2020年7月16日上午，“盈科·上社法学讲坛”第十五讲在法学所432会议室顺利举行。上海社会科学院法学研究所陈历幸副研究员作了题为“特殊经济区域法律制度视域下的跨境数据流动”的主题报告。法学研究所副所长李建伟特聘研究员担任与谈人，法学研究所所长姚建龙研究员主持了本次活动。
陈历幸副研究员首先就跨境数据流动的概念及其与特殊经济区域法律制度间的关系作了介绍。跨境数据流动是数据跨越一个经济体与另一个经济体之间的国境或边境的过程。就特殊经济区域法律制度与跨境数据流动之间的关系而言，国外学者通常从互联网企业的实践出发进行研究。上世纪五六十年代，欧洲国家出现了许多“海盗电台”（Pirate Radio）。这类电台设置在一国领海外的船只或海上平台上，常年对欧洲国家境内播放反主流文化的摇滚乐。根据当时的法律，欧洲国家对“海盗电台”无法进行有效的监管。1965年“欧洲海盗电台协定”签订后，欧洲各国通过完善国内法有力打击了“海盗电台”，“海盗电台”发展的黄金时代就此结束。但是该协定仅通过惩治“协作行为”即源自欧洲国家境内的人财物的提供行为来打击“海盗电台”,而并未创设新的管辖权。直到1982年《联合国海洋法公约》通过后，该公约第109条才为解决“海盗电台”问题创设了新的管辖权。陈历幸副研究员认为“海盗电台”所进行的对欧洲国家境内的广播从本质上看就是互联网出现之前的一种跨境数据流动。面对国家监管，互联网先驱将“海盗电台”的做法引入互联网发展的实践中，其中的一个典型例子就是瑞典的“海盗湾”网站。该网站意图建立一个摆脱国家法的无版权约束的网站，因此在2007年其试图将服务器放置于英国领海外的海上平台“怒涛塔”之上。2009年，谷歌公司就其发明的“水上数据中心”在美国申请了专利，因为受限于运营成本，该专利并未在实践中真正得到应用。这些做法给互联网的研究者带来了启发。因为位于公海的海上数据中心可以避开某些国家的国内法关于跨境数据流动的过度约束，通过选择“船旗国”而使其数据的跨境流动适用约束相对较少的其他国家的国内法，若从促进互联网企业发展的角度出发，这能够极大地带动互联网经济的发展。陈历幸副研究员指出，特殊经济区域法律制度调控跨境数字流动，与建立海上数据中心的思路类似，一定程度上都是通过在区内适用一套关于跨境数据流动的特殊法律规则而排斥特殊经济区域所在国家的法律的适用，并且避开了运行海上数据中心的成本问题。其后，陈历幸副研究员介绍了美国学者构想的两种特殊经济区域及应当在其中分别实施的关于跨境数据流动的特殊法律规则，一是汤姆·贝尔构想的“美国特殊经济区域”（USSEZ），二是山姆·穆洛普洛斯构想的“数字贸易区”（DTZ）。如果将数据本地化要求以及其他直接针对跨境数据流动的限制称作直接调控跨境数据流动的举措，将税收、知识产权、产业促进、对外贸易投资等法制中能够实质影响到跨境数据流动的内容称作间接调控跨境数据流动的举措，那么，USSEZ的法律制度就是一套直接调控跨境数据流动和间接调控跨境数据流动相结合的特殊经济区域法律制度，DTZ的法律制度则是一套直接调控跨境数据流动的特殊经济区域法律制度。USSEZ的法律制度设计要点是于联邦政府拥有的土地上设区，排斥州法的适用，通过竞争性招标选择授予能够提供最高服务质量的对象，在很大程度上由其中的市场主体特别是居民自行生成内部的法律规则以弱化监管。同时，USSEZ的开发者也要为买入或租入设区的土地而向政府支付前期的费用，并支付区内豁免适用法律的费用，后者的数量取决于法律被豁免适用的程度，政府由此获得的收入将在联邦、州等利益相关主体之间进行分配。DTZ的法律制度设计要点则是根据不同的情况区分两种数字贸易区，一种是针对欧盟的“作为实验的数字贸易区”，一种是针对加拿大的“作为中转站的数字贸易区”。“作为实验的数字贸易区”用来解决当美国无法通过欧盟跨境数据流动的“充分性评估”时如何保障欧盟的数据流动至美国的问题。美国和欧盟曾通过“安全港”协议和“隐私盾”协议的方式，让一部分美国企业主动符合欧盟法上的数据保护标准，从而实现数据在美欧之间的流动。但此种协议达成的成本太高，协议内容又过于僵硬，可以考虑在不同的DTZ中适用符合不同类型企业诉求的类似协议作为实验。“作为中转站的数字贸易区”则试图解决加拿大那样的有数据本地化法律制度的经济体的数据如何流动至美国的问题。解决方案是将特殊经济区域视为一个中转站并使来自这些经济体的数据暂时置于其中，待区内美国企业存储、加工后再返还，由此数据也就因不构成跨境流动而被这些经济体所允许。陈历幸副研究员认为前述两种构想虽未在美国法上成为现实，但对我国特殊经济区域法律制度的建设仍具有一定的启发意义。它们从理论上肯定了特殊经济区域法律制度调整跨境数据流动的可行性和以此促进数字经济发展的现实性，显示了其中的潜能与制度选择空间。但是这两种构想也存在不足，例如特殊经济区域法律制度在政治方面的考量不宜过多，不宜使特殊经济区域成为独立关税区乃至可以加入国际协定的单独经济体，也不宜涉及人权等宪法权利的特殊安排。最后，陈历幸副研究员结合近期发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》和《海南自由贸易港建设总体方案》，就我国特殊经济区域法律制度调控跨境数据流动的实践及其展望提出了自己的看法。他认为，我国特殊经济区域法直接调控跨境数据流动的制度设计应当以数据跨境流动的安全评估和加入区域性国际数据跨境流动制度安排为中心；而间接调控跨境数据流动的制度设计应当兼顾对外贸易、外商投资和产业促进法制对跨境数据流动的影响。李建伟副所长认为陈历幸副研究员的研究具有很强的前沿性和现实性。他以新的视角审视数据流动的新方式，未来应当积极推进相关领域的研究。当前杭州的互联网法院已经审理了数据纠纷相关案件，由此可见该研究的现实意义。学者的研究要具有综合性和前瞻性，法律制度在数据治理方面大有可为。姚建龙所长指出，陈历幸副研究员在数据安全法领域学术成果丰硕。他认为本次报告既有深度也有观点，值得高度肯定。同时，李建伟特聘研究员作为与谈人也发表了精彩的与谈意见。最后，姚所长期待各位同仁在数据安全法领域继续努力，进一步推动我国相关领域的学术研究和法治发展。
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