《政治与法律》2019年第12期要目
日期：2019-12-12来源：《政治与法律》编辑部
编者按：相对于实体法，我国诉讼法的功能和制度设计偏弱、理论建构不足。对我国民事诉讼法而言，自1991年《中华人民共和国民事诉讼法》实施以来，其经历了2007年、2012年、2013年、2017年四次修改，对民事执行程序与制度、审判监督程序与制度、举证责任和证据制度、调解与诉讼衔接、简易程序与制度等做了完善，增加了公益诉讼制度、第三人撤销制度，等等。经过这几年的实践，人们发现我国民事诉讼法的相关理论建构和制度设计仍有修改、发展和完善的必要。本期主题研讨栏目刊出三篇文章，对我国民事第二审程序和制度功能及其应秉承的裁判模式，建构我国民事诉讼律师强制代理制度的必要性、可行性、配套制度、实现路径和步骤，我国民事诉讼的诉的客观合并制度要素的规范，结合当前法律规范与司法实践，进行了系统的分析和探索。希冀这些研究成果能有助于我国民事诉讼法理论和制度规则的完善。1.法院如何执行公共政策：一种实用主义与程序理性有机结合的裁判进路——以“电梯内劝阻吸烟案”为切入点作者：廖永安（湘潭大学教授、博士研究生导师，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心主任，法学博士）；王聪（湘潭大学法学院博士研究生，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员）摘要：“电梯内劝阻吸烟案”因具有公共道德元素而备受社会公众关注。该案二审法院适用“禁止不利益变更原则”之例外，扩张审理范围，在实体法层面摒弃公平原则之滥用，取得良好社会效果，在程序法层面却遭受法教义学质疑。法教义学在处理此类公共案件时容易陷入“明希豪森困境”，唯有兼顾法教义学与社科法学两种视角才能正确理解该案二审法院的裁判逻辑。用“案件社会学”进行分析可以发现，真正对此类案件裁判结果起作用的是其背后的社会结构特征。围绕这类公共案件的道德话语、法律话语、政治话语的生成、积累、循环和运作，给法官提供了一个通过司法裁判执行公共政策和培育并引导公众践行社会主流价值观的极佳契机，该案二审法院采取后果主义的裁判进路实现了这一目标。面对二审程序在纠纷解决与规则治理之间的张力，法官既要秉持实用主义态度，也应遵循程序理性的正当性保障来予以调和，通过两者间的反思性平衡，使这类案件的裁判更具正当性。关键词：法教义学；案件社会学；后果主义；社会主流价值观；程序理性2.民事诉讼律师强制代理：当事人主义诉讼模式的一种修正机制摘要：当事人主导型诉讼模式是我国民事诉讼模式转型的目标。当事人主导型诉讼模式存在缺乏对当事人实质性平等保护以及容易被当事人滥用的缺陷，通过法官作用的强化来修正当事人主导型诉讼模式的缺陷时，法官阐明双重属性带来的操作性问题以及法官调查取证权所体现的职权主义因素容易导致职权主义模式的回潮。律师参与作为一种外部机制，能够平衡当事人诉讼能力、促进诉讼程序，并且不会破坏诉讼结构的平衡，应当成为修正当事人主义诉讼模式的一种可供选择的机制。结合律师强制代理制度的特点、我国民事诉讼制度和民事司法运行环境，分阶段、分程序、分案件，渐进地采行律师强制代理制度，应当成为我国民事诉讼中程序完善的重要策略之一。关键词：民事诉讼；当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式；律师强制代理作者：赵志超（山东大学法学院诉讼法专业博士研究生）摘要：诉的客观合并必须满足诉的客观合并的法定要件，诉的客观合并在诉讼初和诉讼中具有不同的合并要件，我国民事诉讼法对此的规定并不完善；对于诉讼初的合并，其合并要件处于规范缺位的窘境，对于诉讼中的合并，其合并要件分为程序要件与追加要件两部分，最高人民法院对我国《民事诉讼法》的司法解释只规定了追加要件的部分内容，对合并要件的规定并不完整。合并要件欠缺构成诉的客观合并之制度化的最大障碍。对其制度化障碍的克服，应立足于立法论的立场展开。诉讼初的合并，要满足同一原告对同一被告提出数个诉讼标的、适用同一诉讼程序、法院对合并的数诉同时具有管辖权三个要件。诉讼中的合并，在程序要件上应满足诉讼初合并的前两个要件，在对数诉的管辖上，法院对合并的数诉之一具有管辖权即可；对于追加要件，诉讼中合并应满足被告同意或原告基于同一事实追加诉讼标的两个条件之一。