【作者】涂龙科（上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士）

【来源】《法学评论》2019年第6期“热点透视”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：当前,网络空间经济犯罪持续多发,犯罪新问题、新样态层出不穷,催生经济刑法在基础理论层面进行重新阐释的理论需求。在惩治网络空间经济犯罪时,应当推动网络经济刑法关注重点的转移,构建“数据中心主义”的法益保护体系;犯罪对象等客观方面内容应当恰当地适度扩张;主观明知的内容、对象及数量的体系地位要重新解释;犯罪既遂的一般标准维持不变,但会影响犯罪既遂标准的具体认定等。通过在基础理论领域的系统调适与重新阐述,以适应网络时代惩治网络经济犯罪的实践需要。

关键词：网络犯罪、经济刑法、犯罪构成、 法益

“每一种技术或科学的馈赠都有其黑暗面”。互联网也是一柄双刃剑,互联网的迅速普及和发展,在给人们提供生活便利、促进商品交易、繁荣市场经济、优化社会结构、提升文明程度的同时,大量的网络违法犯罪行为也泥沙俱下、相伴而生。纵观实践中的网络违法犯罪行为,大都集中在经济领域。网络空间的经济犯罪新形态,从犯罪论的法益、客观要素、主观认识内容、共犯理论、未完成形态等多角度、全方位冲击着经济刑法的固有根基,是固本培元、还是革故鼎新,需要从理论上加以具体的阐释与厘清。

一、网络经济刑法法益的“数据中心主义”保护体系

法益的内涵不是静止不变的,总会随着经济社会的发展变化不断演进、变迁。法益的外延也不是既定恒常的,总是随着法益概念的变化相应增减。“所有的法益,无论是个人法益,还是集体法益,都是生活利益,这些利益的存在并非法制的产物,而是社会本身的产物。生活的需要产生了法律保护,而且由于生活利益的不断变化,法益的数量与种类也随之发生变化。”

(一)网络经济刑法法益的扩张趋势

在现代社会中,刑法呈现明显的扩张趋势,其背后的理论基础就是刑法所保护利益的扩张,以及法益扩张带来的刑法规制诉求。在传统的经济犯罪领域,《刑法典》之外的新的附属刑法出台,从而增加了新的保护要求,创设了新的法益。比如,自20世纪30年代初银行危机以来,德国建立了国家对于金融机构的严密监督。这种监督与当今经济企业之金融需求的极度扩张一起导致的结果是,“金融经济”(Kreditwirtschaft)早就在《银行法》中被完全认定为值得保护的超个人法益。新的法益的出现不仅仅限于传统自然空间的犯罪行为,经济违法犯罪行为的网络化引发的刑法新型法益的涌现和变迁,更值得关注。正如有的学者指出,网络空间中出现的全新法益需要专门性保护,传统刑法规则有时并不具有针对性。“网络犯罪在以计算机、网络作为犯罪工具侵害相关传统法益的同时,对网络安全、网络秩序也构成了一定程度的破坏。同时侵害了被害人的权益和政府对网络安全秩序的管理这个多重客体,比一般的犯罪具有更大的社会危害性。如果仅依照传统罪名定罪量刑,并不能准确反映这种行为的社会危害性”。

(二)网络经济刑法法益的特殊属性

网络经济犯罪相对于发生于自然空间中的其他经济犯罪而言,其法益具有一定的独特性。这种独特性除了形式上犯罪发生空间的差异之外,主要还根源于网络空间中人与人之间的互动关系、人与物之间的占有、控制关系与自然空间的不同。网络经济犯罪的特质是否会孕育出独特的新刑法法益?对此,可以从两个层面加以阐释。

首先,网络空间经济刑法的法益是否需要重新加以归纳阐释,以构建不同于自然空间中经济犯罪的法益体系?本文对此持否定观点。理由在于,网络空间中陆续涌现出新的经济犯罪违法犯罪新形态,客观上造成较大的社会危害,需要刑法介入。但目前看来,还不足以使网络经济犯罪完全脱离自然空间中的经济犯罪而形成单独的网络经济犯罪法益体系。因此,在一般意义的宏观层面,网络经济犯罪的法益体系无须在理论上重新归纳、设定。

