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姚建龙:《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》修订专家建议稿

日期:2020-08-09来源:上海市法学会未成年人法研究会
转自:上海市法学会未成年人法研究会

【总说明】颁行于1999年的《预防未成年人犯罪法》存在以下三大问题:一是在未成年人罪错行为的分级上,存在科学性的硬伤,主要体现在将触犯《刑法》的“触法行为”与仅属于违反《治安管理处罚法》的违法行为一起归为“严重不良行为”,忽视了两种行为的本质区别。二是在对未成年人罪错行为的预防措施上,存在着设计的硬伤。该法既没有合理梳理监护人管教、学校教育、社区干预与行政干预、司法干预之间的关系,也没有合理衔接治安管理处罚、专门教育、收容教养、刑罚等现有处罚措施之间的关系,更缺乏“提前干预,以教代罚”性质的保护处分措施体系设计,造成对罪错未成年人“一放了之”和“一罚了之”的双重困境,其根源是未能接受和体现现代少年司法的基本理念。三是在该法与《未成年人保护法》两部法律的定位及关系上,存在着理解的硬伤。现行《未成年人保护法》中存在着诸多应当属于《预防未成年人犯罪法》的内容,而《预防未成年人犯罪法》中也存在不少应当移入《未成年人保护法》的内容。 

针对上述三大硬伤,本专家建议稿主要有以下考虑:一是主张将本法预防的行为分为不良行为(虞犯行为)、严重不良行为(违警行为)、触法行为(或称“触刑行为”)和犯罪行为四级,并采用“未成年人罪错行为”的统称。二是主张建立包括未成年人罪错行为的非正式干预(责任主体主要是监护人、学校、社区)与正式干预(责任主体主要是国家行政与司法机关)为一体的预防体系,并相应地明确了两类预防主体的责任和措施。其中,对于非正式干预体系,重点突出“提前干预”,明确了监护人和学校的惩戒权、社区的干预责任等;对于正式干预体系,重点突出“以教代罚”的思路,整合现有措施设计了包括教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分四类处分措施在内的保护处分体系。三是主张《预防未成年人犯罪法》的“少年法化”和《未成年人保护法》的“福利法化”。这一修法思路既可以明确两部法典的立法重心,也有利于合理区分两部法律的立法空间。

本专家建议稿已按全国人大社会建设委员会在2018年12月28日提出的交稿时间要求及本人的承诺,提前一日于2019年4月14日提交全国人大。建议稿的研究起草工作得到了团中央的委托和资助,此次将原文公开发表得到了委托方的许可并做了校对性文字完善。参与建议稿研究的主要有张善根、田相夏、滕洪昌、王江淮、李乾、刘昊、孙鉴、樊志美、刘悦、郗培植、罗建武、刘金晓、李宜、韦倩、申长征、陆越、丁明洋等。需要特别说明的是,本建议稿的研究和起草坚持了中立性原则,属于纯学术研究,文责自负。




【法典结构】
 
第一章 总则
 
第二章 未成年人不良行为的预防
 
第三章 未成年人严重不良行为的干预
 
第四章 未成年人触法行为的处分
 
第五章 未成年人犯罪行为的矫治
 
第六章 法律责任
 
第七章 附则
 
说明:
根据中办、国办《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》“推动专门教育与治安管理处罚、收容教养、刑事处罚等配套衔接,建立科学的未成年人罪错行为预防矫治体系”的要求,按照未成年人犯罪行为的发生发展规律,针对不良行为(虞犯行为)、严重不良行为、触法行为、犯罪行为,统称罪错行为(这也是《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》所使用的概念),制定逐级预防、衔接有致的措施体系;同时厘清与《未成年人保护法》的立法关系,梳理分属《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》的条文,并按照尽量保持原法典体系的稳定性原则,建议此法典新结构。

第一章 总则
 
第一条【立法目的】为了保障未成年人身心健康,培养未成年人良好品行,建立科学的未成年人罪错行为预防矫治体系,有效地预防未成年人犯罪,制定本法。
说明

本条中的未成年人罪错行为是不良行为(虞犯行为)、严重不良行为、触法行为、犯罪行为的统称,中央《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中使用了未成年人罪错行为的提法,本条也采用此提法,在立法目的中直接呈现。 

第二条【逐级预防】预防未成年人犯罪,立足于教育和保护,从小抓起,对未成年人的不良行为、严重不良行为、触法行为和犯罪行为等罪错行为及时进行预防、干预、处分和矫治,既要防止放任不管,也要防止一罚了之。
说明

本条在原法条“立足于教育和保护,从小抓起”的基础上,按照未成年人犯罪的发生、发展规律,明确了针对不良行为、严重不良行为、触法行为、犯罪行为(统称罪错行为)分别进行预防、干预、处分和矫治的逐级预防机制。

逐级预防遵循了犯罪发生演变的规律性,符合预防犯罪思维的逻辑,也有利于突出预防犯罪工作的针对性和建立预防犯罪机制。

以社会各界所广泛关注的“校园欺凌”预防为例,根据其行为的性质可能仅仅是不良行为,也可能是触犯治安管理处罚法而构成严重不良行为,还可能属于触犯刑法造成严重危害后果但因为未达到刑事责任年龄的触法行为,亦可能属于刑事犯罪行为。对校园欺凌的防治,立法的完善不能笼统地作出“应激性反应”,而必须设计系统的预防、干预、处分和矫治机制,这也正是本建议稿的主要考虑。 

第三条【基本方针与原则】对罪错未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则,综合运用教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分等保护处分措施,宽容而不纵容,对于严重危害社会构成犯罪的依法追究刑事责任,有必要适用刑罚的依法予以刑罚处罚。
说明

六字方针、八字原则在《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《刑事诉讼法》等中均有重申,这是我们国家预防未成年人犯罪多年来形成的中国特色的方针和原则。本条意在将其正式明确为预防未成年人犯罪的基本方针和原则。

同时,为避免六字方针、八字原则的虚化,本条明确了相应的措施和路径。

中央《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》提出了“‘提前干预、以教代刑’特点的保护处分措施”的命题,并要求“推动专门教育与治安管理处罚、收容教养、刑事处罚等配套衔接”。建议稿旨在贯彻落实这一要求,根据未成年人罪错的特点,整合专门教育、治安管理处罚、收容教养、刑事处罚等原有措施,借鉴国外先进经验和立法,系统设计了衔接有致、符合未成年人罪错预防需求,包括教育处分、观护处分、禁闭处分、教养处分四种类型的保护处分措施。

第四条【协调机制】国家建立预防未成年人犯罪与未成年人司法改革工作委员会,协调推进预防未成年人犯罪与未成年人司法改革工作。
说明

本条协调机制的规定参考了美国“少年司法与少年犯罪预防法”[The Juvenile Justice and Delinquency Prevention Act(JJDP)]在司法部下设少年司法与少年犯罪预防办公室OJJDP(Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention)的做法和经验,增加国家建立预防未成年人犯罪工作委员会的规定,并明确由其承担预防未成年人犯罪和推动未成年人司法改革的领导、协调职能。

本条也是对实践证明行之有效的、在原综治委下设预防青少年违法犯罪专项组工作机制的立法肯定,考虑到独立未成年人司法制度是预防未成年人犯罪的核心制度,而我国未成年人司法改革还相对滞后,本条对未成年人司法改革进行了突出强调。 

第五条【政府职责】预防未成年人犯罪,在各级人民政府组织领导下,实行综合治理。
各级人民政府在预防未成年人犯罪方面的职责是:
(一)制定预防未成年人犯罪工作的规划;
(二)组织、协调公安、教育、文化、新闻出版、广播电影电视、工商、民政、司法行政等政府有关部门和其他社会组织进行预防未成年人犯罪工作;
(三)总结、推广预防未成年人犯罪工作的经验,树立、表彰先进典型。
各级人民政府应当向同级人民代表大会报告履行预防未成年人犯罪职责情况。
说明

本条将原第三条第一款和第四条合并为一条,专门规范政府的职责。

本条关于各级人民政府预防未成年人犯罪职责大体未作修改,但是考虑到自预防未成年人犯罪法实施以来本条规定的执行情况不是太理想,因此增加了“各级人民政府每年应向同级人民代表大会报告履行预防未成年人犯罪职责情况”的规定,以强化对政府履行预防未成年人犯罪职责的监督,同时删除了原第三款,更加清晰地将执行与监督分离。 

第六条“两条龙”预防体系】政府有关部门、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、居民委员会、村民委员会等共同参与,各负其责,做好预防未成年人犯罪工作,为未成年人身心健康发展创造良好的社会环境。政府通过购买服务等方式,鼓励和支持专业社会工作组织、社会观护机构、帮教基地等的发展,为未成年人犯罪预防提供社会支持服务。
公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关等应当设置专门机构或者指定专门人员负责未成年人罪错行为的预防、干预、处分和矫治,并注意衔接和配合,共同做好罪错未成年人的教育、感化、挽救工作。从事预防、干预、处分、矫治未成年人罪错行为的专门人员,应当品格优良,经过专门培训,熟悉未成年人的身心特点,具有犯罪学、社会学、心理学、教育学等方面的专门知识。专门机构或者专门人员中应当有女性工作人员,并注意性别平衡。
对负责预防、干预、处分、矫治未成年人罪错行为的单位、部门和个人的考核应当实行专门的评价机制,不得设定任务指标。
说明

