上海法治报刊发王佩芬博士文章：构建双重功能下的羁押必要性审查制度的修正建议
日期：2020-12-06来源：上海法治报
来源：上海法治报
作者：王佩芬（上海社会科学院法学研究所助理研究员）在我国司法实践中，长期以来一直存在“构罪即捕” “一押到底” “不判不放”的执法模式，监管场所刑事羁押率居高不下，形成了一种“羁押是常态、不羁押是例外”的不良状况，不仅难以保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，也浪费了有限的司法资源。为了改变这一现象，2012年《刑事诉讼法》增设了羁押必要性审查制度，以加强和完善司法人权保障。但《刑事诉讼法》第93条仅原则性地将审查职责授权检察机关，对于审查的主体、程序和标准等内容均未予以规定。对此，最高检通过2012年《刑事诉讼规则》、2016年《办理羁押必要性审查案件规定（试行）》及其《指导意见》，以及2019年《刑事诉讼规则》，对羁押必要性审查的运行模式进行了三次细化与完善。特别是2019年《刑事诉讼规则》的重大修改，再次引发理论分歧，至今众说纷纭，莫衷一是。2012年《刑事诉讼规则》采用由侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门“分段审查”的模式，审查主体的中立性受到质疑。随后2016年《办理羁押必要性审查案件规定（试行）》将羁押必要性审查权统一归属刑事执行检察部门。但随着“捕诉一体化”改革，2019年《刑事诉讼规则》再次将审查权交由负责捕诉的部门。在这一模式下，负责捕诉的办案人员集逮捕批准审查、公诉、变更强制措施审查、羁押必要性审查于一身，能否秉持客观中立的立场，如何进行法律监管，就成为一个难题。对于羁押必要性审查程序的启动，2019年《刑事诉讼规则》规定了依职权启动、依申请启动、依建议启动三种模式。从实际运行情况来看，办案人员要承担公诉的职责，或担心犯罪嫌疑人、被告人可能逃匿、赔偿不到位等，缺乏主动审查的动力；《刑事诉讼规则》第574条则规定检察机关“可以”依职权主动审查，而非“应当”依职权主动审查，因此依职权启动审查的比例不高，且出现将依申请启动异化为前置条件的不合理现象。另外，目前羁押必要性审查主要是由负责捕诉的办案人员以书面审查的方式单向调查、判定，被羁押人、辩护人的参与度不足，难以保障审查结果的公正性。当前羁押必要性审查的标准内容，存在与逮捕审查标准、变更强制措施审查标准界限模糊、项目重叠的问题。2016年《指导意见》第二条明确，逮捕审查和变更强制措施审查不属于羁押必要性审查，显然羁押必要性审查的标准不能是前两个标准的简单叠加。三个审查制度的出发点不同，启动方式和所处阶段不同，尤其是逮捕审查与羁押必要性审查的制度功能相异，如果三者标准高度重合，审查主体同一，办案人员为稳妥起见，审查适用更为保守，难免会造成羁押必要性审查制度流于形式。《刑事诉讼法》规定检察机关对羁押必要性审查仅为“建议权”而非最终“决定权”，缺乏法律的刚性保障，也缺乏有力的后续监督。检察机关对羁押必要性审查作出决定后，有关部门是否必须执行，也存在认识上的分歧。另外，对于审查结果有异议时，也缺乏有效的救济途径。2020年6月最新出台的《人民检察院审查案件听证工作规定》，对于羁押必要性审查过程中争议较大或社会影响较大，需要当面听取当事人和其他相关人员意见时，经检察长批准，可以召开听证会。这项制度弥补了审查建议刚性不足和救济途径的漏洞，但对于听证会的运行模式和适用标准仍需进一步细化。羁押必要性审查制度在运行中存在的种种困境，究其根本，症结还在于羁押必要性审查制度的法律定位模糊，导致制度架构和运行模式的不合理。例如，《刑事诉讼法》将羁押必要性审查制度规定在第六章“强制措施”一章中，与逮捕审查、变更强制措施审查相并列，而2019年《人民检察院刑事诉讼规则》则放在第十三章“刑事诉讼法律监督”一章中。对此，理论界也一直存在羁押必要性审查究竟属于司法审查权，还是检察监督权的分歧。（二） “司法审查权”与 “检察监督权”的观点之争一种观点认为羁押必要性审查属于“检察监督权”，刑诉法第93条的侧重点在于强化检察机关作为法律监督主体对是否应当继续适用羁押强制措施的法律监督，检察机关仅享有“建议权”是合理的。