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姚建龙:未成年人检察的几个基本问题

日期:2020-08-03来源:《人民检察》2020年第14期

转自:人民检察

来源:全文请参见《人民检察》2020年第14期,为方便阅读,省却注释

作者:上海社会科学院法学研究所所长、研究员、博士生导师


 目次 

时代背景:新时代未成年人保护的新格局

内部角色:未成年人检察的归属

职能定位:未成年人检察的“面孔”

运行特点:未成年人检察的特殊性

外部关系:未成年人检察的边界




习近平总书记强调,孩子们成长得更好,是我们最大的心愿。党和政府要始终关心各族少年儿童,努力为他们学习成长创造更好的条件。老师、家长要承担起教育引导少年儿童成长成才的责任。全社会都要关心少年儿童成长,支持少年儿童工作。党的十九大报告作出了中国特色社会主义进入新时代的重大判断,标志着我国发展进入新的历史阶段。新时代未成年人保护制度有什么样的突破性进展,新时代未成年人检察制度又应当如何发展,这些问题都值得思考和关注。




时代背景


新时代未成年人保护的新格局


对新时代从不同的视角去观察会有不同的理解,如果从未成年人保护的角度去看,笔者认为,“新时代”的定位是非常准确的。2018年12月,民政部设置了专门的儿童福利司,统管全国儿童福利工作,标志着我国在国家层面有了专门的儿童福利行政部门。除行政部门的重大突破外,司法机关在未成年人保护机制建设中也实现了重大突破,最高人民检察院于2019年正式成立第九检察厅(也可称未成年人检察厅),专门负责未成年人检察工作,这是一个重大的进步。在社会保护层面,从2018年开始,团中央对维护青少年权益部的职责作了优化,增设了中长期青年发展规划的职能,并通过推动社会支持体系建设,在与行政、司法机关衔接,共同保护未成年人中发挥越来越重要的作用。目前,行政、司法与社会三维格局的未成年人保护新格局已经形成,成为中国特色社会主义进入新时代温暖而重要的标志。


为什么在新时代国家会强化未成年人保护?为什么当前要加强未成年人司法改革,健全未成年人检察制度以及推动儿童福利改革?笔者认为,主要基于以下几个原因:


一是未成年人在情感上是无价的。美国著名社会学家维维安娜·泽利泽在《给无价的孩子定价》中指出:未成年人在经济上是无用的,情感上是无价的。这是新时代我们对未成年人的看法,不是从经济上去评价,而是从情感上去评价。所以,我们现在对任何侵害未成年人权益的行为都不能容忍,对相关负有未成年人保护职责部门的要求越来越高,希望他们能够给未成年人提供应有的庇护。


二是目前未成年人成长的环境发生了变化,变得充满了不确定性。在风险社会环境下,单靠家庭的力量很难为未成年人成长提供充足的庇护,因此需要国家和社会有更多的作为,需要进一步健全未成年人保护机制。


三是未成年人保护是社会发展的稳压器、改革的试验田和先行者,保护未成年人有利于凝聚社会共识。在特定的时代,需要通过未成年人保护来凝聚社会共识,以推动一些社会问题的解决,这是很多国家在社会转型和发展中的一个共同经验。未成年人保护成为司法改革的试验田和先行者也具有一定的规律性。如,缓刑制度、不定期刑、恢复性司法,一开始都是先运用于未成年人司法领域,发展成熟之后慢慢拓展到整个刑事司法制度中。


内部角色


未成年人检察的归属


关于未成年人司法,之前一直有“小儿科”的说法,未成年人检察部门、未成年人法庭都被称为“小儿科”。那么,当前会不会仍然存在这样一些问题和挑战,即未成年人检察,基于其业务特点和特有属性而不被其他部门所重视和尊重?