本条把原第三条第二款的笼统规定中的司法机关分离出来,并单独作出规定。由此将实践中探索的“两条龙”工作体系通过立法明确固定下来。

本条也是对中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院等联合颁布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》、公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、最高检《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等规定中关于各部门、组织加强联系、衔接、配合,建立“两条龙”体系的规定,提炼为法律的规定。

本条对专业机构、专业人员与独立考核作出了特别的强调。设置专门机构或者指定专人,是保障未成年人司法专业化的重要措施之一,同时也是世界许多国家未成年人司法的重要经验。未成年人司法除了查明事实、核实证据和适用法律以外,还有大量案外工作,以帮助未成年人重新回归社会。因此,在评价考核未成年人司法工作时,应当充分考虑这一特殊性。

由专门机构及品格高尚、有专业素养的司法官办理未成年人案件是一条国际惯例,也应是我国《预防未成年人犯罪法》的基本要求。未成年人司法要关注“行为人”而非“行为”,注重的是“需求发现”和孩子重新回归社会。所以需要机构和人员的专门化,以保障办案的专业化,以充分遵循“儿童最大利益原则”,力求挽救最大多数孩子的最大可能性。未成年人司法发展的规律表明,虽然专门机构并不等于专业化,但缺乏专门机构则几乎必然意味着未成年人司法特殊性的无法得到保障。

本条根据我国司法实践特点,特别要求“将未成年人案件办理与犯罪预防工作单列进行考核”,以更切实地落实办理未成年人案件专门机构和专门人员这一原则。

第七条【预防未成年人犯罪的教育】对未成年人应当加强思想、道德、法治和爱国主义、集体主义、社会主义核心价值观教育。对于达到义务教育年龄的未成年人,在进行上述教育的同时,应当进行预防犯罪的教育。
下列单位或个人应结合工作实际将预防未成年人犯罪的教育纳入工作规划:
(一)教育行政部门、学校;
(二)人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政部门;
(三)共产主义青年团、少年先锋队;
(四)少年宫、青少年活动中心等校外活动场所;
(五)职业教育培训机构、用人单位;
(六)居民委员会、村民委员会;
(七)未成年人的父母或者其他监护人;
(八)其他负有未成年人教育职责的单位或个人。
人民检察院、人民法院、公安机关、司法行政部门应当通过向中小学委派法治副校长、法治辅导员等方式协助中小学开展预防未成年人犯罪的教育工作。
预防未成年人犯罪的教育的目的,是增强未成年人的法治观念,使未成年人懂得违法和犯罪行为对个人、家庭、社会造成的危害,违法和犯罪行为应当承担的法律责任,树立遵纪守法和防范违法犯罪的意识。
说明

原法第二章“预防未成年人犯罪的教育”无论是标题还是内容都令人费解。这一章大体体现的是一般预防(一级预防)的立法思路,但是其仅仅提炼出教育缺失是导致未成年人犯罪的危险因素,并只规定了预防未成年人犯罪的教育措施。这种提炼缺乏足够的理论与实证依据,无法解释为何不规定其他一般预防措施。例如,联合国利雅得准则在未成年人犯罪一般预防方面的内容就包括了家庭、教育、社会政策多方面内容。如果一定要将一般预防作为《预防未成年人犯罪法》专章的内容,那么预防教育似乎至多只能视为一项预防措施。

从内容来看,该章以八个法条规定家庭、学校、其他相关部门以及社会应当开展预防未成年人犯罪的教育活动。这些规定基本上属于倡导性规定,并不具有强制性或者难以具有强制性。如果一定要将预防教育作为《预防未成年人犯罪法》的内容,其实概括为一个法条已经足矣,无必要以一章的篇幅琐细而实质重复地予以规定。此外,该章标题“预防未成年人犯罪的教育”也具有明显的语病。[1]

因此,本条将原法第二章的内容浓缩为一条(基本保留第六条,将第七至十三条提炼为一款),既保持了立法的延续性,又有利于明确本法的调整重心及其与《未成年人保护法》的区别。

第八条【未成年人的自我防范】未成年人应当遵守法律、法规及社会公共道德规范,树立自尊、自律、自强意识,增强辨别是非和自我保护的能力,自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的引诱和侵害。
说明

原法第五章“未成年人对犯罪的自我防范”无论是从其在法典中的位置,还是内容来看,均显突兀和不合适宜。从法典位置来看,将自我防范横亘于对严重不良行为的矫治与重新犯罪预防之间,阻断了逐级预防的逻辑结构。从该章包括的四个法条内容来看,第四十条总体上应属于总则规定的内容,第四十一条属于《未成年人保护法》或者本应制定的《儿童福利法》的内容,第四十二条属于“正确的废话”。如按照今天未成年人保护的观点看,第四十三条鼓励未成年人与犯罪作斗争的思路,因为容易造成不利于未成年人保护的负面效果,也可能会引起较大的争议。[2]

因此,本条将原法第五章“未成年人对犯罪的自我防范”的内容整合归入总则,既保持立法的延续性,也进一步完善了本法的结构和立法重心。同时(1)将该章应属于《未成年人保护法》的第四十一、四十二条移除;(2)基于未成年人的不成熟性,将不宜明示具有鼓励未成年人与犯罪作斗争的第四十三条也删除。 

第九条【预防与禁止歧视】对未成年人罪错,新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。
对未成年人的罪错记录应当予以封存,符合条件的应将相关档案记录予以销毁。
未成年人不因其罪错记录而在复学、升学、就业、入伍等方面遭受歧视和承担任何形式的不利后果。
说明

本条第一款规定了未成年人罪错身份信息保密制度。

本条第二款明确了罪错记录封存与消灭的原则性规定,与各章有关记录封存与消灭的具体规定呼应。

本条第三款针对预防未成年人犯罪实践中所客观存在的歧视与差别对待现象,综合《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》相关条文,进一步明确了未成年人不因罪错记录而遭受任何形式歧视和不利后果的规定

第十条【预防未成年人犯罪理论研究】预防未成年人犯罪,应当结合不同年龄未成年人的生理、心理特点,加强青春期教育、生命教育、法治教育、心理矫治和预防犯罪对策等的研究。
国家支持鼓励预防未成年人犯罪相关学科建设、专业设置、人才培养及科学研究。
说明

根据预防未成年人犯罪研究薄弱的状况,针对性增加国家鼓励支持学科、专业、人才培养及研究的规定。


第二章 未成年人不良行为的预防
 
本章修订建议思路说明: 
对未成年人不良行为(虞犯行为)应当进行预防已成为学界与实务界的共识。
从域外发展来看,对不良行为的干预经历了全面干预、限制干预和废除干预的发展阶段。虽然域外少年法界存在诸多纠结,但从我国情况来看,建立和完善不良行为的早期干预机制仍有其必要性。
在我国现阶段,对不良行为的早期干预制度的法律化,宜以完善(监护人、学校、社区)非正式干预体系为重点,即主要应建立和完善监护监督、亲职教育、不良场所进入、教师惩戒权、宵禁制度、交友限制制度、传媒管制等制度。
对于存在较大争议的行政干预和司法干预还需要实践检验,目前尚不宜在立法中确定。因此,本章并没有将不良行为的预防纳入公安、司法机关等的国家正式干预对象范围。[3]
 
第十一条【不良行为的界定】未成年人不得有下列不良行为:
(一)抽烟或者饮酒;
(二)沉迷网络;
(三)无正当理由不服从父母或者其他监护人或教师的管教;
(四)旷课或者在无人监护下深夜游荡或滞留于公共场所,或者夜不归宿;
(五)与品行不端之人交往,或者参加不良团伙;
(六)进入未成年人不宜进入的场所;
(七)参与封建迷信等不良活动;
(八)持有、观看、收听色情、淫秽、凶杀、暴力、恐怖、极端、封建迷信音像视频制品、读物等;
(九)其他有害于未成年人健康成长的不良行为。
说明

1.参考其他国家立法例,界定虞犯行为的类型与性质,考虑到修法法条内容的延续性,没有采用“虞犯”的概念,而是仍然沿用了“不良行为”的表述,并对不良行为的主要类型及其实质内涵进行了明确。从形式上看,不良行为尚未触犯《治安管理处罚法》和《刑法》,但又不符合《中小学生日常行为规范》等。本条修改重在解决原法条对不良行为界定不清晰的问题。不良(虞犯)行为应区别于严重不良行为、触法行为和犯罪行为,特别是应当和严重不良行为清晰区分。从实质上看,本条将不良行为的特点归纳为“虞犯性(成年人可为而未成年人不可为)”“自害性或轻微害他性”“犯罪倾向性”等,并使用了“有害于未成年人健康成长”的立法语言表述。同时,基于此实质判断列举了九种不良行为。界定更为清晰,方便操作,更加符合中国国情。