其次,网络空间中出现的犯罪行为新形态,是否会导致新的法益内容的出现?本文对此持肯定意见。网络交易的发展推动刑法规制范围的持续扩大,不断促使新的经济刑法法益内容的出现。就近年来世界各国刑法立法来看,加强对网络经济犯罪的惩治、处理,是各国刑事立法的重要部分,也是立法领域的重要现象。学界公认全世界范围内近年来刑法立法呈“活性化”状态,其中重要的原因之一就是网络犯罪的刑法立法所致。我国大陆地区近年出台的刑法修正案中,有不少条款是用以规制网络经济犯罪的。

应当明确的是,法益是分层次的。不同层次的法益内容对应不同的犯罪圈。在不认可经济犯罪或者网络犯罪的体系独立性的前提下,不同层次的法益在逻辑上应当是一贯的,其犯罪圈的大小应当具有种属关系。网络空间中不断出现新的犯罪类型,扩充了经济刑法的法益内容,但就目前来看,网络空间经济刑法的法益在本质上还没有超出经济刑法的独特属性。经济刑法同样也没有独立于刑法的属性。但是在日后的发展中,随着网络技术的持续升级换代、以及网络在人类社会占据的地位的愈加重要,网络经济犯罪是否会形成独立的法益体系,还有待进一步的观察。本文的基本观点是:经济犯罪的网络化会不断衍生新增法益类型,但是,网络经济犯罪本身不足以形成具有新的学科独立性的法益。

(三)构建“数据中心主义”的网络经济刑法法益保护体系

现有刑法体系特别关注对作为网络空间“基础设施”的“网络”或者“计算机信息系统”的保护,并相应设置了较多的罪名。但是对作为网络空间中“血液”的数据的保护,却着墨不多。真正“纯正的数据犯罪罪名”只有非法获取计算机信息系统数据罪一个。在理论上,对于数据在刑法法益保护体系中的地位、数据刑法的立法模式、数据的法益属性、纯正数据犯罪与非纯正数据犯罪的区分等理论问题有待进一步讨论。在立法上,数据的刑法保护规范的体系性不足,呈现零散、碎片化。在司法实践中,涉及数据犯罪的刑法定性分歧较大,同一类型行为适用不同罪名定罪处罚的现象并不少见。

网络是实现数据安全的前提与基础,网络中的数据才是刑法保护的核心与根本。随着信息技术的发展,尤其是大数据等技术的广泛运用,数据的采集、清洗、运用等正以前所未有的深度和广度介入国家安全、社会运行、百姓生活等方方面面。应当推动网络空间经济刑法法益保护的创新与转型,从传统的网络为中心到数据为中心,构建“数据中心主义”的网络刑法法益保护体系。“数据中心主义”并不是在绝对值上削弱对“计算机信息系统”等网络基础设施的保护,而是在保护的相对重点上进行阶段性的转移,从传统的“以网络为中心”向“以数据为中心”转换。相比较传统的法益保护,“数据中心主义”的法益保护体系具有以下基本特点:首先,应当把基于数据的法律利益作为独立的刑法保护法益,在保护方式上区别于传统的财产犯罪;其次,在保护地位上,将数据作为刑法的主要保护对象,加以重点保护;最后,在制度设计上,围绕数据的生成、储存、流动、占有、使用、交易等环节,建立全流程的数据刑法保护体系。

“数据中心主义”的重要议题是数据刑法保护的立法模式。学界有观点认为,应当将数据的法益属性单一化,在形式上将数据刑法保护统一化,在立法上确立单独的“网络(安全)犯罪”一章。对网络犯罪作出宏观布局,对新旧条文加以合理安排,对罪名体系进行重新布置,形成更独立与完整的法益保护网,对网络数据保护采取正式、直接、明确的独立规定。首先,此类观点实际上忽略了数据技术功能的复杂性以及数据承载内容的多样性,集中、单一式的数据立法体系不妥当,无法实现对数据的有效、恰当保护。以财产法益说的观点为例,将数据作为财产单一法益加以保护并不妥当,数据的存在形态、控制方式、流转途径等都与传统财产有质的差异,传统的财产刑法不能实现对数据的恰当保护。其次,数据可能涉及国家安全、公共安全、个人隐私等方方面面,单纯的财产属性过于狭隘,不足以实现对数据的全面保护。再次,该观点可能会危害数据犯罪行为的既有定型,有损犯罪类型的明确性,反而不利于实现对数据的恰当保护。