与此相关,需要进一步探讨的一个问题是按照“四大检察”的分类,未成年人检察属于什么检察?有观点认为,未成年人检察涵盖了刑事、民事、行政、公益诉讼检察四大部分,所以“四大检察”全有。笔者认为,其实“四大检察”主要是从诉讼类型的角度来判断检察的属性和业务范围,这是一个非常大的突破,它破除了改革前按照诉讼阶段划分内设机构的思维,有利于形成与公安、法院相互协调、衔接的格局。这对于提升检察机关的地位,推动检察制度向纵深发展,凸显检察机关的法律监督属性具有重大意义。如果从“四大检察”诉讼属性的视角去看未成年人检察,可以发现未成年人检察涉及刑事、民事、行政及公益诉讼检察。但稍微展开一点,我们会发现未成年人检察其实更主要地不是从诉讼角度去作出检察属性和业务范围的判断,而是从主体,即未成年人角度去看待检察机关的属性和业务范围。此外,需要注意的是,传统检察权具有“间接权”的属性和特征,和老百姓基本上不直接打交道。但是,未成年人检察有一个非常特殊的地方,即其不仅打破了传统意义上的从诉讼类型视角去判断检察属性、业务范围的思路,更主要的是,其使检察权有了“直接权”的属性,大幅度缩短了检察机关与老百姓之间的距离,让检察机关的社会知晓度更高,这为未来检察制度改革提供了非常大的空间。所以,笔者不建议按照拆解的思路去理解未成年人检察。


未成年人检察是对检察制度的丰富和发展,是中国特色社会主义检察制度的重要组成部分,它使得中国特色社会主义检察制度具有了不同于其他国家的更加鲜明的特色。在中国未成年人司法制度中,检察机关实际上处于核心地位——前承公安、后启法院,对案件的处理本身具有决定性意义。具体来讲:对于未成年人案件,检察机关享有实际“先议权”。在建立未成年人司法制度的典型国家中,一般是法院享有“先议权”。何为“先议权”?简言之,就是对于每一起未成年人案件,都需要法院根据“保护主义优先”原则作初步判断,即进行“先议”,判断该未成年人到底是适用刑事司法程序追究刑事责任并给予刑罚处罚,还是适用保护处分程序给予保护处分,通过教育矫治的方式让其重新回归社会。但在我国未成年人司法制度中,未成年人案件(目前还不包括虞犯、违警、触法案件)的先议权属于检察机关,尤其是2012年刑事诉讼法确定附条件不起诉制度,更加强化了检察机关的先议权。选择提起公诉追究未成年人的刑事责任,还是适用附条件不起诉后采取非刑罚化的方法处理,决定权在检察机关。关于先议权究竟应该归法院还是检察机关享有,笔者曾持谨慎态度,但是近些年以中立的视角观察下来,笔者认为,由检察机关享有先议权,同样可以达到教育、感化、挽救、保护未成年人的效果。我国未成年人检察制度打破了学术界曾经认为的“控方”不适宜奉行“保护主义优先”的观点,未成年人检察的实践在学理上具有较大突破。


综上,最高检独立设置第九检察厅,实际上已经形成了“4+1”格局,也就是刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察和未成年人检察。前四大检察属于“普通检察”“成年人检察”,后一检察属于“特殊检察”“未成年人检察”。在评价未成年人检察业务的时候,应认识到“特殊”二字,从检察机关作为法律监督机关,特别是法律赋予检察机关保护未成年人职责的角度去理解未成年人检察。


职能定位


未成年人检察的“面孔”


如何尊重未成年人检察的独立性和特殊性?未成年人检察的职能定位是什么,应该承担什么样的责任?为了厘清这个问题,有必要对未成年人检察的发展历史予以简单回顾,主要从三个角度展开:一是机构变迁,从附属到逐步独立。1992年,最高检在刑事检察厅成立少年犯罪检察工作指导处,指导全国未成年人检察工作。2015年,最高检设置专门的未成年人检察工作办公室,并在2019年设置第九检察厅。可以看出,未成年人检察机构变迁呈现的是从附属到相对独立的演进脉络。二是职能变迁,从单纯的公诉职能逐步演化为捕、诉、监、防、维“五位一体”。在“捕诉一体”改革之前,未成年人检察就一直采用“捕诉一体”办案模式,后来又逐步拓展到“捕、诉、监、防”一体。关于“监”,有观点理解为“监所检察”,还有观点理解为“法律监督”,笔者认为理解为“法律监督”更加完整一些。“防”就是预防未成年人犯罪。在此基础上笔者增加了“维”,“维”就是维护未成年人权益,这就形成了未成年人检察“五位一体”的职能体系,即“未成年人检察一体化”。三是名称变迁。关于未成年人检察,之前一直称“未成年人刑事检察”,现在是“未成年人检察”。因为未成年人检察不应只是刑事检察,从未成年人检察实践来看,民事、行政、公益诉讼检察也纳入了未成年人检察的工作范围。此外,就未成年人刑事检察而言,也不仅指未成年人犯罪案件的办理,还包括侵害未成年人案件的办理。