2.更加清晰的界定不良行为的内涵和外延,将原条文中携带管制刀具、打架斗殴、辱骂他人、强行向他人索要财物、偷窃、故意毁坏财物、参与赌博或者变相赌博等行为移入严重不良行为。明确这些行为不属于虞犯行为范围,而是属于违警行为(即违反《治安管理处罚法》的行为)的范围。

3.本条规定的第一、二款具有“成瘾性”,不利于未成年人健康成长;《治安管理处罚法》中并未涉及到未成年人持有、观看、收听不良音像视频制品、读物,因此需要在第八款予以规定;针对引发热议的早恋行为,因其并不具有自害性和他害性,故在本条中并未予以规定。 

第十二条【管教责任】未成年人的父母或者其他监护人、学校以及居民委员会、村民委员会应当预防未成年人不得有前条所规定的不良行为,发现未成年人有不良行为的,应当及时进行制止、教育,不得放任不管,怠于行使管教职责。
说明

本条明确了预防未成年人不良行为的三大责任主体:父母或者其他监护人、学校、社区(居民委员会、村民委员会)。需要说明的是,建议稿根据“近距离责任原则”,强化社区预防,将原法所规定的责任主体范围增加了居民委员会和村民委员会。

三大主体的责任有法律依据:(1)父母或者其他监护人的主体责任,源自《民法总则》规定的监护权。(2)学校的主体责任,源自教育法所规定的学校对未成年学生的“教育、管理、保护”职责。(3)居委会、村委会的主体责任来自于《居委会组织法》和《村委会组织法》“协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的……青少年教育等项工作”“调解民间纠纷,协助维护社会治安”的职责要求。

本条的另一个完善之处在于,进一步明确了监护人、学校、社区应当及时制止、教育未成年人不良行为的责任,并且规定不得放任不管、怠于行使管教职责。 

第十三条【监护人惩戒权】父母或者其他监护人可以对有不良行为的未成年人采取惩戒措施,但是不得实施家庭暴力和虐待行为。
说明

原法的一个弊端是,对于监护人设定了教育未成年人不得有不良行为的职责,但是并没有明确赋予其必要的权利。本条明确规定了监护人惩戒权,同时为了防止惩戒权的滥用做了不得实施家庭暴力和虐待的限制。 

需要说明的是,由于父母管教子女的个性化差异,本条没有细化规定惩戒权的内容、方式、程序等。

第十四条【预防吸烟、饮酒】未成年人的父母或者其他监护人、学校和居民委员会、村民委员会和学校应当教育未成年人不得吸烟、饮酒。
任何经营场所不得向未成年人出售烟酒,任何人不得让未成年人代为购买烟酒。
销售烟酒场所应当在显著位置设置禁止向未成年人出售烟酒的警示标志;对难以判明未成年的,应当要求其出示有效年龄证明,无法提供有效年龄证明的,不得向其出售。
说明

吸烟、饮酒等其他尝试、沉迷成瘾性物质是典型的未成年人不良行为,有关预防性规定应当属于《预防未成年人犯罪法》而非《未成年人保护法》的立法内容。

本条的修改主要有两处:一是将“酗酒”改为“饮酒”;二是吸收地方性预防未成年人犯罪立法经验,增加不得让未成年人代购烟酒的规定;三是增加销售烟酒场所应当设置禁止向未成年人出售烟酒的警示标志规定。 

第十五条【预防沉迷网络】父母或者其他监护人、学校、居民委员会、村民委员会应当教育引导未成年人正确使用网络,预防和制止未成年人沉迷网络。
说明

与吸烟、饮酒一样,沉迷网络也属于具有自害性,并可能导致更严重罪错行为的不良行为,也属于典型的未成年人“虞犯”行为。

因此本条主张将防止沉迷网络在《预防未成年人犯罪法》而不是《未成年人保护法》中进行规定。除了内容归属错误外,《未成年人保护法》第三十三条的规定还存在另一个弊端,即规定的是“国家采取措施,预防未成年人沉迷网络”,但防止沉迷网络的首要责任主体应当是监护人、学校和未成年人最密切生活的社区。基于上述考虑,本条作出此内容规定。

第十六条【电子宵禁】为禁止未成年人在每日二十二点至八点使用电子游戏,父母或者其他监护人、学校、电子游戏服务提供商等应当采取相应的教育、技术措施。
说明

本条吸收和完善了《未成年人网络保护条例(草案稿)》的内容,对禁止未成年人适用电子游戏的时间作出了明确。使用电子游戏是未成年人的权利,基于保护目的而对未成年人权利进行适当规范和限制,由法律而非行政法规规定更为合适。 

第十七条【预防旷课】对于中小学生旷课的,学校应当及时与其父母或者其他监护人取得联系。
对于无正当理由旷课的学生,父母或者其他监护人、学校应当采取管教、辅导措施。
说明

旷课是未成年人开始罪错行为的萌芽行为,应当重视并进行预防。本条与原法条保持一致性,将预防中小学生旷课单列一条,并增加了第二款的规定,这也是对学校管理和《中小学生守则》(2015年修订版)的立法支持。

本条第二款还规定了监护人、学校对无正当理由旷课学生的管教辅导责任。

第十八条【预防夜不归宿、离家出走】未成年人在无人监护下深夜游荡或滞留公共场所、擅自外出夜不归宿、离家出走的,其父母或者其他监护人、其所在的寄宿制学校应当及时查找,或者向公安机关、民政部门请求帮助。
收留夜不归宿、离家出走未成年人的,应当征得其父母或者其他监护人的同意,或者在三小时内通知其父母或者其他监护人、所在学校或者向公安机关、民政部门报告。
不满十六周岁的未成年人在旅馆住宿时,应当有父母、其他监护人或者监护人委托的其他完全民事行为能力人陪同。旅馆经营者接纳无前述人员陪同的不满十六周岁未成年人住宿的,应当及时与其父母、其他监护人、近亲属或者所在学校联系;无法取得联系的,应当向当地公安机关报告。
说明

预防夜不归宿、离家出走、流浪是《预防未成年人犯罪法》的调整内容,因此本条主张将未保法的相关内容移入、整合至本条。

本条基于预防夜不归宿的考虑,增加了“在无人监护下深夜游荡或滞留公共场所”的预防性规定,并将原法第二十条有关预防“离家出走”的规定整合入本条。

同时吸收地方性预防未成年人犯罪立法经验,增加了对旅馆业接纳未成年人的责任规定。

另一个值得说明的是,本条将收留夜不归宿、离家出走未成年人通知监护人或向公安机关报告的时间从二十四小时修改为三小时,主要是基于预防儿童失踪的“黄金3小时”定律考虑,也是为了更有效的预防未成年人夜不归宿、离家出走。

此外,救助流浪未成年人是民政部门的职责,民政部门设置有专门的未成年人保护中心,因此本条增加了可向民政部门报告的规定。

本条没有完全移植其他国家有关未成年人宵禁的规定,但做了符合我国国情的借鉴。

第十九条【公安机关、民政部门的保护救助职责】公安机关、民政部门发现无人监护下深夜游荡或滞留公共场所、夜不归宿、离家出走的未成年人,或者接到相关报告的,应当进行教育、制止,采取必要的保护性措施,并及时通知其父母或者其他监护人、所在学校。
说明

本条在前条规定的基础上,明确了公安机关、民政部门预防未成年人夜不归宿、离家出走等的职责。

第二十条【深宵拓展服务】民政部门、共青团等应当开展深宵拓展服务,引导、教育、帮助在无人监护下深夜游荡或滞留公共场所、夜不归宿、离家出走的未成年人。
民政部门、共青团等通过政府购买服务等方式支持专业社工、未成年人保护组织开展深宵拓展等服务。
说明

本条借鉴香港等地区和国外经验,增加了开展深宵拓展服务,帮助游离出监护状态未成年人的内容,并且将这一职责明确赋予了负有青少年保护职责的共青团和负有流浪未成年人救助保护职责的民政部门,以避免职责不清。

第二十一条【预防不良交往】未成年人的父母或者其他监护人、学校、村民委员会、居民委员会发现未成年人组织或者参加不良行为的团伙,或者与品行不端之人交往的,应当及时予以制止。发现该团伙或者所交往之人有违法犯罪行为的,应当向公安机关报告。
说明

本条增加了对于未成年人与有品行不端之人交往的制止与报告义务。

我国有“近朱者赤近墨者黑”的古语,这一传统观点也得到了现代犯罪学的支持。根据美国现代著名社会学家与犯罪学家埃德温·哈丁·萨瑟兰(Edwin Hardin Sutherland)的差异交往理论,人们的犯罪行为多是在与他人交流过程中通过与他人的互动而习得的,此种学习过程多发生在亲密的人群之中,他们多通过交往对象来获得犯罪动机与犯罪技巧,当周围人群中赞同违法的解释超过反对违法的解释时,行为人就很有可能变成违法者。