二、犯罪客观方面的恰当扩张

法律往往反映了当时的政治、经济、社会情势,尤其是与现代社会中病理现象或生理现象之犯罪息息相关的刑事法,更可以说是反映世局的一面镜子。在刑法领域同样如此。违法犯罪行为的网络迁移,首先表现为犯罪行为客观方面表现的变化,其中最显著的特点是客观方面要素的扩张。

(一)客观要素扩张的世界性潮流

科学技术飞速发展导致的社会深刻变革,最终促使了刑法的实质性演进,并演变为世界范围内的“预防性”刑事立法潮流。其中,基于信息技术的飞跃引发的信息网络犯罪以及刑法的应对完善,是其最突出的例证之一。在网络刑法的发展进程中,扩大刑法的惩罚范围,以适应新的犯罪对象的刑法保护需要,是其中较为普遍的立法与司法现象。从立法上看,纵观世界各国的处置模式,可以归纳为以下两种立法进路,其一是在旧有的刑法概念、术语中挖掘法律解释资源,通过对既有概念的扩大解释,以适应信息时代打击危害网络交易秩序的犯罪行为。如将我国台湾地区将“文书”的概念解释为包括电磁纪录在内,以打击伪造各种信用卡的犯罪;我国大陆的做法则是扩大“财产”的概念,以惩治窃取他人计算机数据、虚拟财产的犯罪行为。其二是,扩展刑法法益保护范围、设立新的刑法概念,以适应新的危害行为对象不断涌现的社会现实,并籍此打击此类违法犯罪行为。如刑法专门设立的信用卡犯罪等就属于该类处置模式。

(二)客观要素扩张的具体方式

具体而言,网络犯罪客观方面的扩张方式可以归纳为以下两种:

其一,犯罪对象的扩张。随着人类知识的积累和对世界认识的深化,人们行为触及的时空在不断扩展,指向和操控的对象在不断增加。与此同时,犯罪行为的对象也在持续扩充。从犯罪学说史来看,犯罪的对象总是随着人类科学技术、知识水平的进步而相应增加。在网络空间,犯罪对象扩张的现象尤为明显,如计算机信息系统、数据、虚拟财产等,都是网络犯罪新增的对象形态。

基于犯罪对象性质认识的分歧会导致司法裁判的明显分歧,并影响刑法评价的统一性。如国内司法机关对网络空间虚拟财产的法律属性认识不一致,并由此导致判决结果的巨大差异。如对同为窃取网络虚拟财产的行为,实践中有的认定为侵犯通讯自由罪;有的认定为盗窃罪;有的认定为非法获取计算机信息系统数据罪。除此之外,实践中还有以破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪等罪名处理的案例。其实不只限于传统的游戏币、Q币等虚拟财产,对于比特币等所谓“新一代”虚拟货币,司法实践的认识同样存在不同意见。例如同为非法获取比特币的行为,有的定性为非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机罪,有的定性为盗窃罪。对同一行为类型的不同定性,其根源在对游戏币、qq号等网络虚拟财产法律属性的认识分歧。

其二,通过既有罪名的扩张解释以规制新的行为样态。犯罪网络化会催生新的行为样态,致使刑法适用的争议和困惑,甚至有的行为样态很难为既有定型的法定犯罪行为类型所概括,但实务部门为了实现对具有一定社会危害性行为的惩治,往往扩张对既有罪名的适用范围,实现打击特定行为的目的。例如网络炒信、刷钻行为,行为人通过虚构网络交易,提高网络卖家的信誉,以达到吸引他人前来购买商品的目的。目前,在网络上从事虚构交易的炒信、刷钻已成规模化、产业化、行业化。有学者认为,对于这样的行为,在刑法中难以找到适用的法条。有学者在区分一般的炒信、刷钻行为和有组织的炒信、刷钻行为的基础上,认为对于以营利为目的,通过设立网站或通讯群组组织店铺和刷手进行虚构交易的单位或个人(俗称“炒信平台”“刷单公司”),可以非法经营罪处理。上海市青浦区人民法院认为,被告人叶枝丹违反国家规定,伙同他人对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行增加的操作,后果特别严重,其行为已构成破坏计算机信息系统罪。除此之外,还有有偿删帖、交易网站批量恶意注册等行为的刑法定性,在实践中都是通过扩张既有刑法罪名的方式惩治。

(三)司法口袋罪趋势及其防范

在可预见的将来,伴随着信息技术的更新进步,网络空间违法犯罪新手段、新样态也会层出不穷。如何在刑法规定相对稳定的前提下,打击不断涌现的新型网络违法犯罪,同时又不损害罪刑法定的刑法基本根基,特别值得关注。