但反对者认为捕诉部门对于起诉阶段的羁押必要性审查并非属于检察监督权，否则就等于办案人员集裁判员和运动员于一身，难以起到真正的监督作用。另一种观点认为应当定位为“司法审查权”，认为羁押必要性审查权和批准逮捕审查权一样，都应当由相对中立的第三方来裁决，才符合客观公正、权力制衡的原则。因此应当破除法律监督权的思维定势，在法律框架内还原羁押必要性审查的司法权属性。笔者认为，制度功能的定位模糊，是造成运行模式不完善的根本所在。在当前“捕诉化一体”背景下，面对两种相持不下的观点，可以对羁押必要性审查的定位提出双重功能兼具的设想：一方面在法律上明确羁押必要性审查属于负责捕诉办案人员的一项独立的职责内容，和逮捕审查、变更强制措施审查一样，属于司法审查权；另一方面，无论是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人，还是侦查机关、法院，只要对检察机关的羁押必要性审查结果存在异议的，就可向检察机关申请启动听证会制度，对于听证会的审查结果有关机关必须执行。通过听证程序实现检察监督权，就全面解决了审查主体的中立性问题、程序的启动和衔接问题，审查结果的效力以及救济途径等问题。当前理论上对于羁押必要性审查制度的功能定位的争议，一直纠结于应当作为“司法审查权”还是“检察监督权”。但无论选择哪一种，都存在顾此失彼、难以两全的困境。实质上，之所以难以抉择，正说明在制度上两种功能都要求具备。因此，应当修正羁押必要性审查制度的法律定位，使其兼具两种功能，一方面作为捕诉部门在办案过程中的一项独立的职责，即具有司法审查权的性质；另一方面利用检察机关已经制定的听证会的形式，实现羁押必要性审查的检察监督功能。在这种构建双重功能的制度设想下，建议将《刑事诉讼法》第95条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于在起诉阶段不需要继续羁押的，检察机关予以释放或变更强制措施；对于在侦查或审判阶段不需要继续羁押的，应当建议侦查机关或法院予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”建议增加一款作为第95条第二款：“犯罪嫌疑人、被告人或者侦查机关、人民法院对于检察机关作出的羁押必要性审查结果有异议的，可以启动听证会程序。对于听证会的审查结果，有关机关应当予以执行。”建议将574条“人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查”中的“可以”修改为“应当”。这一修正，是对依职权启动羁押必要性审查程序的规范，也与第573条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查”的规定相一致，使得办案人员从观念上更加明确，在案件进程中一旦发现有不必要进行羁押的情形，就应当及时依职权主动行使审查职责，而不是必须以犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人的申请为前提。这一规定，也有利于提高办案人员在案件进程中时刻关注案件动态，克服过去“一次性批准”“一捕了之”的弊病，变“依申请启动为主”为“依职权启动为主”，同时也加强了对侦查阶段和审判阶段的羁押必要性审查监督。在第575条中增加一款作为第四款：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，或者侦查机关、人民法院对于负责捕诉部门的羁押必要性审查结论有异议的，可以向检察机关申请启动听证会程序。对于听证会的审查结果，相关机关应当予以执行。”这一规定，与刑诉法第95条的修改建议相照应，一方面明确捕诉部门的羁押必要性审查属于司法审查权。另一方面通过听证制度实现对捕诉部门审查权的法律监督功能，既解决了审查主体的中立性问题，也解决了审查过程中各方的充分参与问题，既有利于保障被羁押人的权利，也有利于合理配置司法资源。
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