将不良交往视为未成年人的不良(虞犯)行为并进行早期干预,是各国少年法的通常做法。本条在原法条关于制止组织和参加不良行为团伙的基础上,进一步增加了预防和制止与“品行不端之人交往”的规定。为了便于操作,本条没有明示何为品行不端之人,而是交给父母或者其他监护人、学校、村民委员会、居民委员会根据生活常理判断和裁量。

第二十二条【预防和制止引诱、教唆、欺骗、胁迫未成年人实施罪错行为】任何人不得引诱、教唆、欺骗、胁迫未成年人实施本法规定的罪错行为,或者为未成年人实施罪错行为提供条件。
未成年人的父母或者其他监护人、学校、村民委员会、居民委员会等发现有人引诱、教唆、欺骗、胁迫未成年人实施罪错行为的,应当及时制止或者向公安机关报告。公安机关接到报告后应当及时依法查处,发现未成年人人身受到威胁的,应当及时采取有效保护措施。
说明

本条增加了社区责任主体,并做了文字上更加准确的描述。

第二十三条【教师和学校惩戒权】学校和教师对有不良行为的未成年人应当加强教育、管理,不得歧视,基于教育的需要和目的,可以采取下列惩戒措施:
(一)责令书面检查或者赔礼道歉;
(二)不超过一节课堂教学时间的罚站或面壁思过;
(三)课后留校反省;
(四)暂停或者限制学生参加相应的教学活动或者单独安排;
(五)不超过一周的公益劳动或者服务;
(六)由担任法治副校长或法治辅导员的检察官、民警等予以训诫;
(七)其他适当的方式。
对情节严重或者经过教育仍不改正的有不良行为的学生,学校可以在一个学期内,给予不超过一周的停课或者停学,要求监护人配合开展教育,并可给予相应的纪律处分。
禁止以惩戒之名体罚、虐待未成年人。
说明

原条文的不足之处是对学校和教师提出了教育管理的要求,但是并没有赋予其必要的管理手段。对不良行为的预防应尽可能依靠非正式控制方式,尽可能避免国家正式干预。本条增加明确赋予学校和教师惩戒权的规定,同时规范惩戒权的行使,以尽可能发挥学校和教师预防未成年人犯罪的作用。

本条吸收教育部正在制定的《未成年学生学校保护规定》对学校、教师惩戒权及其内容的规定,正式明确了学校和教师的惩戒权并进行了规范。 

第二十四条【学校的检查、扣押权】学校对于学生携带、使用违法、违规物品的,可以检查和予以暂扣;除违法物品外,应当在学期结束后返还学生监护人。
学校不得以检查、暂扣违法、违规物品为名,侵犯未成年人隐私权等合法权利。
说明

本条吸收教育部正在制定的《未成年学生学校保护规定》的内容,在法律层面明确了学校对违法违规物品的检查、扣押权。

学校对违法违规物品的检查、扣押权是学校“教育、管理、保护”职责的题中应有之义,但是因为法律层面未正式规定,带来实践中学校管理的难题和争议,本建议旨在回应此难题和争议,强化学校在预防未成年人不良行为中的作用。 

第二十五条【教育指导】教育行政部门、学校应当举办各种形式的讲座、座谈、培训等活动,针对未成年人不同时期的生理、心理特点,介绍良好有效的教育方法,指导教师、未成年人的父母和其他监护人、村民委员会、居民委员会工作人员有效地预防未成年人的不良行为。
妇女联合会等负有家庭教育指导职能的部门应当将预防未成年人不良行为纳入家庭教育指导的专门内容。
说明

亲职教育是对父母实施的教育,其目的在于改变或加强父母的教育观念,使父母获得抚养、教育子女的知识和技能。本条增加了家庭教育指导应包括预防未成年人不良行为的专门内容。  

第二十六条【对教师的品行入职审查与日常监督】教育行政部门、学校在招聘教职员工时应进行品行审核,对于有违法犯罪前科、品行不良,不适宜从事未成年人工作者,应当禁止招录。
教育行政部门、学校应当加强师德师风建设,对于品行不良,影响恶劣,不适宜在学校工作的教职员工,教育行政部门、学校应当予以解聘或者辞退。
说明

言传身教是预防未成年人不良行为最好的途径。本条在原条文基础上做了系统完善,主要是增加了招聘教职员工品行审查及日常品性监督制度的内容。  

第二十七条【预防未成年人进入不适宜进入的场所】禁止在中小学校二百米范围内开办营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所、酒吧以及其他未成年人不适宜进入的场所。发现在中小学校附近开办上述场所的,应当限期迁移或者停业。 
营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所、酒吧以及其他未成年人不适宜进入的场所,应当在显著位置设置未成年人禁止进入标志,不得允许未成年人进入。对于难以判明是否已成年的,上述场所的工作人员可以要求其出示身份证件,无有效证明成年身份证件的,应拒绝进入。
说明

未成年人进入不适宜进入的场所,是各国少年法普遍规定的不良(虞犯)行为之一,也是预防未成年人犯罪的重要制度。因此这部分内容属于《预防未成年人犯罪法》而非《未成年人保护法》的规范内容。

本条将实践中存在争议的酒吧,明文规定为不适宜未成年人进入的场所,同时明确不得开办未成年人不适宜进入场所的“学校周边范围”为二百米,细化了未成年人不宜进入场所的警示要求,强化了拒绝接纳未成年人的可操作性,规定对于无有效证明已经成年的应拒绝进入等。   

第二十八条【对监护的监督】公安派出所、民政部门、居民委员会、村民委员会应当掌握本辖区内未成年人的就学、就业情况,对于辖区内未成年人实施不良行为的,应当采取家访、书面告知、转介社工专业组织辅导等方式督促其父母或者其他监护人积极、正确履行监护职责,有效的教育、制止不良行为。
说明

为了预防监护人侵害被监护人利益,国外普遍规定了监护监督制度,从监护人的选定到监护人履行监护职务,全面予以监督。

此条的修改重在完善中国特色的监护监督制度:一是增加了监护监督的主体———民政部门,因为根据国家亲权原则民政部门是承担未成年人监护责任的法定国家机关;二是明确了监护监督的具体方式。 

第二十九条【禁止出版物含有诱发未成年人罪错的内容】以未成年人为对象的出版物,不得含有诱发未成年人罪错的内容,不得含有渲染暴力、色情、赌博、恐怖、极端、封建迷信等危害未成年人身心健康的内容。
说明

本条完善了表述方式,将“违法犯罪”修改为“罪错”。同时增加了以未成年人为对象的出版物不能含有极端、封建迷信内容。

第三十条【禁止向未成年人提供诱发罪错的读物、音像制品或者电子出版物】任何单位和个人不得向未成年人出售、出租含有诱发未成年人罪错以及渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康内容的读物、音像制品或者电子出版物。
任何单位和个人不得利用通讯、计算机网络等方式提供前款规定的危害未成年人身心健康的内容及其信息。
父母或者其他监护人、学校和村民委员会、居民委员会应当加强对未成年人的青春期教育、性教育、生命教育,不得让未成年人接触宣扬色情淫秽、凶杀、暴力、恐怖、极端、封建迷信的音像制品、读物、影视作品、网络直播等,发现未成年人持有、观看、收听的,应当及时制止、教育。
说明

本条对父母或者其他监护人、学校和村民委员会、居民委员会预防未成年人接触不良信息的责任进行了明确。

第三十一条【禁止诱发未成年人罪错的文化节目】广播、电影、电视、戏剧节目、网络游戏、网络直播,不得有渲染暴力、色情、赌博、极端、恐怖活动等危害未成年人身心健康的内容。
广播电影电视行政部门、文化行政部门、网络与信息管理部门必须加强对广播、电影、电视、戏剧节目、网络游戏以及各类演播场所的管理。
电影、电视、戏剧节目、网络直播、网络游戏等,应以显著方式标示适合观看、使用人群的最低年龄。
说明