依据中国裁判文书网上的数据,从2013年开始至2018年非法获取计算机信息系统数据的判决书数量呈迅速增长的态势。如下图所示:

有学者归纳实践中非法获取计算机信息系统数据罪的适用情况,发现该罪名的规制范围几乎包括所有能储存于电脑系统中的权利客体,称之为“数据”,对其非法获取行为都可能构成非法获取计算机信息系统数据罪,使得该罪成为名副其实的“口袋罪”。

传统的口袋罪如投机倒把罪、非法经营罪、寻衅滋事罪等由于时代背景的原因,立法上罪状设置的弹性过大、或存在兜底条款导致法条的明确性不足,因此在实践中自然演变为口袋罪。当前网络空间刑法适用出现的口袋罪其原因主要不在立法,而是司法问题。根源于实践中对违法逾规行为的治理需要,也反映了罪刑法定原则与司法实践的紧张与冲突。也即是说,司法中产生的口袋罪在罪状设置上本身并无问题,而是在解释适用时被扩大化了。该现象造成的可怕后果是:任何罪名都有口袋罪化的可能。这一论断并不夸张,依据于“先抓人、再找罪名”或者“量刑反制定罪”的实践逻辑,如破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等传统上认为不可能成为口袋罪的罪名,已经在适用上急剧扩张。

有鉴于此,应当在“数据中心主义”的框架下,从理论上明确网络数据的法益属性,通过法益的刑法解释界分机能,实现构成要件类型化的充分明确,从而避免实践中网络犯罪刑法适用的混乱和口袋罪的出现。具体设想是,可以依据数据的功能和数据本身承载的内容,区分不同数据的法益归属,并合理划定“纯正的数据犯罪”的范围,以实现对网络经济犯罪和相关数据犯罪的有效惩治。

三、主观认识内容的更迭

网络空间中行为主体的主观认识内容迥异于传统自然空间,原因在于网络环境下行为人之间行为互动的匿名性和网络信息远程传输的独特性,其中以网络空间行为人的主观明知认定最为典型。

(一)主观认识内容特性的技术机理

以网络服务提供者为例。网络服务提供者和其他行为人之间的犯意沟通与自然空间形态迥异,认定网络服务提供者主观上的明知与自然空间大为不同,也更为困难。例如,在美国Metro-Goldwyn-MayerStudios Inc. v. Grokster一案中,Grokster软件作为服务提供者,由于其软件设计上分布式存储的特征,服务提供者不可能对特定的侵权事实存在实际上的明知,也没有实质性地加功于用户的搜索、获取、存储侵权文件行为,不可能依据传统认定规则来界定服务提供者主观上的明知。因此,必须在传统的理论基础上针对网络服务提供者的特点发展出新的明知认定理论标准。

多年来,国外网络服务提供者刑事责任认定的理论争议和司法裁判的焦点都集中在明知认定规则的形成和完善。美国、德国等国家,对网络服务提供者一般以帮助犯追究其刑事责任。国外在共犯的刑事责任模式下,发展出网络服务提供者主观“明知”认定的新规则。如德国《电讯媒体法》第8段第1款第2句的明确规定,如果网络接入服务提供者故意与用户之间,或者网络服务提供者之间合作实施非法犯罪活动的,网络接入服务提供者的刑事责任豁免权丧失,网络接入服务提供者作为共同犯罪人承担相应刑事责任。美国同样如此,对包括文件分享服务提供者在内的网络服务提供者的刑事责任追究的理论基础是为第三方犯罪行为提供了电子方法或者机会。法律执行机构将其称为“促进”或者“帮助、协助”非法活动。

由于互联网的跨地域特性,网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象,即传统的共犯一般是“一对一”的关系,而网络上的共犯通常是“一对多”的关系。因此,要求网络空间实施帮助的行为人对每一行为主体、每一主体的行为都有明确认识,显然不合情理。网络空间中,提供帮助的网络服务提供者只需知道或者应当知道犯罪行为的存在即可,而不要求其对具体的犯罪主体、犯罪计划等内容有明确认识。也就是说,提供帮助者对于行为人的身份、行为人可能要实施的犯罪类型、要通过网络实施犯罪的时间、计划等都可能并不确切知道,与传统空间中犯罪帮助提供者的“明知”内容有重要区别。