关键词：诉的客观合并；合并要件；民事诉讼法；处分原则作者：涂龙科（上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士）摘要：“套路贷”源于高利贷，是高利贷的异化，其形态包括“套路贷”违法、“套路贷”犯罪等，呈多层次阶梯式演进形态。“套路”是“套路贷”犯罪的承载本体，是刑事不法的依据。在惩治“套路”时，应防止走上“手段违法+高利贷=犯罪”和“手段犯罪+高利贷=财产犯罪”的扩张路径，合理把握刑法介入的边界。“贷”是刑法不宜逾越的红线，以“贷”制“套路贷”的思路并不妥当。当前在治理“套路贷”中，刑法处罚越位、行政监管缺位，刑法应当回归“二次法”本位，并充分发挥行政法的作用。摘要：我国《刑法》第201条（逃税罪）第4款规定的“不予追究刑事责任”的依据，在一般性解释上不具有针对性的说服力，其实质依据在于，在行政不法划定的框架下，虽然有逃税行为但接受首次处罚行为并不造成核心价值与利益减少，因而实质上该行为不具有法益侵害性。相对于逃税罪的基本犯而言，不予追究刑事责任条款的逃税罪是复行政犯。这是该条款得以存在的根本法理。该款在目的、税收行政权、刑法适用等方面并不存在真正的问题，反而在社会财富分配、税收监管以及公众人物的示范效用上具有延伸性效果。作为刑法对行政不法评价条件的提高，司法实践操作一般是将行政处罚作为刑事追究的前置程序，而与之相反的做法是坚持刑事判断的独立性，以消解行政不作为带来的行政权过度侵入司法权的问题。无论如何，不应把刑法规定的“不予追究刑事责任”用“免除刑事责任”的方式来替代。对逃税的规制不能仅仅依靠刑法的一个条款来完成，需要税收法治全方位的规制与完善。关键词：逃税罪；不予追究刑事责任；行政犯；理解与适用摘要：目前我国在位阶上居于法律层次的法官管理规则过于简略，于是各级法院本身成了法官管理规则的主要制定主体。各级法院制定法官管理规则都没有宪法和法律上的依据。由于各级法院制定的法官管理规则游离于法定监督之外，运行中的法官管理体系呈现各种混乱现象。我国应循宪法的规定或精神理顺法官管理规则体系，其基本要求是：全国人大或其常委会以制定或修改法律的形式形成法官管理所需的法律位阶的规范体系；如有必要，全国人大或其常委会也可授权最高人民法院就法官管理的改革事项制定试行规则；最高人民法院可以就我国《法官法》等法官管理法律所规定的事项制定实施细则；中国法官协会应当制定法官职业道德规范；地方各级法院不适合制定任何形式的法官管理规则。7.行政自制中信息工具的法理阐释——行政伦理柔性制度化的“可能”与“限度”作者：余煜刚（复旦大学法学理论专业博士研究生，广州大学法学院教师，广州大学党内法规研究中心研究人员）摘要：行政自制中诸如政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等信息工具的运用，本质上是行政伦理的柔性制度化，契合良法善治的理念。这种柔性制度化的“可能”与“限度”需在法理上予以阐释。在“可能”的意义上，需回答行政自制缘何需要信息工具以及信息工具如何可能。信息工具的功能在于经由规范化体系达到柔性的自我控权，因此能迂回消解行政自我规制的诸多悖论。为实现柔性自我控权，在一定程度上解决信息不完全和信息不对称的问题，信息工具须经由微观层面的“规则之治”与宏观层面的“科层体系”之双重规范化。在“限度”的意义上，需厘清信息工具的功能限度止于何处，并且进一步探索在一定程度上突破限度的路径。信息工具的功能限度在于其规范化面临双重困境：重要事实未充分规范化，某些信息工具的规范性过弱；已作了规范的，未充分回应更多事实，某些信息工具的规范性过强。为化解双重困境，需寻求信息工具的功能再造，主要包括功能内向凝集维度上的“事实的深度规范化”与功能外向延展维度上的“增强规范对事实的回应性”。关键词：行政自制；行政伦理；信息工具；规则之治；科层体系作者：刘亚东（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化9.论中国与东盟国家在《南海行为准则》框架下构建打击南海海上跨国犯罪的法律机制作者：王勇（华东政法大学国际法学院教授、博士研究生导师）摘要：南海地区长期以来不仅是海盗和武装劫持的多发地，而且还有很多恐怖组织在海上活动，严重威胁南海的和平与稳定。