参考其他国家立法例,增加对电影电视等关于观众、使用者最低年龄的明示要求。


第三章 未成年人严重不良行为的干预
 
说明:
本法所称的未成年人“严重不良行为”属于违反治安管理的“违警行为”的范畴。主要包括两类:一类是触犯《治安管理处罚法》而应予治安处罚的行为;另一类是触犯了《治安管理处罚法》因未达到责任年龄或情节轻微而不予治安处罚的行为。
《治安管理处罚法》对于未成年人违反治安管理的行为没有充分考虑未成年人的特殊性,而是与成年人适用相同的处罚措施与程序,造成了“以罚为主”的现实状况,从而对于已经开始有治安违法行为的未成年人缺乏有效的干预措施。强化对未成年人犯罪的预防,必须在“临界预防”这一关键环节予以系统性完善,以达到尽早干预、帮教的效果与《治安管理处罚法》仅仅规定了警告、罚款、行政拘留,这三种措施不同之处在于,建议稿基于“提前干预、以教代罚”的思路,在本章针对未成年人严重不良行为的特点,系统性规定了衔接有致的教育处分、观护处分、禁闭处分三种类型的保护处分措施,并设置了相应的程序性规定,旨在增大幅度强化“临界预防”,以有效预防未成年人犯罪。
本章规定与《治安管理处罚法》及其他相关法律是治安领域特别法与普通法的关系,应当优先适用。
需要说明的是,尽管存在借鉴国外统一罪错行为“先议权”的理论呼吁,但根据我国司法制度的特点和现实性考虑,本建议稿仍然将对于未成年人严重不良行为(违警行为)的处分干预权赋予公安机关。同时,对公安机关办理严重不良行为案件的特别程序作出了较为详细的规定。
 
第三十二条【严重不良行为的界定】本法所称“严重不良行为”是指下列违反治安管理有关规定的违法行为:
(一)欺凌他人,打架斗殴;
(二)携带管制刀具;
(三)强行索要他人财物;
(四)偷窃、毁坏财物;
(五)纠集他人结伙滋事;
(六)传播淫秽物品;
(七)进行淫乱或者色情、卖淫、嫖娼活动;
(八)参与赌博;
(九)吸食、注射毒品;
(十)其他扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚的违反治安管理有关规定的行为。
说明

现行法的一个显著不足是严重不良行为的界定不清晰,将“治安违法行为”及触犯刑法的“触法行为”混同。

本条以未成年人罪错行为发生发展的规律及社会危害性大小为依据,基于逐级预防的思路,明确将严重不良行为界定为治安违法行为(“违警行为”),即扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚的违反治安管理的行为。同时,将存在性质差异,触犯刑法的“触法行为”从严重不良行为中分离并予以单独设置预防、处分措施。

严重不良行为应按照不同类别进行归类并完善。同时,干预未成年人严重不良行为(治安违法行为)应当坚持提前干预思路,对行为定性而不定量,不能等“猪养肥了再杀”。因此,取消了“屡教不改”等触犯多次的表述,以便尽早、更有效地预防未成年人犯罪。 

第三十三条【教育处分】对于有严重不良行为的未成年人,公安机关可以决定采取下列一种或者多种教育处分措施:
(一)警告;
(二)一千元以下罚款;
(三)责令具结悔过;
(四)不超过一百个小时的社会公益服务;
(五)禁止令;
(六)公安机关可以根据教育有严重不良行为未成年人的需要,设置其他不涉及人身自由的教育处分措施。
说明

本条设置了开放且灵活的教育处分措施,这些处分措施的特点均是不具有限制或者剥夺人身自由的社区性措施,且重在针对有严重不良行为的特点,体现教育的目的和效果。

对于具体措施的适用,应当参照现有规定进行执行。其中对于未成年人罚款的金额,一方面应当轻于《治安管理处罚法》对于类似严重不良行为的处罚金额规定,另一方面,应当考虑到不能过于增加严重不良行为未成年人及家庭的经济负担。另外,考虑到实际情况,可以赋予公安机关设置不涉及人身自由的、有利于干预未成年人严重不良行为的其他教育性的处分措施。

第三十四条【观护处分】对于屡教不改或缺乏有效监护条件的有严重不良行为未成年人,公安机关可以基于教育矫治的需要,根据严重不良行为的程度及具体情况,决定将其交付志愿家庭、福利机构、公益机构、医疗机构、初级专门学校等进行一个月以上二十四个月以下的观护处分。
执行观护处分的家庭和机构应当具备相应的资质标准,并有权获得经费补贴和其他支持,具体办法由省级人民政府另行制定。
执行观护处分的家庭和机构应当建立专门观护小组,制定具有针对性的观护方案,对被观护未成年人进行帮助教育。
被观护处分的未成年人应当遵守观护纪律,未经决定机关批准不得离开观护场所所在的市县(区)。
说明

本条将实践中探索而得出的且行之有效的社会观护制度予以提炼,同时借鉴国外少年法的“中间性保护处分措施”的做法,设置了观护处分措施。并将观护处分的对象限定为屡教不改或缺乏有效监护条件的有严重不良行为的未成年人。

观护处分的意义在于,一方面可以有效弥补缺乏有效监护条件的有严重不良行为未成年人教育矫治空白的不足,另一方面也有利于通过改变有严重不良行为未成年人成长环境的方式,促进其教育矫治,有效预防其不良行为的进一步恶化。

本条规定可以执行观护处分的主体包括志愿家庭、福利机构、公益机构、医疗机构和专门学校,在操作中为了防止前述家庭和机构互相推诿或者争议,根据严重不良行为的程度将观护处分执行者的顺序设定为观护家庭、福利机构、公益机构、医疗机构和专门学校:家庭观护的环境应当是最有利于未成年人矫正的;福利机构根据其性质也应当承担观护的职责;公益机构不具有盈利性质,如果有条件的,也应当允许其承担观护职能;专门学校具有一定的强制性,其矫正措施也相对严厉,由专门学校进行观护处分的未成年人,其实施的严重不良行为的性质应是最为严重也最难矫治的。

第三十五条【初级专门学校】执行观护处分的初级专门学校参照寄宿制学校,实行教育生活管理合一的模式。被观护处分的学生学籍应保留在原学校。初级专门学校除按照义务教育法的要求,在课程设置上与普通学校相同外,应当加强法治教育的内容,并可以开展职业教育,针对未成年人严重不良行为产生的原因以及有严重不良行为的未成年人的心理特点,开展干预工作。
家庭、学校应当关心、爱护在初级专门学校就读的未成年人,尊重他们的人格尊严,不得体罚、虐待和歧视,不得剥夺或者变相剥夺就读未成年人的人身自由。
说明

对原条文进行了以下完善:

一是使用初级专门学校替代工读学校的提法。专门学校与工读学校在实质上是一致的,2012年《未成年人保护法》修订后第二十五条已将工读学校的表述修改为“专门学校”,《预防未成年人犯罪法》也应同步修订,因为工读学校的概念具有标签化效应,不利于罪错未成年人的教育与帮扶。

二是对执行观护处分的专门学校管理模式等作出了明确规定,强调专门学校的性质和定位应是一种教育的形式,不同于监管改造场所,其定性仍然是义务教育学校的范畴。

三是根据专门学校的特点,强调应当开展法治教育,还可以开展职业教育,使有严重行为学生具有一技之长,能够更好的融入社会当中,自力更生,遵纪守法。

需要特别指出的是,本条采取了专门学校分级的思路,将普通专门学校表述为“初级专门学校”,以和执行教养处分(收容教养)的(高级)专门学校在名称、管理模式等方面进行区别。

第三十六条【禁闭处分】对于有严重不良行为未成年人,采取本法所规定的教育处分、观护处分措施不足以制止其继续危害社会的,可以由公安机关适用禁闭处分措施。
禁闭处分的期限为一日至十五日,可分次指定时间在拘留所或未成年犯管教所进行体验式执行。
禁闭处分的执行,应当保障被禁闭未成年人的人格尊严和合法权益,防止交叉感染,禁止体罚或变相体罚。
说明

本条为新增条文,秉持“宽容而不纵容”的思路,将《治安管理处罚法》所规定的行政拘留措施改造为禁闭处分措施。

禁闭处分的设计依据是“短促而激烈的震撼措施”(“当头棒喝”)理论,本条借鉴了德国《少年法院法》的规定,将禁闭处分设计为具有监禁体验的特点,其适用的前提是教育处分、观护处分无法达到预期目的。

禁闭处分执行场所的选择,应当按照“由轻到重”的方式进行选择。禁闭处分的具体实施既要让具有严重不良行为的未成年人感受到应有的惩戒,但也应当区别于其他机构内的罪错未成年人,以防止交叉感染,同时也保护被禁闭处分人的合法权益。

第三十七条【公安专办机制】公安部、省级和地市级公安机关应当设置或指定专门机构指导、办理未成年人案件,区县级公安机关应当建立未成年人警务专门机构,或者在派出所设立未成年人警务专门小组,负责办理未成年人严重不良行为案件。
说明

针对未成年人警务专门机构建设滞后的情况,本条对于公安机关未成年人警务专门机构提出了明确的要求。

建立未成年人警务专门机构是《北京规则》第12条的明确要求,也是《国务院儿童发展纲要》“加快建设公安机关办理未成年人案件专门机构或落实专门人员”的明确要求。尽管自1991年以来,很多法规、文件中均有关于公安机关办理未成年人案件专门机构的要求,但是落实情况一直不理想,为此本条做了进一步明确的规定和强调。