(二)主观“明知”的对象

有学者认为“明知他人利用信息网络实施犯罪”认知对象的内容必须进行严格解释,应当限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为。另有学者则认为其中的“犯罪”不是指具备全部犯罪构成要件意义上的犯罪,而是指犯罪行为意义上的犯罪,因而不具备刑事责任能力的人实施的信息网络知识产权违法行为、具备刑事责任能力人实施的达不到特定犯罪情节或者结果要求的信息网络知识产权违法行为等,均属于信息网络知识产权犯罪。笔者认为,两种观点都有一定道理,但同时在一定程度上有失偏颇。第一种观点认定“他人利用信息网络实施犯罪”的标准过于严苛,有放纵犯罪之嫌。如众多的行为人利用网络服务提供者的网络从事违法犯罪中,虽然具体到每个人都在量上没有达到刑法规定的要求,但综合所有行为人的违法行为在数量上却极其巨大,在此情况下,如果不追究网络服务提供者的刑事责任,是否妥当?第二种观点同样有不全面之处。该观点没有任何前提条件地认为“具备刑事责任能力人实施的达不到特定犯罪情节或者结果要求的信息网络知识产权违法行为等”,均涵括在内,可以作为明知的具体对象,该观点对网络服务提供者过于严苛,对其施加不必要的负担。如有学者所尖锐指出的,这些行为的实行行为尚且不构成犯罪,把其预备行为(或者帮助行为)作为犯罪来追究刑事责任,在刑法的价值判断上,显然是违反常理的。

因此,被帮助行为在法律评价上可以是违法行为,不一定必须是犯罪行为,更不要求必须证明为犯罪行为。但是,对被帮助行为还是应当在此基础上加以特定的限制:(1)被帮助的行为类型符合现有刑法条文的规定,不属于刑法不予以处罚的行为类型;(2)虽然单个的行为人的行为可能不构成犯罪,但众多单个行为人的行为综合起来具有超出一般犯罪构成量的要求的社会危害性。不单要考虑单个被帮助者的行为属性,更重要的是衡量网络空间中多个被帮助者叠加起来的社会后果。

(三)主观“明知”的程度

网络空间中提供帮助者对于实行行为人的身份、实行行为人可能要实施的犯罪类型、要通过网络实施违法犯罪行为的时间、计划等都可能并不确切知道。首先,网络服务提供者主观上是“明知”的,是确实知道或者应当知道,而不包括确实不知道或者说过失的情形,也就是说,处罚的只能是故意行为,过失的情形不应该涵括在内。其次,服务提供者虽然不知道他人利用网络实施犯罪的具体主体、罪名、时间、计划等,但应当有证据证明行为人应当是知道,不能在没有证据的情况下认为服务提供者“是不可能不知道的”。原因在于,当前阶段网络上的违法犯罪现象的存在是客观的,甚至如侵犯知识产权等现象还较为普遍,不能以网络服务提供者“肯定知道”此类现象的存在,就认定其“明知”。否则,容易给网络服务提供者带来不可承受的监管责任和法律负担,有碍信息产业的正常发展。

(四)对作为客观超过要素的“量”的认识

网络犯罪的成立需要行为产生特定严重后果的,部分场合中行为人自身的行为并不足以完全决定构成犯罪与否,还需要结合与其行为相关的其他人的行为进行考察认定。对此,立法上有例证。2011年1月10日两高和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题规定,以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第217条规定的“其他严重情节”:其中,传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的等两种情形就属于此类情形。在该类场合,行为人将他人享有著作权的作品上传至公共网页上,供不特定的多数人下载复制。但是,行为人对于他人的下载数量和次数是无法控制的,因此,行为人对网络空间传播的数量(比如多少下载、点击等)是否应当有明确认识,值得研究。

在自然实体空间中,大多数情况下行为人对自己的行为的危害范围和危害结果都是可预期、可控制的。但在网络空间中,由于网络传播的快速化、匿名性,且传播者与传播受众之间并不需要自然空间中的交互过程,行为人对自己行为的传播效果不可能具有明确认识,更无法完全控制。诸如网络上传播的次数等行为后果不应当是行为人主观认识的内容,而是类似于德日刑法理论客观处罚条件的客观超过要素,不需要行为人对之具有现实的认识与希望、放任的态度,只要具有认识的可能性即可。

四、共同犯罪的理论调适

(一)网络空间中共同犯罪的新特征

网络空间中共同犯罪的新样态、新特征表现为以下几个方面:

1.行为人之间意思联络的不典型性

在网络空间中,行为人之间的意思联络的形式、途径甚至会发生实质变化,而不表现为传统上意思联络的典型性。此类案例在网络中颇为常见,如行为人在网络交易平台销售违禁品,网络平台经营者明知其行为构成犯罪放任其经营行为的,可以按照共同犯罪予以处罚。例如,根据2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第15条规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。上述规定中的“明知”包括三种不同情形,其一是与他人通谋,为他人的犯罪行为提供帮助的;其二是提供帮助者与行为人之间并无通谋,但确实明知具体的行为人将要实施特定的犯罪行为,而为其提供网络支持和帮助。其三是,网络帮助的提供者对于犯罪行为的存在只有盖然性的认识,但对于犯罪行为的实施者和行为类型并没有明确认识,更不可能存在与犯罪行为实施者之间的通谋,只是在客观上为正犯的实行行为提供了帮助。

除此之外,意思联络的非典型性还表现为网络聚众性犯罪中意思联络的特殊性。一些具有严重社会危害性的后果是由其他主体通过网络行为共同加功而成的,但是行为人之间的意思联络却明显减弱,已经达不到传统共同犯罪中行为人之间意思联络的清晰程度。第三种情形中,意思联络的强度相较于第二种情形再次减弱,该情形面临的主要质疑是共同犯罪的成立与否。

2.帮助犯与实行犯界限的模糊化

在网络空间中,由于行为人之间的互动模式与传统空间不同,在传统空间本来界限分明并不存在区分困难的帮助犯与实行犯,会出现界限模糊难以区分的现象。例如,提供网络深度链接侵犯他人著作权的行为,在行为性质上是复制、发行他人作品的实行行为,还是帮助他人侵犯著作权的行为,在学界存在较大争议。

基于对网络链接提供者行为性质的不同认识,其入罪模式共有三种,其一是正犯模式。如有的学者通过将提供深度链接等服务提供行为解释为信息网络传播行为而不是“帮助”行为,再以实行犯直接入罪处罚。其理由包括:第一,传播并不一定以控制为要件;二是“使公众可以在其个人选定的地点和时间获得作品”是网络信息传播最基本也是最重要的特征;三是作为受众,其甚至根本不知道所获得的信息是被链接的结果,且确实没有通过额外的操作去捕获信息,在受众看来,其就是在“个人选定的时间和地点”获得信息的。

其二是共犯正犯化模式。所谓共犯行为正犯化,就是将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为,扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。对于侵犯著作权的侵权复制品的链接,实际上已经开始完全独立化,成为一种独立的“传播”淫秽物品、“复制、发行”侵权复制品等的犯罪行为,对此类帮助行为,可以通过立法上将其正犯化,直接予以刑事处罚。

其三是认为提供网络链接属于犯罪帮助行为,追究行为人的帮助犯责任。此观点为德、日、美等国家理论与实务界的共识,也是司法实践上的通行做法。该观点面临的最大挑战是,在我国的共同犯罪理论体系中,要追究网络链接提供者的刑事责任存在理论上的障碍。

(二)意思联络单向性行为的共同犯罪肯定论

意思联络的单向性,首先需要考虑的是片面共犯的成立与否。论及网络空间中犯意流通的单向性是否构成共同犯罪时,传统的主流观点以及刑法第25条第1款的实体法规定仍然是无法逾越的障碍。有学者主张“必须首先突破传统刑法主流理论关于共同犯罪的观点,即共同犯罪中的意思联络不仅包括双向意思沟通,也包括单向的意思沟通。”实际上,根据通说强调共同犯罪人之间必须存在意思联络的立场,只能得出否定片面共犯的结论。但片面共犯否定说可能形成处罚漏洞。特别是在网络空间中,片面帮助、教唆行为的客观存在导致的处罚漏洞已经成为危害网络秩序的巨大祸患。

