来源：检察日报
作者：涂龙科 上海市杨浦区人民检察院副检察长、法学博士
以限缩方式界定危险驾驶罪中的“互殴”
限定“驾驶人员”还是“他人”？根据草案规定，第2条第2款对于什么样的驾驶人员与什么人互殴并不明确、具体，必然会导致适用时的认识分歧。前款规定的驾驶人员，到底是指“行驶中的公共交通工具的”驾驶人员，还是指“行驶中的公共交通工具+处于被暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为威胁状态”的驾驶人员？笔者认为，此处的驾驶人员，应当限定为“行驶中的公共交通工具+处于被暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为威胁状态”的驾驶人员。具体而言共包含三个条件，首先是驾驶人员驾驶的是公共交通工具；其次是公共交通工具正在行驶当中；第三是驾驶人员处于被暴力殴打或被抢夺驾驶装置的紧急状态中。
另外一种思路认为，由于第1款的构成要件行为比较明确，基本没有扩大解释的空间，因此唯一的办法便是将“他人”限制解释为“实施前款行为的人”，这样就可以在驾驶人员与没有实施第1款行为的人互殴时，既不根据第1款处罚与驾驶人员互殴的人，也不按照第2款处罚驾驶人员。驾驶人员为“处于被暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为威胁状态”，与他人为“实施前款行为的人”在绝大多数场合是重合的，即“处于被暴力或者抢夺驾驶操纵装置的行为威胁状态”的驾驶人员的互殴对象也是实施暴力或者抢夺驾驶操纵装置的人。但是，有的场合也会发生偏离，此时就面临选择限定“驾驶人员”还是限定“他人”的问题。
无论是限定“驾驶人员”，还是限定“他人”，目的都在于明确该罪的具体构成要素，限定该罪的刑罚范围，防止本罪适用的不当扩大或者打击不准。但是综合比较而言，限定“驾驶人员”更为妥当，更有利于保护公共交通安全，实现本罪的立法目的。问题的关键不在于驾驶人员和谁互殴，而是驾驶人员在特定时间、特定岗位上没有履行职责，与他人殴打而危及了公共安全。即便驾驶人员不是与“实施前款行为的人”互殴，也同样应当认为构成犯罪。此外，从限制特定岗位、特定场合驾驶人员的正当防卫权的角度出发，也有必要对驾驶人员的范围加以限定。
正当防卫的边界与互殴的成立。草案第2条第1款在适用时，必然会面临如何判断驾驶人员受到暴力或者抢夺驾驶操纵装置行为威胁时的正当反击行为和互殴行为的界限与区别。在受到攻击的情况下，驾驶人员的权利是仅限于保护车辆的行驶安全，还是也可以采用暴力手段予以还击，如果驾驶人员在此场合暴力还击，是构成正当防卫还是互殴，就会成为问题。难题在于，如果此时认为驾驶人员是正当防卫，那么车上乘客的公共安全就被忽略了，让位于驾驶人员个人的人身安全。如果认为是互殴，对驾驶人员正当防卫的权利就必然要加以一定的限制。笔者倾向于第二种观点，即在此时，驾驶人员的防卫权是受制于公共安全的。也即是说，驾驶人员在此场合采用暴力还击的行为正当性仅限于试图维护公共交通工具的安全行驶的范围之内。如果超出此范围，例如，驾驶人员在受到攻击时，出于气愤而超出维护公共交通工具安全行驶的必要主动攻击对方，可以认为驾驶人员的行为属于和对方互殴。驾驶人员的暴力还击行为，必须限制在维护公共交通工具正常行驶的目的和幅度的范围之内。
有人认为，未及停车猝然发生的撕扯、打斗，如果是乘客二话不说就使用暴力或者抢夺方向盘，驾驶人员只可能成立正当防卫，不可能成立互殴；只有乘客先以言语刺激等非暴力方式干扰驾驶，驾驶人员在其刺激下产生与之斗殴的意图，才有认定互殴的余地。笔者认为这种观点并不妥当。是否成立互殴关键不在于打斗发生的突然性等情境因素，而在于驾驶人员在此时是否首先选择了保护公共交通的运行安全。这里存在一个立法者赋予驾驶人员权利的立法预期，即不管情况如何，公共安全是第一位的。对于“前款规定的驾驶人员”，其正当防卫的权利是受到一定限制的。同时，受到权利限制和约束的驾驶人员范围又不宜太广，必须严格限制在特定时间、特定岗位的范围之内，避免刑法介入的扩大化。这也是本文前面主张限定“驾驶人员”而不限定“他人”的重要理由。
以危险方法危害公共安全罪的适用余地。至此，还需要明确的是，在第2款的语境下，驾驶人员是否还有成立以危险方法危害公共安全罪的余地？实践中有案例如下：被告人陈某作为驾驶人员，在公共交通工具行驶过程中，与被告人黄某发生纷争后，故意双手脱离方向盘，违规操作造成交通事故，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。有学者认为，驾驶人员与他人争吵危及公共安全，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如此一来，互殴的危害程度虽明显大于争吵，但从量刑上看却轻于争吵，这显然也不是立法本意。笔者认为，这种观点没有理解两个“驾驶人员”的内涵并不一致。虽然他们都是行驶中的公共交通工具的驾驶人员，但前者不是处于紧急威胁中的驾驶人员。而后者由于职责要求，法律限制了其部分权利。因此立法上就不宜再施加过重的刑罚，否则有违公平。驾驶人员因与乘客发生争执而违规操作从而危及公共安全的情形也有多种，除了互殴，还可能有驾驶人员在车辆行驶过程中离开驾驶岗位与乘客互指谩骂等，以上行为均足以危及公共安全，有规制的必要性。如果驾驶人员在车辆行驶中，走下驾驶座位和乘客互殴，不能适用第2款，而应当适用以危险方法危害公共安全罪。也就是说，在草案该条第2款之外，驾驶人员实施的其他危害公共安全的行为，可能成为驾驶人员以危险方法危害公共安全罪的适用空间。
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