来源：上观新闻
作者：涂龙科 上海社会科学院法学所研究员
2月23日晚，南京警方发布通报，侦破一起发生于1992年3月残忍杀害南京医科大学（原南京医学院）在校女学生林某的案件，犯罪嫌疑人麻某某于2020年2月23日凌晨被抓获归案。被害人林某的母校南京医科大学随即表示，正义永远不会缺席，学校全体师生员工终得慰藉。尘封多年旧案得以告破、沉冤得雪、正义昭彰，人心大快。但随之而来的问题是，按照现行97刑法关于追诉时效的规定（刑法第87条），一个案件超过20年的，即使是可能判无期徒刑、死刑的大案要案，也不能再追究。难道要将犯罪嫌疑人无罪释放，警方白忙活数年、民众空欢喜一场？
难道杀人放火、作恶多端，只要能想方设法躲过20年刑法就不追究了吗？估计我们中间很多人会冒出这样的疑问，这还有天理吗！就像韩国电影《杀人回忆》，男主角杀人之后，藏匿多年，希望能熬过最后的追诉临界线，从此泛舟江海、逍遥法外。实际上，这种情况在我国根本不可能！原因在于，20年的追诉期限只是一般性规定，针对部分极其严重犯罪案件的还设有无限期追诉制度。一旦公安机关刑事立案，就不受追诉期限的限制，无论躲藏多少年、跑到天涯海角，照抓不误。但请注意，这是新刑法也就是97年修改之后的规定。南医大奸杀案发生在92年，当时适用的是79年的旧刑法。79年的刑法也规定了无期限追诉制度，但是成立条件不一样。79年刑法第77条写的很清楚，公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，才不受追诉期限的限制。该条的要求比97刑法的新规定严格太多。通俗讲，97刑法只要办案机关立案了就行，至于谁干的、人是否抓住，没关系。按79刑法，一定要抓住犯罪嫌疑人才算数，否则，20年一过便不能再追究。南医大奸杀案现在才将嫌疑人抓获，显然不符合79年刑法设立的条件，不能使用无期限追诉权追究刑事责任。而且，南医大奸杀案从案发至今已经28年，无论是79年的一般追诉期限还是无限追诉制度，对此都鞭长莫及。
很多人肯定又有新的疑问，既然79年的旧刑法会放纵犯罪，为什么不用97年新刑法的无限追诉制度，不就可以直接将嫌疑人绳之以法吗？其实这个问题还真没这么简单。包括两个层面的问题，第一个涉及刑法基本原则的法治的基本精神，比较通俗易懂。只能用现有的大家知道了解的法律规定来责罚行为人，而不能用新制定的法律去惩罚法律出台之前的行为。否则，民众不知道以后会什么样的新的规定出来，从而无所适从。刑法就会丧失其安定性，从而权威尽失。所谓法不溯及既往，这是刑法的罪刑法定原则要求的从旧从轻的应有之义。所以一般来说，什么时候犯的罪，除非有特别规定之外，就适用什么时候的刑法。第二个层面比较专业。法不溯及既往是专指罪名、罪状、刑期等实体性规定，还是也包括诸如追诉时效等程序性规定。该问题在实践中争议极大。争议大到什么地步？目前来看，最高人民法院和最高人民检察院在这个问题上的看法就截然相反。最高人民法院研究室在《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》（法研【2019】52号）认为，对追诉期限跨越到1997年刑法施行之后的行为，在追诉时效方面适用“从新”原则。最高人民检察院核查跨新旧刑法的犯罪行为的追诉时效时，依据的是1979年《中华人民共和国刑法》第76条第4项的规定（如犯罪嫌疑人蔡金星、陈国辉伙同他人入户抢劫案等）。换句话说，高院认为应当用97年新刑法、高检则主张用79年旧刑法。
问题又来了，到底用新刑法好，还是用旧刑法好？不唯书、不唯上，只讲理，我的结论是，用新刑法更合理。而且这种道理纯粹是技术分析，不用大道理、大帽子压人。首先，主张适用79旧刑法的观点（以下简称旧刑法论）的依据来源于97新刑法。旧刑法论的逻辑很直接干脆，因为刑法溯及力制度是“从旧从轻”，所以92年发生的奸杀案毫无疑问适用79年旧刑法。但实际上，79年刑法已经失效，之所以特定场合还可以继续有效，其依据正是97新刑法的指引。可以试想，如果97新刑法在溯及力制度上规定的是“从新”，还会有79年旧刑法什么事吗？答案当然是否定的。这个问题其实很重要，是整个讨论的基础。说明“从旧从轻”不是天经地义、不证自明的，其正当性根据正是源自于97新刑法。不分析97新刑法的具体条文的含义，直接套用“从旧从轻”得出结论是轻率的。
其次，97新刑法对追诉时效的溯及力已隐含立场，即应当适用新刑法。97刑法第12条规定：1997年9月30日之前实施的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照97年刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。很显然，南医大凶杀案无论过去还是现在都认为是犯罪，所以应当根据97年刑法总则第四章第八节的规定来判断是否追诉，适用新刑法。
再次，旧刑法论实际上陷入了“有利于被告人”的思维误区。其中的逻辑是，适用79旧刑法不追诉，反之，如适用97新刑法要继续追诉。根据不同的法律，得出的结果对犯罪嫌疑人而言是天壤之别，因此，根据“有利于被告人”原则，应当适用79旧刑法。但实际上，“有利于被告人”只是一条原则，凡有例外就必须“特殊优于一般”，遵循例外规定。无期限追诉制度就是例外制度，可以排除一般规则的适用。为什么要排除，前面已经说了，这类案子的性质太恶劣了，放过了无法伸正义、平民愤。
还有人奇怪，为什么最高检也认为应当适用79旧刑法呢？最高检也会错吗？实际上，不是对错的问题，而是对一个主题的不同理解。“法律就是容易产生争论的学科”，这也是法学的魅力所在。同时，97刑法中关于追诉时效溯及力的规定不是特别明确、具体，是导致实践中意见分歧的重要原因，也深刻揭示了我国司法解释层出不穷、法律机械主义倾向的实践根源。
实际上，即使上述的理由都不成立，也不用担心南医大奸杀案的凶手可以安然逃脱法律制裁。我们还留有杀手锏。刑法第87条还规定，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。考虑到“社会危害性极其严重、犯罪人的人身危险性极大、所造成的社会影响极其恶劣的重大犯罪，经过20年后如果一律不予追诉，可能不利于追诉时效制度目的的实现和社会公众对刑罚正义的期待”，此时，可以报请最高检核准以继续追诉。最高检核准是通过个案的方式核准，某种意义上行使的是自由裁量的司法权，没有普遍性，且重复繁琐、耗时耗力。还不如把羞羞答答的面巾扯下来，在刑法中直接了当规定无期限追诉制度，但严格限于死刑案件。凡是实施可能判处死刑的案件，只要立案，不受追诉时效限制，虽远必至、虽久必达！
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