否定网络空间的单向帮助行为可以成立片面共犯的观点认为,首先是提供帮助的行为人主观故意上缺乏帮助被链者侵权或者犯罪的故意,只是其客观行为帮助了被链者扩大了侵权行为的影响与范围。上述观点值得商榷,网络深度链接的情形中,设链者可能没有帮助的直接故意,但存在放任他人犯罪行为得以达成的间接故意确是毋庸置疑的,认定其构成片面帮助的共犯,不存在理论上的障碍。否定论的另一理由是,共犯在定罪量刑上依赖于正犯,如果正犯的行为没有达到犯罪的程度,那就根本没有片面共犯存在的余地。本文认为,网络空间中的单向性帮助行为,可以适用片面共犯理论予以处罚。否定的观点无论在立法和理论上都存有可疑之处。首先,从立法上看,共犯的构成并不以正犯的成立为前提。我国刑法第29条有关教唆犯的条文第2款规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。可见,在片面教唆的情况下,即使正犯没有实施被教唆的罪,不构成犯罪的,教唆者依然应当追究刑事责任,只不过可从宽处罚。其次,在司法实践中,片面共犯否定说可能形成处罚漏洞。特别是在网络空间中,片面帮助、教唆行为的客观存在导致的处罚漏洞已经成为危害网络秩序的巨大祸患。实践中也确实存在追究片面共犯刑事责任的真实案例。最后,在理论上,近年来,有学者试图通过重新解释我国第25条第1款的规定的方式,扩大共同犯罪的成立范围,从而为处罚片面共犯寻求法律依据和理论根据。该观点认为,“根据我国刑法第25条第1款的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里的‘共同’故意犯罪,绝不意味着二人以上必须在故意的内容与行为方式上完全相同时,才成立共同犯罪,因为不同行为人之间的行为在构成要件上部分相同的,也是‘共同’。”也即是说,共同犯罪并不是指二人以上共同故意去犯罪,而是指二人以上共同去故意犯罪。只要在故意犯罪的范畴内,正犯与帮助犯、教唆犯之间没有意思联络,也不影响行为的“共同性”。从而,片面共犯得以可能。

(三)放任他人实施犯罪行为的共犯新解

在网络空间里,许多情况下行为人并不是以直接故意的心态去主动促成他人的犯罪行为,而是抱着如经营、赚取利润等动机放任他人犯罪行为的实施。间接故意的主观内容并不影响共同犯罪的构成,是学界的主流观点,对此基本没有争议。但是,随着网络空间中违法犯罪行为的日渐多发,以及随之而来刑法控制的日益强化,一系列的相关刑事立法、司法解释陆续出台,导致相关的立法在该问题上的立场需要特别予以澄清。

例如2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体任用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“淫秽电子信息解释”)一方面会导致共犯与实行犯的适用难题,当共犯行为尚未达到司法解释规定的量的要求,不能作为实行犯进行处罚,而作为正犯的他人所实施的直接传播淫秽物品的行为达到数量标准而构成犯罪的话,此时,帮助者显然应构成传播淫秽物品罪的共同犯罪,但如果按照传播淫秽物品罪的共犯进行处罚,则与该解释将上述共犯行为视为实行行为的观念相违背。另一方面,在《刑法修正案(九)》出台之后,也会产生不同罪名之间的适用困惑。《刑法修正案(九)》第29条规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该条将所有网络技术帮助行为正犯化,由此,所有的此类提供网络技术帮助行为全部按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。因此,在《刑法修正案(九)》的框架下,微信群主案中张某应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪,与“淫秽电子信息解释”第3条规定的以传播淫秽物品罪定罪处罚,两者之间发生冲突,此时应当如何适用刑法?本文认为,所有的司法解释中有关处罚网络帮助行为的条文,在《刑法修正案(九)》针对所有网络帮助行为的统一立法通过之后,都应当按照《刑法修正案(九)》的规定以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。这是“共犯行为正犯化”的应有之义。“淫秽电子信息解释”的上述规定,无论在理论上还是司法上都有诸多不妥,衍生出许多矛盾和难题,在刑法修正案出台之后,可以弃之不用。

微信群主的行为是帮助行为,同时也是不履行群管理义务的行为,微信群主的行为可能构成拒不履行信息网络安全管理义务行为与帮助信息网络犯罪活动行为的竞合,此时应当从一重处。

五、犯罪未完成形态的具体认定标准变化

在网络空间中,人与物、物与物之间的控制、流通关系与传统的自然空间不同,导致犯罪未完成形态的具体认定标准会发生迥异于传统空间的变化。如在犯罪既遂的具体判断上,网络经济犯罪的新样态不足以影响、改变犯罪既遂的一般标准,但是会影响犯罪既遂标准的具体认定。无论是上述的信用卡诈骗的案例,还是比特币类型的犯罪案件,都是如此。