第三十八条【案件受理登记】公安机关发现有严重不良行为的未成年人,或者对涉及严重不良行为未成年人的报案、控告、举报或者未成年人主动投案的,应当及时受理、登记。
其他行政主管部门或者司法机关接到对具有严重不良行为未成年人的报案、控告、举报,应当及时联系公安机关,不得以不属于职责范围为由予以推托,情况紧急的应当采取相应的措施。
说明

本条为新增条文。案件受理是干预实施了严重不良行为的未成年人的第一步,因此,应当严格受理程序。本条借鉴了《治安管理处罚法》的相关规定,并进行了针对性完善。

第三十九条【调查】公安机关受理报案、控告、举报、投案后,认为属于严重不良行为的,应当立即进行调查;认为不属于严重不良行为的,应当告知报案人、控告人、举报人、投案人等,并说明理由,处理过程应当进行书面记录。
对于有严重不良行为的未成年人不得适用戒具,对于确有现实危险必须使用约束性措施的,在现实危险消除后,应当立即停止使用。 
说明

基于未成年人的身心特点,案件受理之后要及时进行调查处理,以尽可能减少对未成年人身心造成的不利影响。第二款规定了对严重不良行为未成年人不得使用戒具,同时保留了在特殊情况下可以使用约束性措施的规定。

第四十条【询问及法定代理人与合适成年人到场】
询问有严重不良行为的未成年人,应当采取适应于未成年人身心特点的方式。询问可以在公安机关进行,也可以到未成年人的住所、单位或者学校进行。
询问有严重不良行为的未成年人应当通知未成年人的父母或者其他监护人到场,未成年人的父母或者其他监护人不能、不宜或拒绝到场的,应当通知未成年人的近亲属、所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等合适成年人到场,并将有关情况记录在案。
到场的法定代理人或合适成年人应当积极发挥抚慰、沟通、见证、教育、扶助等功能。公安机关应当为法定代理人或合适成年人发挥上述功能积极提供条件和帮助。
说明

法定代理人和合适成年人到场也是有严重不良行为未成年人应享有的权利,本条除了明确作出要求外,还明确了法定代理人与合适成年人到场的抚慰、沟通、见证、教育、扶助五大功能,并且对司法机关提出了支持的义务。此外,还对询问有严重不良行为的方式作出了特殊要求。需要强调的是,本条没有采用“讯问”的表述,旨在强调对严重不良行为的调查、干预应当不同于犯罪案件。

第四十一条【社会调查报告】公安机关办理未成年人严重不良行为案件,应当对未成年人的生活、学习环境、成长经历、性格特点、心理状态、社会交往、监护教育等情况进行充分的调查,并制作社会调查报告,作为办案和教育的参考。社会调查可以自行进行,也可以委托未成年人保护组织或者其他专业性机构进行。
说明

本条是关于社会调查的规定,并明确了社会调查为决定处分的前置程序、社会调查的主体、社会调查报告的性质等。

第四十二条【心理辅导与心理测评】对有严重不良行为未成年人,可以进行心理辅导或心理测评。心理辅导和心理测评情况,可以作为干预有严重不良行为未成年人的辅助和参考。
说明

心理专家的介入是各国预防未成年人犯罪的通常做法,本条吸收实践中的心理辅导和心理测评程序进行了明确。

第四十三条【处分不公开听证】对有严重不良行为未成年人做出处分决定,应当举行不公开听证会,听取人民检察院、教育行政部门、民政部门的意见,并可以邀请学校、社区、监护人、未成年人保护组织代表等参加。参加处分听证的机构与人员,不得泄露所知晓的案件信息。
说明

本条规定了处分不公开听证程序,明确了听证会的参加部门是检察机关、教育行政部门和民政部门。同时基于教育的需要,规定可以邀请学校、监护人等参加。为了避免听证泄露未成年人相关信息,本条第二款规定了保密义务。

第四十四条【处分决定】对于已满十二周岁有严重不良行为的未成年人,县级以上公安机关可以决定适用本法所规定的教育处分、观护处分、禁闭处分等保护处分措施。
因不满十二周岁或者情节轻微不予采取处分措施的,公安机关可以训诫,并责令父母或者其他监护人、学校、居民委员会、村民委员会依照本法第三章之规定加强管教。
说明

本条明确了保护处分的决定机关是公安机关,并明确将严重不良行为的干预从《治安管理处罚法》的处罚中分离出来,同时将可以干预的最低年龄界定为十二周岁。

需要注意的是,规定为十二周岁并非下调责任年龄,而是基于“提前干预、以教代罚”的考虑。对于未成年人临界行为更应注重及时干预,防止进一步演变为犯罪行为。同时,干预不是“惩罚”,更不能一罚了之。

第四十五条【权利救济】有严重不良行为的未成年人或者其监护人对于处分决定不服的,可以向决定机关提出复议申请。对复议决定不服的,可以向上一级公安机关提出复核申请。对复核仍不服的可以向人民法院提起行政诉讼,也可以不经复议、复核直接向人民法院提起行政诉讼。
说明

保护处分仍然是一种受益性行政措施,因此本条仍然将权利救济按照行政程序进行了设计。

考虑到检察机关在听证程序中参与了处分决定,本条没有将检察机关作为申诉机关,而是将最终的救济权赋予了中立的人民法院。

第四十六条【处分时效】未成年人的严重不良行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处分。
前款规定的期限,从严重不良行为发生之日起计算;严重不良行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
说明

规定处分时效制度,主要基于两个考虑:一是有严重不良行为是从《治安管理处罚法》中分离出来的,基于法律面前人人平等,应当同样给予时效保护;二是对未成年人罪错行为自愈规律的尊重,避免过度干预,有利于未成年人的健康成长。

第四十七条【严重不良行为记录封存与消灭】严重不良行为记录应当及时予以封存,封存满三年后应当予以销毁。
说明

增设严重不良行为记录封存与消灭制度。为了保障未成年人的正常回归社会与成长,严重不良记录应当封存,对于封存期限应当禁止的行为在总则中予以了规定,在本条文中主要强调满三年的,应当予以销毁。

第四十八条【法律适用】未成年人有本法规定的严重不良行为,其他法律与本法规定不一致的,适用本法的规定;本法没有规定的程序性事项,可以参照适用《治安管理处罚法》的相关规定。
说明

《预防未成年人犯罪法》相对来说是特别法,因此,对于未成年人实施了严重不良行为(违反治安管理的违法行为),不应当用作为普通法的《治安管理处罚法》《禁毒法》等法律,而应当适用针对未成年人身心特点制定的《预防未成年人犯罪法》,但鉴于该法不能够事无巨细,所以,针对本法未规定的一些程序性事项,规定可以参照适用《治安管理处罚法》,当然,具体条文的参照与适用应当坚持有利于未成年人矫治与成长的目的。


第四章 未成年人触法行为的处分
 
说明:
当前,低龄未成年人实施严重暴力犯罪的案件受到了全社会的广泛关注,低龄未成年人在当前刑法体系下缺乏有效的司法干预,不能给予刑罚处罚则一放了之的“养猪困局”暴露出了立法的不足,也因此而受到了广泛诟病和批评。
触法行为是区别于不良行为、严重不良行为、犯罪行为的独立未成年人罪错行为类型。现行《预防未成年人犯罪法》并没有将触法行为做单独区分对待,而是混同于严重不良行为。未成年人触法行为具有刑事违法性,但因为未成年人年龄的因素缺乏有责性,其与严重不良行为有着本质的不同。
本章在“宽容而不纵容”理念下,借鉴日本少年法触法行为的概念及多个国家的保护处分措施,直面我国现行《刑法》《预防未成年人犯罪法》的不足,将仅规定“责令父母严加管教,必要时可以由政府收容教养”的重大疏漏性立法,拓展为专章,并对程序、干预措施等重大问题进行了较为系统地完善。其中最主要的改革有两大方面:一是将收容教养改革为“教养处分”,并针对执行机构空白及实践中由未成年犯管教所或监狱执行的违法做法,将执行机构明确为特殊类型的专门学校;二是教养处分的司法化改革,对触法行为的处分适用刑事诉讼特别程序。[4]
 
第四十九条【触法行为的界定】本法所称触法行为,是指未成年人触犯刑法,但因未达到刑事责任年龄而不予刑事处罚的行为。
说明

本条借鉴日本少年法“触法行为”的概念提法,将因为不满十六周岁不予刑事处罚的行为,从严重不良行为中分离出来,进一步清晰界定严重不良行为的内涵和外延。同时,也能更加有针对性地研究和应对低龄未成年人犯罪问题。

触法行为概念的提出和明确,与未成年人不良行为、严重不良行为、犯罪行为形成了逐级发展、逻辑严密、衔接有致的概念体系,也有助于形成完善的未成年人犯罪预防、干预、处分和矫治体系。