目前国际社会虽然有《联合国海洋法公约》和《反对劫持人质公约》等国际条约对海上跨国犯罪活动有所规制，但在打击南海海上跨国犯罪活动的法律适用方面存在诸多局限，难以发挥有效的作用。在当前中国与东盟国家正在磋商制定《南海行为准则》的背景下，在《南海行为准则》框架下构建打击南海海上跨国犯罪的法律机制，不但有着坚实的实践基础、良好的法律基础和有效的制度基础，而且是《南海行为准则》长期以来的重点关注领域。在法律模式选择上，不管《南海行为准则》最终如何定性，中国与东盟国家都可以通过一份《南海行为准则》的附加议定书形成，详细规定合作打击南海海上跨国犯罪的具体机制，并且赋予其法律拘束力。在这种《南海行为准则》框架下，还要对中国与东盟国家打击南海海上跨国犯罪的具体内容进行设计。摘要：历史原因、语言障碍和知识体系的差异导致我国学者对期待可能性概念的误解重重。还原理论的真相会发现，期待可能性是一个理论含量很低，承载不了太多“期待”的，早已逐渐退化成教义学上一个无足轻重的概念。刑法研究的精密化，不仅意味着入罪条件的精细化，也意味着出罪事由的精细化，放诸四海而皆准的概念，如期待可能性理论，势必面临被类型化、规范化和具体化的命运。回归立法原旨，从文本出发对我国《刑法》紧急避险条文进行解释，只能得出一个结论，那就是该条文是阻却违法性事由，而非阻却责任事由。我国刑法并不承认缺乏预防必要性情况下的免责事由，如防卫过当和免责的紧急避险。所以超法规的免责事由是无本之木。期待可能性作为一个本来已经没落的学说，也不该被我国刑法教义学采纳。关键词：期待可能性；紧急避险；责任；免责事由；正当化事由作者：徐庭祥（西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士）摘要：作为我国行政诉讼证明标准通说的多元论存在适用混乱、内涵不清等弊端。行政诉讼证明标准具有独立性，应当建构统一的一般证明标准。我国行政诉讼的一般证明标准应以大陆法系通说的真实确信理论为其法理基础；以我国《行政诉讼法》第69条规定的“证据确凿”为制度资源，为其注入引自德国法的“法官心证达到实际生活中必要程度的确信，使心中怀疑沉默，但无需完全排除”之内涵，从而为我国行政诉讼建构内涵清晰的一般证明标准。在一般证明标准基础上，辅以提高或者降低一般证明标准的法理，从而形成以一般证明标准为中心的分层式证明标准，使我国由多元论转向一元分层论，能够在保证证明标准的法之安定性基础上，与证明标准的灵活性形成平衡。关键词：证明标准；真实确信理论；证据确凿；一元分层论；廖宗荣案12.经营者产品质量义务的法理逻辑和法律表达——以我国《产品质量法》的修订为视角作者：肖江平（北京大学经济法研究所研究员，法学博士）摘要：我国《产品质量法》的修订，应当从产品质量的实践出发，科学地设计和完善经营者产品质量义务制度。要以从生产和使用两大环节观察、提炼生产者与消费者之间的产品质量应然关系为基础，以激发经营者保障产品质量内生动力为目标，在产品责任法、产品质量监管法框架下，分析和表达经营者产品质量的应然义务。其中，产品安全义务是法定义务，是底线；在满足产品安全要求基础之上的产品合格义务，主要是意定义务，体现多样性；相关经营者特别是质量中介服务机构的信息真实义务是支撑。关键词：产品质量法；产品安全义务；产品合格义务；缺陷产品；产品责任作者：阮丽娟（常州大学史良法学院副教授，法学博士）摘要：为从源头上预防重大生态环境问题的发生，规划环境评价要求宏观经济决策应考虑生态环境因素。当前我国规划环境评价存在落地难、实效差的问题，其根源在于审查监督机制的缺失，尤其是行政审查欠缺独立性与专业性。为促进行政决策符合环境理性，亟须构建独立的行政审查机制，即以生态环境主管部门作为独立审查主体，以独立、公开、公平的程序对规划环境影响评价文件质量及规划的环境影响进行审查，且作出具有约束力的审查意见，并赋予生态环境主管部门就规划的环境影响与规划编制机关有不同意见时，启动跨部门间联席会议进行协调的职权，协调不成则由省级人民政府或国务院的行政首长最终裁决。
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