未成年人检察在发展过程中,关于其职能定位一直存在争议。要对未成年人检察的职能定位形成清晰认识,有一个问题需要探讨:就是如何认识未成年人司法权(未成年人检察权属于未成年人司法权的组成部分)。笔者认为,其关键是科学认识未成年人司法权的权能,即未成年人司法的核心职能,主要包括以下三项:


一是裁判权。司法权的本质是判断,就未成年人司法而言,所谓判断实际上是一种“诊治”——诊治未成年人为什么犯罪,应当给他什么样的治疗方案才能使其重新回归社会。为了和普通司法权的裁判权权能予以区分,笔者把未成年人司法领域的这项裁判权能称为“诊治权”,即诊断和治疗,其核心是“处方权”,也就是“先议权”。


二是教育权。“寓教于审”在整个未成年人司法实践中都应予以关注和贯彻。“寓教于审”需要从实体、程序以及未成年人司法官的人格感化三个层面进一步落实。正是在这个意义上,笔者认为,未成年人司法的实体规则应单独设置,未成年人司法程序应特殊化,未成年人司法官的品行、专业要求应更加严格。从实体法层面贯彻“寓教于审”最为关键,其能够让教育、感化、挽救方针有实现的载体。目前刑法中关于未成年人司法的实体规则没有专章设置,这是我们应努力的方向,当然最理想的是能够制定专门的未成年人司法法。此外,刑法只对犯罪规定了刑罚一种法律后果,不管是成年人还是未成年人,要么无罪,要么构成犯罪施以刑罚,这不符合未成年人教育矫治的特点。实体处分措施设计不完善,未成年人司法的伸展空间就很小。在国外,许多国家在其未成年人司法法中对未成年人设置了专门的教育性措施,介于无罪和刑罚之间,笔者把它统称为“保护处分”。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》中已经使用了“保护处分”的概念,保护处分措施的本质特征是提前干预、以教代刑。也即,目前我国在未成年人司法改革领域最迫切的立法完善目标是在刑罚之外增设保护处分措施。


除实体法的“寓教于审”外,还有一个很重要的方面,那就是司法官本身也是“寓教于审”的载体。司法官的品格、言行举止对罪错未成年人有重要甚至是关键性的教育和影响作用。所以,未成年人司法官,尤其是未成年人检察官应有良好的道德品质、丰富的生活经验和扎实的办案能力,而不仅仅是只熟悉法律。《联合国少年司法最低限度标准规则》对未成年人司法官在资质上也明确规定了一些特殊要求。


三是保护权——基于诊治和教育的需要,对未成年人行使保护职责。这项保护权意味着未成年人检察权能具有伸缩性。即,基于儿童最大利益原则,需要检察官做什么,应个案分析。突出“检察机关在新时代未成年人保护机制中的责任与担当”是有针对性的,在未成年人司法领域应当允许检察权有适度的伸缩性,只要基于儿童最大利益原则的需要,应在诊治权、教育权的基础上给予检察机关行使保护权以必要的伸缩空间,而不能机械地去界定某项事务是不是检察机关的职责。


在理解未成年人司法权包括诊治权、教育权、保护权这三项权能的基础上,则可以较为完整地理解未成年人检察。正因如此,未成年人检察的运行有其特殊性。笔者曾经提出未成年人检察包括“主业”和“正业”的观点。“主业”就是办案,以提起诉讼和开展诉讼监督为主,评价指标是“结案”。“正业”指涉案未成年人的教育、保护、预防和救助工作,这些工作必然延伸到案外,也即“功夫在案外”。从这个角度来看,由最高检推动的法治进校园活动完全属于未成年人检察的业务范围,属于正业的范围。检察长亲自担任法治副校长,按照“谁执法谁普法”的原则,落实法治宣传责任,这些法治宣传活动,似乎离案件远一些,但其实与办案密不可分,属于未成年人检察的正业范围。