网络因素的介入除了导致犯罪既遂的具体判断发生变化之外,实行行为“着手”认定也有所不同。以窃取网络账号密码的行为定性为例,有学者肯定地认为,从传统的观念看,密码相当于房屋的钥匙,破解或者刺探密码的行为相当于窃取、盗配他人钥匙的行为,应当属于预备行为。但是,在无需任何其他验证程序即可取得他人账户财产的场合,密码相当于房屋的门户。因此,破解或者刺探密码的行为应当属于实行行为。笔者认为,对此问题应当分层立论、分开阐述。

首先,在具体的微观层面,在无需任何额外的验证程序即可获取他人账户资金的场合,破解或者刺探密码的行为能否认定为犯罪的实行行为?笔者对此予以否定。理由在于,犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂是犯罪行为发展链条上不同环节。犯罪预备是为实施具体的犯罪实行行为的准备行为,也即尚未开始具体犯罪构成要件的行为。因此,预备行为与犯罪实行行为的临界点在于犯罪实行的“着手”。实行行为着手之前是预备行为,之后则是实行行为。

预备行为与“着手”的区别在于,预备行为不能为具体的犯罪构成要件所涵括,但“着手”一旦成立,则归属于犯罪构成要件之内。是否为具体的犯罪要件所涵括,是指具有实现犯罪构成要件的现实危险性,仅仅实施了与犯罪构成要件紧密联系的行为尚不足够。在网络空间中,破解或者刺探他人账户密码的行为,同样是犯罪预备行为。在性质上,与为实施盗窃而偷配他人房门钥匙的行为别无二致。其原因在于,行为人在破解或者刺探方式获取他人账户密码之后,虽然已经获得进入他人账户的方式,但是尚未实施控制他人账户资金的实行行为。虽然此时“无需任何额外的验证程序即可获取他人账户资金”,但是行为人是否开始实施获取他人资金的行为,两者有本质区别。行为人获得他人的银行账户密码,显然不能认为行为人已经实施了犯罪的实行行为,就如同行为人偷配而取得他人房门钥匙一样。同样,行为人获取密码并无需任何额外的验证程序即可获取他人账户资金,也不能认为行为人就已经开始“着手”。否则,如果在有的被害人设置银行卡密码、而有的被害人不设置密码的不同场合,行为人的“着手”认定会有不同。因此,行为人获取密码的行为只能是犯罪预备行为,而行为人将获取的密码开始试图进入他人账户的时间节点上,才是实行行为的“着手”。在国外也有类似的网络经济犯罪“着手”认定的问题,日本刑法第246条之二规定了使用电子计算机诈骗罪,第250条规定,凡使用电子计算机诈骗罪未遂的,应当处罚。关于本罪的实行着手时间,日本学者主张,应以向计算机输入虚伪的信息或不正当的指令时作为着手的时间。可见,两者的结论一致认为,试图获取及取得密码的行为不宜认定为犯罪行为的“着手”。

在宏观层面,经济犯罪的网络化对犯罪实行“着手”的认定是否有影响,会导致“着手”认定的变化,笔者持肯定观点。但应当明确的是,所谓对“着手”认定的影响,并不是在理论上改变“着手”的认定标准,而是在具体案件中会改变对“着手”节点的认定。相比较于传统犯罪而言,由于经济犯罪的网络化,导致“着手”的提前或者延后。对此,不能一概而论,而应当在具体的案件中具体分析。例如,在涉及比特币犯罪的案例中,持有、占有比特币的关键是对私钥具有支配地位,拥有了私钥就可以对比特币进行操作。私钥一旦丢失而又没有备份,比特币的持有人就永久性失去了比特币。那么,认定行为人的“着手”时间,是行为人开始非法取得他人的私钥,还是在取得私钥之后准备进入互联网操作比特币“钱包”呢?笔者认为,行为人获取比特币私钥的行为与获取信用卡密码的行为,两者的刑法意义不尽相同。在前者的场合,行为人已经完全控制比特币而比特币的所有人失去对比特币的控制。在后者场合,行为人虽然取得控制卡内资金的可能,但在实际上并未控制卡内资金,银行卡所有人也随时可以通过挂失的方式重新取得卡内资金的控制权。因此,笔者认为,在私钥没有备份,比特币所有人将永久性失去比特币的场合,行为人开始获取私钥时,就可以认定犯罪行为的“着手”。在这一点上,网络经济犯罪的“着手”认定有特殊性而与传统犯罪不同。