定“不得将出化外敌境。仍仰关津界首，仔细觉察，捕捉所犯人，必加深罪。”
法律的规定虽然十分严厉，但在具体适用时，对司法官吏也有明确的要求，违反法律规定滥刑的，也要承担相应的法律责任。后汉乾祐三年（950年），潞州长子县百姓崔彦、陈宝选等八人将牛皮拿到后汉高祖庙蒙鼓，节度判官史在德引牛皮法，断八人死罪。节度使刘重进认为：崔彦等人用牛皮蒙鼓，事先曾于本镇申明，与故犯不同，因而改处杖刑。但史在德固争不已，并上言朝廷。大理寺断史在德失入人罪，而枢密使杨邠则认为大理寺所断不允，于是命左庶子张仁瑑重审。张仁瑑认为，大理寺是按律文定罪的，而凡断罪应以最后敕为定，编敕中有“官典鞫狱枉滥，元推官典并当诛罚”的规定，因此判史在德故入八人罪，依敕当处极刑。结果，史在德被处决杖弃市。
平心而论，史在德被处死刑，的确有些冤；但在这一案件处理过程，也从一个侧面反映了当时的法律虽然酷滥，但在适用法律的过程中，并不是那么的随意。
其次，朝廷及一些大臣面对这种现实，在法律适用方面始终没有放弃依法办事的努力，既考虑法律适用的合法性，也考虑法律适用的合理性。在这方面，围绕“推勘致死”的讨论，不失为一个典型的事例。
五代法律在刑讯方面，沿用了唐朝《开成格》的规定：“应盗贼须得本赃，然后科罪，如有推勘因而致死者，以故杀论。”后唐长兴二年（931年）大理寺正剧可久建议对这一规定加以完善。根据剧可久的建议，中书门下对“推勘致死”行为的处理作了修改和完善：凡推勘时滥用刑讯致人死亡的，如果是有“情故”的，如挟私报复之类，以故杀论；若无情故的，比照故杀减一等论处。这样，按照主观故意区分情节，细化了责任。后晋天福六年（941年），根据刑部员外郎李象的建议，对“推勘致死”的责任进一步作了区分：若违法拷掠，以致其死，虽然没有情故，也要按故杀论罪；若虽不依法拷掠，即非托故挟情，以致其死，而无情故者，减故杀一等；若本无情故的，又依法拷掠，即便导致死亡后果，也属邂逅勿论之义，不追究其责任。这样，区分“推勘致死”的不同情形，明确了相应的责任，强调了刑讯过程中的“合法性”问题，这对刑讯的滥用无疑具有一定的抑制作用。
此外，在法律适用过程中，强调对法律的遵守，即便是君主也不能例外。在《国老谈苑》中，就记载了这样一个案例：周世宗郭荣（柴荣）在后汉当将军时，曾专门去拜访京畿的一位县令，但县令当时正在同朋友一起赌博，兴头上无暇接待郭荣。郭荣对此耿耿于怀。后来郭荣做了皇帝，而县令则因接受部下财物数百匹，东窗事发，宰相范质将此案上奏。郭荣说：“亲民之官，赃状狼籍，法当处死。”但按照后周《显德刑统》的规定：诸监临之官，受所监临财物的，最高刑为流二千里。因此范质对郭荣说：“受所监临财物，有罪止赃虽多，法不至死。”郭荣听他这么说，不禁大怒，说：“法者，自古帝王之所制，本以防奸，朕立法杀赃吏，非酷刑也。”可范质也不示弱，说：“陛下杀之即可，若付有司，臣不敢署敕。”郭荣无奈，最终还是听从了范质的建议，依法免去了县令的死罪。
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