当然,我们在确认未成年人检察包括主业和正业的同时,应注意不要将未成年人检察官误解为“全能检察官”。在未成年人司法制度还不成熟,未成年人保护制度发展还不完善的阶段,看待未成年人检察职能应主要强调担当和作为。但是,这并不意味着未成年人检察官应包揽一切成为“全能检察官”。未成年人检察部门应善于发挥法律监督职能,把属于其他部门的职责“转介”给相关部门。也即,在未成年人司法社会支持体系建设中,检察机关更多的是一个诊断、发现、转介问题的角色。


关于未成年人检察的“面孔”,即其核心职能是什么?笔者认为,未成年人检察有三张“面孔”:一是“眉头紧锁的国家公诉人”。这是人民检察院组织法明确规定的,未成年人检察也是检察。二是“慈眉善目的国家监护人”。所谓“慈眉善目的国家监护人”,强调的是未成年人检察办案,不是单纯追求惩罚,也不是单纯追求一个案件的办结,而是代表国家代替父母等监护人对误入歧途的未成年人行使国家监护权,教育、感化、挽救未成年人,让其重新回归社会,而不是一罚了之。需要国家监护的不只是罪错未成年人,还包括那些监护人监护不到位,导致权益受到侵害的未成年人。所以,基于国家监护的视角,办理那些未成年人权益受侵害的案件同样不能一办了之,而是应让这些未成年人得到良好救助。也即,未成年人检察的运行特点是“功夫在案外,案结事不了”。三是“怒目圆睁的童权监察官”。儿童权利监察官是联合国儿童权利委员会,包括一些相关的组织文件、国际公约中的规定,即任何一个国家对儿童权利的保护情况要有监察官,负责监察那些负有未成年人保护职责机关履行保护职责的情况。对此,有的国家在议会下设儿童权利委员会,还有的国家则是赋予第三方机构来承担此项职责。在我国,基于检察机关法律监督机关的宪法定位,笔者主张,在国家公诉人、国家监护人这两张“面孔”之外,检察机关还应有一张“面孔”,那就是“怒目圆睁的童权监察官”。对于那些不依法履行未成年人保护职责的部门,检察机关应依法提出纠正意见,通过检察建议、公益诉讼等方式行使童权监察官的职责。需要注意的是,童权监察官是基于检察机关的法律监督权和未成年人检察的特殊性所赋予检察机关的一项职责,是基于未成年人检察的职能设计,只能针对负有未成年人保护职责的部门行使。


运行特点


未成年人检察的特殊性


关于未成年人检察运行的特点,也即未成年人检察的特殊性,具体而言主要体现在以下几个方面:


首先,法律依据不同。未成年人司法领域所说的法律不仅仅指刑法、刑事诉讼法等普通法律,还包括与未成年人紧密相关的未成年人法律,比如未成年人保护法和预防未成年人犯罪法。尽管现在还不能直接将未成年人保护法、预防未成年人犯罪法作为司法裁判的依据,但是应尊重未成年人保护法、预防未成年人犯罪法的规则、理念,依据“未成年人法”而不只是“普通法”来办案。因此,建议在修订未成年人保护法、预防未成年人犯罪法时能赋予其司法法的属性,使其能够成为办理未成年人案件直接援引的依据。


其次,不仅应依据法条办案,更应依据信条办案。遵守信条,即遵守两个基本原则:儿童最大利益原则和国家亲权原则。这是世界各国在处理涉及未成年人事务中经常遵循的两个原则,也是各国儿童福利制度和未成年人司法制度建立的理论基础。儿童最大利益原则,按照《联合国儿童权利公约》的规定是指,关于儿童的一切事物都应以儿童的最大利益为首要考虑。儿童最大利益原则不是一个空洞的概念,在法律规定不明晰的情况下,需要根据此原则做出合理的举止。国家亲权原则有三个基本内涵:一是国家而不是父母居于儿童最终监护人的地位。二是国家亲权高于父母亲权,即当父母不能、不宜或者拒绝履行监护权的时候,国家有权力也有责任进行干预甚至接管父母的监护权。这一原则意味着即便父母健在,国家仍可以干预直至接管父母的监护权。2014年,最高人民法院、最高检、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的发布激活了我国早在1986年民法通则中即已规定的“可以撤销监护人监护资格”的条款。很多地方检察机关通过督促起诉、支持起诉等方式在撤销监护人监护资格的案件中发挥了积极作用,把很多未成年人从危险境况中解救出来,使国家亲权原则得到了很好的贯彻。三是国家亲权原则不能滥用,应受到儿童最大利益原则的约束,也即不能动辄随便干预亲权,剥夺监护人尤其是父母的监护权应是不得已情况下的选择。