第五十条【准用刑事诉讼特别程序】对于未成年人触法案件的处理程序,参照未成年人刑事诉讼特别程序进行。
说明

对于触法行为准用刑事诉讼程序是我国历史上的做法。1911年《刑事诉讼律(草案)》第四百七十二条规定:“刑律第十一条之感化教育及第十二条之监禁处分,审判衙门所有管辖及程序,准用刑事诉讼程序”,与精神病人强制医疗程序属于刑事诉讼法的特别程序协调,同时也符合中央《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》在制定时对于触法行为的处理司法化的原意和考虑。

第五十一条【触法行为的处分措施】对有触法行为的未成年人,人民法院可以裁定适用本法第四章所规定的教育处分、观护处分、禁闭处分措施。
说明

现行法律对于触法行为的处分措施规定存在严重不足,本条明确可以由人民法院适用具有“提前干预、以教代刑”性质的教育处分、观护处分、禁闭处分措施,丰富了对触法行为的处分措施体系,以针对性回应现行法律“一放了之”的“养猪困境”。

第五十二条【教养处分】对实施故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪的触法未成年人,人民法院可以裁定适用教养处分措施。
说明

现本条将收容教养改称“教养处分”,一方面可以将其纳入保护处分措施体系之中,另一方面又可以与原“收容教养”保持表述的传承性。

本条同时规定教养处分仅适用于有严重暴力犯罪的触法未成年人,由此区别于一般性触法未成年人适用的教育处分、观护处分和禁闭处分措施。

第五十三条【教养处分的期限】教养处分的期限为一年以上三年以下。 
根据有触法行为未成年人矫治情况,执行机关可以申请原裁定人民法院减少或者延长教养处分期限。
延长教养处分期限的,最长可以至有触法行为未成年人年满二十周岁。
说明

本条对教养处分的期限进行了明确,与原收容教养期限基本一致。同时,明确了教养处分的减少和延长程序,以及最长执行期限。

第五十四条【教养处分的执行】各省、自治区、直辖市应当设置专门执行教养处分的高级专门学校,并采取不同于初级专门学校的管理模式;条件不成熟的,可在初级专门学校开设专门班级,但应当在管理、教学等方面与被观护处分未成年人严格区别。
高级专门学校由教育行政部门批准设置,司法行政部门可以根据需要派驻民警协助学校进行管理。
未成年人在被教养处分期间,执行机关应当保证其继续接受文化知识、法律知识或者职业技术教育;对没有完成义务教育的未成年人,执行机关应当保证其继续接受义务教育。
说明

针对实践中收容教养执行场所缺失及在未成年犯管教所或监狱执行的不规范现象,本条明确教养处分措施的执行场所为高级专门学校。并且规定,省级行政区域应当设置集中执行教养处分的高级专门学校。

考虑到有的省市设置高级专门学校可能条件不成熟,本条规定可以在初级专门学校开发专门班级,但对于管理教学等做了特殊要求。

无论是初级专门学校还是高级专门学校,其性质仍是学校而不是司法行政部门设置的矫正机构。其设置与管理仍然应当由教育行政部门负责,按照学校的模式进行运作和管理。

基于实际的需要,本条还规定司法行政部门可以在高级专门学校派驻民警协助学校进行管理,这也是高级专门学校区别于初级专门学校的显著特征。

第五十五条【触法记录封存与销毁】对有触法行为未成年人的触法记录应当及时进行封存,触法记录封存五年内没有重新犯罪的,应当对相关记录、档案等予以销毁。
说明

本条明确了触法记录销毁的要求和期限。


第五章 未成年人犯罪行为的矫治
 
说明:
对于未成年人犯罪行为,《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》《社区矫正法》等刑事法已经有规定,有的还设置了专门章节。对于刑事法已经有规定的,本章原则上不再重复规定,但对于规定不完善的本章做出特别规定。同时,建议稿将章标题进行了更加准确的表述。
 
第五十六条【保障权利】司法机关办理未成年人犯罪案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况,有针对性地进行法治教育。
说明

本条第一款吸收入总则,第二款基本保留。 

第五十七条【少年法庭】人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行。
人民法院应当设置独立的未成年人案件审判庭,条件不成熟的,可以在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭,或者由专人负责审理未成年人刑事案件。
未成年人案件审判庭和未成年人刑事案件合议庭统称少年法庭。
说明

本条是关于少年法庭设置的规定,既有明确要求,也考虑了当前的实际,留有余地。  

第五十八条【未成年人检察专办机制】人民检察院应当设置未成年人检察部办理未成年人刑事案件。条件不成熟的,应当设置未成年人检察组。
说明

本条增设了对人民检察院未成年人检察专门机构的规定,既是对未成年人检察改革成果的立法确立,也是对一些地方对未成年人检察专门机构设置存在理解偏差的纠正。   

第五十九条【与成年人分开】对于未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将未成年人与成年人分案起诉、分庭审理。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。
说明

本条保留了原条文规定,并增设了一般应当分案起诉、分庭审理的要求。同时,将未成年人犯罪执行刑罚的要求,移入本章其他条文。  

第六十条【法律援助与司法救助】未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供辩护。
人民法院、人民检察院、公安机关发现符合司法救助条件的未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当为其办理司法救助。
说明

本条是关于未成年人法律援助与司法救助的规定。

第六十一条【羁押性刑事强制措施的限制适用】对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用羁押性刑事强制措施。
公安机关、人民检察院、人民法院对于无固定住所、无法提供保证人的未成年人适用取保候审的,应当指定合适的成年人作为保证人,必要时可以安排在观护基地进行观护。观护教育基地可以经其父母或者其他监护人同意,协助其父母或者其他监护人对其进行教育。
合适保证人应当对其知悉的案情、证据等未成年被保证人的涉案信息予以保密;应当对未成年被保证人给予姓名、隐私等身份信息保密。
说明

限制适用刑事强制措施,尤其是羁押性强制措施是《刑事诉讼法》的要求,但是对于如何落实,实践中存在困境。

由于未成年人无法提供保证金或者保证人而影响适用取保候审的,实践中时有发生。为了保障未成年人能够被取保候审,避免羁押,本条规定了合适保证人以及观护基地观护制度。

合适保证人制度是一种新型的取保候审方式,它是地方检察机关不断创新未成年人办案机制,积极探索扩大对涉罪未成年人适用非羁押措施的有效做法。合适保证人制度是对现有取保候审方式的改革和突破,该制度的构建可以大幅降低符合取保候审条件但不能提供适格保证人的涉罪未成年人的羁押率,是保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的一项有力措施。这项制度在上海等地已有探索,从试行情况看效果显著。

第六十二条【学籍保护】对于被采取刑事强制措施的未成年学生,在人民法院的判决生效以前,不得取消其学籍。对未成年人犯罪案件作出判决时,人民法院可以同时禁止原学校取消未成年被告人的学籍。
说明

学籍对于涉罪未成年人重新回归社会,预防其重新犯罪至关重要。本条第二款进一步完善了对涉罪未成年学生的学籍保护。

第六十三条【不起诉对象的处分措施】对于相对不起诉、附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,人民检察院在作出不起诉决定时,可以同时决定适用本法所规定的教育处分、观护处分、禁闭处分措施。
说明

本条增设了不起诉未成年人的处分措施适用的规定。既是为了与严重不良行为未成年人、触法未成年人处分的衔接,也是为了进一步强化对犯罪未成年人的矫治,预防其重新犯罪。

第六十四条【圆桌审判和庭审方式】人民法院审理未成年人犯罪案件,可以采取圆桌审判方式。
审判人员应当注意未成年被告人的智力发育程度和心理状态,要态度严肃、和蔼,用语准确、通俗易懂。发现有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁情形的,应当及时制止。
说明

本条将实践中行之有效的圆桌审判模式和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十七条等固化为本法的规定。

第六十五条【寓教于审与法庭教育】审理未成年人犯罪案件遵循寓教于审的原则,人民法院判决未成年被告人有罪的,宣判后,合议庭应当组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。
如果未成年被告人的法定代理人以外的成年近亲属或者教师、公诉人等参与有利于教育、感化未成年被告人的,合议庭可以邀请其参加宣判后的教育。 
说明

本条明确规定了寓教于审原则,同时将《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十三条有关法庭教育的程序固化为本法的规定。

第六十六条【以教代刑】对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的未成年人,符合缓刑条件的,应当免予刑事处罚并以本法所规定的保护处分措施替代刑罚;不符合缓刑条件的,可以免予刑事处罚并以本法所规定的保护处分措施替代刑罚。
说明

尽管“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则早已被确立为我国处理未成年人犯罪的基本指导方针和原则,但是我国法律长期缺乏以教代刑的制度设计,仍然过度依赖刑罚处置未成年人犯罪,并未能将此方针和原则落到实处。实践中,大量轻刑未成年人本可以更加合适的方式矫治而不必适用刑罚处罚。

中央《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》的通知指出,保护处分的特点是“提前干预、以教代刑”。为贯彻“以教代刑”的要求并平衡可行性和社会接纳程度,设置了本条规定。

第六十七条【未成年犯执行刑罚的特殊规定】对未成年犯执行刑罚应当根据未成年人年龄、生理和心理发育状况等特殊情况,采取针对性改造措施,以教育为主,注重感化和挽救。
说明