再次,未成年人检察在运行时,行政权的属性比较突出。未成年人检察在运行时,很多时候体现了行政权的属性——保护优先,福利为本。如,它不是中立的,而是未成年人本位的,追求儿童最大利益原则,毫不掩饰未成年人检察就是为了未成年人,未成年人检察部门的检察官就是未成年人权益的保护者。“案结事不了、功夫在案外”,这些不了的事、案外的事大多属于福利范畴。


正因为未成年人检察的基本理念、职能范围、运行特点等都与其他检察有很大的差别,所以强调其独立性很重要。有些地方,特别是基层检察机关单独设置未成年人检察部门确实有客观难度,但即便如此,也应寻求合理、可行的解决方案。如,可以考虑设置未成年人检察办案组或者配备专门检察官,它不归属于任何一个检察部门,而是由分管副检察长或检察长直接领导,并直接对其负责,以保证相对独立性。此外,有些地方对未成年人案件采取集中管辖的方式,由此引出一个问题,即如果集中管辖试点到一定程度,是不是可以进一步考虑设置未成年人检察院。如果未成年人检察院能够成立,其将是中国未成年人司法制度最具特色的体现。


外部关系


未成年人检察的边界


关于未成年人检察的边界,即在新时代未成年人保护新格局中,未成年人检察部门如何处理和其他部门之间的关系,可从以下几个方面理解与把握:


首先,未成年人检察总体上还是一个“新生儿”,在很多地方还不成熟,尤其是学术研究、理论研究相对滞后。在这种背景下,需要对未成年人检察实践保持必要的宽容与耐心,赋予其充分的探索空间。


其次,未成年人检察在新时代未成年人保护新格局中,“独唱”应唱好,“合唱”更应唱好。2010年,中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高法、最高检等《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》的出台,体现了未成年人保护方面“司法一条龙”和“社会一条龙”的思想。检察机关应高度重视和坚持“两条龙”体系建设。关于司法一条龙建设,检察机关作为法律监督机关,前承公安、后启法院,可以发挥骨干作用。一方面,应注意发挥好法律监督职能,督促公安机关落实公安专办机制;另一方面,应支持法院未成年人审判改革,以及未成年人法庭发展和建设。关于社会一条龙建设,检察机关也应高度重视。一方面,最高检应在与共青团中央所签署的《关于构建未成年人检察工作社会支持体系合作框架协议》基础之上,进一步推进与相关部门的衔接,共同促进社会支持体系建设,形成更加完善的社会一条龙体系;另一方面,检察机关应注意在行政、司法、社会三大支柱体系中发挥童权监察官的作用,督促其他负有未成年人保护职责的部门尽责履职。通过充分发挥检察建议、公益诉讼等监督职能,保障整个未成年人保护新格局的良性运转。


再次,以未成年人保护近距离责任原则补充儿童最大利益原则。现阶段我们提出未成年人司法社会支持体系建设,但是这不代表相关责任部门之间可以互相推诿。目前,未成年人保护工作还存在发展不平衡的问题,比如,未成年人保护新格局中行政机关和相关社会组织的发展相对滞后,在这种情况下该怎么办?笔者提出一个不成熟的原则——未成年人保护的近距离责任原则,作为儿童最大利益原则的一个补充。这个原则有一个基本的责任认定公式,即知晓并且有能力就等于有责任。包括未成年人检察部门在内,每个相关部门都应树立起担当意识,按照儿童最大利益原则和近距离责任原则把未成年人保护的责任真正落实到位。


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