本条对未成年犯执行刑罚仍应当以教育为主等特殊情况作了着重强调。

第六十八条【未成年犯义务教育】未成年犯在被执行刑罚期间,执行机关应当加强对未成年犯的法治教育,对未成年犯进行职业技术教育。对没有完成义务教育的未成年犯,执行机关应当保证其继续接受义务教育。
说明

本条未作修改。

第六十九条【犯罪记录封存】公安机关对于犯罪记录封存的未成年人犯罪案件,应当在查询系统设置查询权限。
被封存犯罪记录的犯罪未成年人因复学、升学、就业、入伍等需要相关证明时,除涉及国家安全等重大利益的情形以外,公安机关应当出具无犯罪记录证明。
说明

本条是关于未成年人犯罪记录封存的规定,但是并未规定犯罪记录消灭制度。主要考虑:一方面与《刑事诉讼法》保持一致,另一方面也是因为未成年人犯罪属于罪错行为中最严重的类型,基于社会安全的考虑,尚不宜直接规定犯罪记录消灭制度。

针对实践中犯罪记录封存适用中的突出问题,本条做出了有针对性的规定:一是明确查询权限,限制现实中有的地方随意查询的情况;二是明确封存后应当出具无犯罪记录证明,回应理解的偏差,以保障犯罪未成年人顺利回归社会。

第七十条【法律适用】对于未成年人犯罪的矫治,本章有规定的,适用本章的规定。本章没有规定的,适用刑法、刑事诉讼法、监狱法、社区矫正法等刑事法的规定。
说明

本条明确了本法未规定的,适用普通刑事法的优先原则。


第六章 法律责任
 
说明:
针对《预防未成年人犯罪法》缺乏可执行性、没有牙齿的批评,本章重点强化了法律责任条款。
 
第七十一条【对政府、基层群众自治组织的监督与追责】各级人民政府及其职能部门、村民委员会、居民委员会不正确履行或怠于行使预防未成年人犯罪职责的,由人民检察院通过检察建议、公益诉讼等方式予以纠正。构成职务违法、犯罪行为的,由监察机关调查、处置。
说明

本条针对性设置了对政府及其职能部门、居民委员会、村民委员会不正确履行或怠于行使预防未成年人犯罪职责的监督、追责机制。

第七十二条【监护人的法律责任】未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责,放任未成年人有本法规定的罪错行为的,可以由公安机关予以训诫,责令其严加管教,公安机关、人民检察院、人民法院也可以责令其缴纳保证金接受亲职教育;对于违反亲职教育令的,没收保证金,由公安机关给予治安处罚,并由有关部门依法纳入社会征信系统予以记录;监护失责,后果严重的,可依法剥夺其监护权;构成犯罪的依法追究刑事责任。
说明

本条是关于未成年人父母或者监护人法律责任的规定,其增加了“履职保证金制度”和“监护失责,后果严重的,可依法剥夺其监护权”的条款。

有履行能力但拒不履行、逃避执行法定义务,情节严重者是有关部门列入失信名单的对象之一。为了保障强制亲职教育的有效实施,对违反亲职教育令的监护人,规定由公安机关给予罚款,情节严重的纳入社会征信系统,可保证强制亲职教育的强制性,督促监护人接受亲职教育和提供相关材料。 

第七十三条【违规披露身份信息责任】单位违反本法规定,违规披露罪错未成年人身份信息,由主管行政机关处以十万元以上一百万元以下的罚款或者处以其上年度营业额百分之五以上百分之二十以下的罚款。
自然人违反本法规定,违规披露罪错未成年人身份信息的,由公安机关处以一千元以上一万元以下罚款。构成刑事犯罪的,依照刑法追究其刑事责任。
说明

针对实践当中未成年人身份信息被泄露而带来的一系列不良影响,本条增加违规披露身份信息的法律责任,以增强执行力。对于单位要有实际制约性的处罚机制,因此本条设置了数额与倍率两种罚款方式。

第七十四条【售烟酒场所法律责任】向未成年人出售烟酒,或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的,由主管部门责令整改,依法给予行政处罚。
说明

将《未成年人保护法》第六十七条移至此处。

第七十五条【出版机构的法律责任】违反本法的规定,出版含有诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康内容的出版物的,由出版行政部门没收出版物和违法所得,并处违法所得三倍以上十倍以下罚款;情节严重的,没收出版物和违法所得,并责令停业整顿或者吊销许可证。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。
制作、复制宣扬淫秽内容的未成年人出版物,或者向未成年人出售、出租、传播宣扬淫秽内容的出版物的,依法予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
说明

将保留原条文,未作修改。

第七十六条【违法向未成年人传播诱发罪错信息的法律责任】违反本法的规定,向未成年人出售、出租含有诱发未成年人违法犯罪以及渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康内容的读物、音像制品、电子出版物的,或者利用通讯、计算机网络等方式提供上述危害未成年人身心健康内容及其信息的,没收读物、音像制品、电子出版物和违法所得,由政府有关主管部门处以罚款。
单位有前款行为的,没收读物、音像制品、电子出版物和违法所得,处以罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。
电影、电视、戏剧节目、网络直播、网络游戏等运营商未以显著方式标示适合观看、使用人群最低年龄的,责令改正,并处以制作成本百分之五以上百分之二十以下罚款。
说明

保留原条文,并且增加了不履行合适年龄提示义务的法律责任。

第七十七条【演播场所法律责任】影剧院等各类演播场所,放映或者演出渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动等危害未成年人身心健康的节目的,由政府有关主管部门没收违法播放的音像制品和违法所得,处以罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款;情节严重的,责令停业整顿或者由工商行政部门吊销营业执照。
说明

保留原条文,基本未作修改。 

第七十八条【不适宜未成年进入的营业场所法律责任】营业性歌舞厅以及其他未成年人不适宜进入的场所、营业性电子游戏场所,违反本法的规定,不设置明显的未成年人禁止进入标志,或者允许未成年人进入的,由文化行政部门责令改正、给予警告、责令停业整顿、没收违法所得,处以罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款;情节严重的,由工商行政部门吊销营业执照。
说明

保留原条文,未作修改。

第七十九条【违反游戏禁止的法律责任】电子游戏服务提供商等违反本法第十九条之规定,在禁止时段向未成年人提供电子游戏服务或者未采取必要的技术措施,由主管部门责令改正;情节严重的,依照有关规定予以行政处罚。
说明

新增条文。针对当前互联网等对未成年人带来的不良影响,本条增加对于网络游戏运营商的法律责任,强制其采取技术措施为未成年人营造良好的网络环境。

第八十条【旅馆业的责任】旅馆业经营者接纳不满十六周岁未成年人住宿,未按照规定联系或者报告的,由公安机关责令改正,没收违法所得,并处二千元以上一万元以下罚款。
说明

新增条文。针对旅馆业存在的接纳未成年人现象,有必要规定相应的法律责任,以铲除脱离监护、诱发未成年人犯罪的重要温床。

第八十一条【教唆、胁迫、引诱的法律责任】引诱、教唆、欺骗、胁迫未成年人实施本法规定的罪错行为,或者为未成年人实施罪错行为提供条件,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
说明

本条对于引诱、教唆、欺骗、胁迫未成年人实施罪错行为的要追究相应的法律责任,主要修改处为运用了罪错行为的概念。

第八十二条【歧视罪错未成年人的法律责任】违反本法规定,在复学、升学、就业等方面歧视或变相歧视罪错未成年人的,由主管部门责令改正;构成违反治安管理行为的由公安机关给予治安处罚。 
违反罪错未成年人记录封存与销毁规定,造成罪错未成年人信息泄露的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
说明

新增条文。针对罪错未成年人在复学、升学和就业中受到歧视的现象,有必要规定相应的法律责任,保障未成年人回归正常生活。


第七章 附 则
 
第八十三条【本法的施行日期】本法自202061日起施行。
说明

本条规定了施行日期,为新法的施行预留了宣传、培训的时间。


end



【注释】
基金项目:本文系2018年度国家社科基金重点项目"《未成年人司法法》立法建议稿"及2018年度国家法治与法学理论研究项目"少年收容教养制度改革研究"阶段性成果。
[1]详见姚建龙:《论预防未成年人犯罪法的修订》,载《法学评论》2014年第5期。
[2]详见姚建龙:《论预防未成年人犯罪法的修订》,载《法学评论》2014年第5期。
[3]详见姚建龙、李乾:《论虞犯行为之早期干预》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。
[4]详见姚建龙、孙鉴:《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》,载《浙江社会科学》2017年第4期。
 
本文原载于《青少年犯罪问题》2020年第2期。
作者简介:姚建龙,上海社会科学院法学研究所所长、教授、博士生导师,上海市法学会未成年人法研究会会长、上海市预防青少年犯罪研究会会长、中国预防青少年犯罪研究会副会长。



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